黃 捷

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

論適度的法律程序

黃 捷

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

法律程序除應(yīng)當(dāng)具有“正當(dāng)性”之外，還必須具有“程序性”?！罢?dāng)性”是法律程序的實(shí)體價(jià)值的取值所在；“程序性”是法律程序的程序價(jià)值的存在基礎(chǔ)。法律程序在正當(dāng)性意義上必須滿足最低正義的標(biāo)準(zhǔn)；而法律程序在“程序性”意義上則必須滿足適度的要求；必須如此，才能夠是真正的正當(dāng)法律程序。判斷法律程序是否具有程序性，取決于對(duì)應(yīng)某特定社會(huì)活動(dòng)的立法是否具有兩個(gè)以上的、以義務(wù)為內(nèi)容的、具有內(nèi)在聯(lián)系的程序規(guī)則。

適度；程序性；法律程序

適度也可稱之為適當(dāng)，屬于程序法理論中“程序性”的問題。提出法律程序的“程序性”問題，是深化程序法理論研究的一個(gè)新問題，它有別于被學(xué)界普遍關(guān)注的“正當(dāng)”法律程序問題。逐漸深入人心