羅華麗

鄭州市市政工程總公司（450000）

我國工程擔保起步較晚，相關(guān)的法律法規(guī)還不健全，與之配套的相關(guān)措施還不完善。在推行工程擔保過程中應(yīng)解決好已出現(xiàn)的問題，保證建筑市場的正常運行。

1 制定專業(yè)法規(guī)，推動工程擔保的開展

建立和推行工程擔保，必須有法律、法規(guī)作保障，用合同相制約。我國已經(jīng)有《建筑法》、《招標投標法》、《擔保法》、《合同法》、《中華人民共和國擔保法》等為依據(jù)。但在擔保法中保證是普遍保證,有必要制定一些法規(guī)來規(guī)范強制性工程擔保的范疇，規(guī)范工程擔保的品種和模式，限制工程擔保主體的資格等。凡是公共投資或涉及公共安全的項目，均應(yīng)列入強制性工程擔保范圍內(nèi)。

工程擔保是一種規(guī)范建筑市場主體行為、維護市場經(jīng)濟秩序、保護合同當事人合法權(quán)益的行之有效的市場機制和法律機制，按照突出重點、先易后難、逐步推開的原則，當前應(yīng)當重點推行投標擔保、承包商履約擔保、業(yè)主支付擔保和保修擔保，用市場經(jīng)濟手段和責任鏈條制約、規(guī)范業(yè)主支付工程款、承包人按合同約定的條件保質(zhì)、保量、保期完成工程，并可在一定程度上解決拖欠工程款的“老大難”問題。在工程建設(shè)過程中，無論發(fā)包人違約還是承包人違約，擔保方都應(yīng)根據(jù)索賠通知和擔保合同的約定承擔賠償責任,或代為履行合同義務(wù)，之后擔保方向違約方行使追償權(quán)。權(quán)利人、義務(wù)人和保證人三方之間完全是一種經(jīng)濟責任關(guān)系,要使守約者受保障，違約者受懲罰，體現(xiàn)了獎優(yōu)罰劣、優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟法則。政府部門應(yīng)通過立法和監(jiān)督執(zhí)法，用市場約束和相互約束的辦法來減少管理過程。在行業(yè)內(nèi)部應(yīng)逐步建立自律和誠信體系，向市場選擇、市場準入這兩方面過渡，使建筑市場主體的行為更加規(guī)范,逐步建立起符合我國國情的工程擔保制度。

2 根據(jù)我國國情培育工程擔保主體

建立和推行工程擔保制度,必須有一定數(shù)量并符合資格條件的擔保人，形成具有競爭機制的擔保人市場，這就需要加強相關(guān)專業(yè)人才的培養(yǎng)。一方面擔保公司可通過自身的發(fā)展來壯大實力;另一方面可加強公司之間和行業(yè)之間的合作來解決。除了要充分發(fā)揮銀行的作用外，還應(yīng)當積極培育其他具備條件的機構(gòu)充當擔保人。對于專門的工程擔保公司的設(shè)立，建設(shè)部門應(yīng)當會同有關(guān)部門盡快制定審批條件，根據(jù)其自有資金實力、專業(yè)技術(shù)力量等，確定允許其開展工程擔保的業(yè)務(wù)范圍,并對其設(shè)立后開展工程擔保業(yè)務(wù)的信譽狀況等進行定期評估。要培育和發(fā)展工程風險管理中介咨詢機構(gòu)，包括工程擔保的經(jīng)紀人、代理人。工程風險管理咨詢公司受業(yè)主或承包商等委托,與擔保人洽談合同并代辦有關(guān)事宜，或從事工程風險管理技術(shù)的研究開發(fā)，開展培訓和工程風險咨詢。

3 研究制定合理的工程擔保收費標準

政府對工程擔保的收費標準應(yīng)當加以宏觀調(diào)控，不能完全照搬照套國外的做法,應(yīng)結(jié)合我國的實際情況制定一個指導性的收費標準，可以根據(jù)工程的類型、風險的大小、業(yè)主及承包商的信譽等制定調(diào)控幅度。

保費是擔保人向被擔保人提供工程擔保服務(wù)時收取的費用。影響保費收取的因素有擔保的種類、期限和金額、反擔保情況、被保證人的資信狀況和履約能力、債權(quán)人的狀況、工程項目的狀況及同業(yè)競爭等。我國目前還沒有關(guān)于保費標準及其來源的規(guī)定,可按國家外匯管理局和財政部的文件執(zhí)行，一個是按季度保額的4%收取，一個是按照年保額的0.8%～1.2%，投標保證書按2%～4%收取。國內(nèi)某銀行根據(jù)保函的種類、期限長短、金額大小和保證金是否足額，按0.6%～3.4%的費率計收手續(xù)費。目前國內(nèi)各地對預(yù)算定額管理有嚴格的規(guī)定，工程擔保是直接為工程服務(wù)的，其費用應(yīng)直接計入工程成本。為保證工程擔保的順利推行，規(guī)范擔保市場主體行為，國家應(yīng)制定一個指導性的收費標準。

4 增加履約擔保額度,發(fā)展多方聯(lián)保

我國目前的履約擔保為低保額擔保,于是就產(chǎn)生了當承包商違約給業(yè)主造成較大損失,且擔保人的賠償不足以補償這個損失的情況,這時需要提高擔保額。但是另一方面，擔保額增加時反擔保措施就會更加嚴格,必定會占用承包商的一部分資產(chǎn)。這樣，承包商不能將自己的全部資源都用于履行合同,實際上降低了承包商的履約能力。針對我國目前的這些情況，對于風險較大的工程,可采用多方聯(lián)保，即由若干擔保人各自擔保工程投資額的一部分,在合同中約定擔保金額,并且承擔相應(yīng)的擔保責任;而反擔保則可由各聯(lián)保方共同委托一家金融機構(gòu)或資產(chǎn)公司來處理,在這種情況下需要在委托合同中對各方的權(quán)利與義務(wù)進行明確的規(guī)定。

采用多方聯(lián)保，大大增加了擔保額度,可以減少業(yè)主和單個擔保人的風險。同時當承包商因履約能力不夠不能履約時,各擔保人按照自己的擔保責任向承包商提供技術(shù)、經(jīng)濟和管理上的支持以使原承包商能夠繼續(xù)履約,這樣可以適當?shù)氐窒邪桃蚍磽４胧┒斐傻穆募s能力影響的情況。

5 確定工程擔保的范圍和形式

原則上，所有的工程都應(yīng)該實行擔保，由于我國的工程擔保剛起步，其適用范圍應(yīng)有一個循序漸進的過程。鑒于我國拖欠工程款的問題的情況嚴重,在推行工程擔保的過程中,國家應(yīng)強制推行業(yè)主支付擔保。首先是房地產(chǎn)開發(fā)項目、三資項目和私人投資項目。政府投資的項目也應(yīng)該嚴格按照市場規(guī)則進行，在這方面，一些發(fā)達國家和地區(qū)的作法值得借鑒。例如，美國實行工程擔保首當其沖的是政府公共工程項目；日本政府在作為業(yè)主時，同樣執(zhí)行擔保；在香港特區(qū)，公務(wù)局的工程也要有擔保。

我國目前的建設(shè)市場是典型的買方市場,業(yè)主處于主動地位，約束建設(shè)市場主體行為，強化守信、守約，需要用經(jīng)濟手段來保證工程質(zhì)量，解決工程款拖欠等問題。在我國工程擔保制度還不完善的情況下,建設(shè)擔保工程范圍不限于財政投資的公共工程和用于向社會出售的商業(yè)工程。工程擔保包括多種形式，目前應(yīng)用最多的主要有四種:1）投標擔保；2）業(yè)主工程款支付擔保；3）承包商履約擔保；4）承包商付款擔保。其中，投標擔?？梢圆捎猛稑吮ＷC的方式，業(yè)主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保一般采用保證的方式,其他擔保范圍和形式可等擔保制度普遍開展并取得一定經(jīng)驗后再實行。

6 加強資信管理，建立違約懲罰機制

建筑行業(yè)投資大、建設(shè)周期長的特點決定了它是一種高風險行業(yè)，工程擔保作為化解風險的手段，若要得到長足發(fā)展，應(yīng)建立在扎實的信用體系基礎(chǔ)之上。

在我國，雖然建設(shè)業(yè)的企業(yè)資質(zhì)管理制度比較完善，但企業(yè)信用僅靠企業(yè)資質(zhì)等級是遠不夠的,況且轉(zhuǎn)讓、出借《建筑企業(yè)資質(zhì)證書》與資質(zhì)評審中弄虛作假的現(xiàn)象也時有發(fā)生。因此，我們應(yīng)設(shè)立專門的機構(gòu)對擔保公司進行信用管理，使擔保公司的擔保能力、履約賠付能力、在保金額等信息透明化，并且要強化政府建設(shè)行政主管部門的監(jiān)督和審批職能，定期檢查企業(yè)有無違法行為，確保社會信譽；達到政府監(jiān)督和社會監(jiān)督雙管齊下，塑造企業(yè)誠信經(jīng)營、合法經(jīng)營的社會信譽，使不具備擔保能力、不具備承擔風險能力的擔保公司逐步從市場上退出。

工程擔保信用體系中一個重要的環(huán)節(jié)就是建立違約懲罰機制。根據(jù)歐美等發(fā)達國家實踐經(jīng)驗，依法設(shè)置的懲罰機制能夠杜絕承包商的欺詐和投機行為,使守信企業(yè)得到保護，不守信企業(yè)被市場摒棄。就懲罰機制建立而言，相關(guān)管理機構(gòu)可建立合理的懲罰尺度,對不同程度的失信行為施以相應(yīng)的懲罰；建立快速收到有關(guān)失信行為的信息或舉報機制；及時將企業(yè)失信行為錄入數(shù)據(jù)庫，供使用者查詢。在違約懲罰機制、信息共享的基礎(chǔ)上，在市場機制的協(xié)同作用下,才能保證建筑行業(yè)健康、快速的發(fā)展。

[1]席建林.推行工程擔保制度法規(guī)必須先行[J].河北招標辦與投標.2003（4）：12-13

[2]陳禹.推行工程擔保制度的思考[J].基建優(yōu)化.2004（6）：6-8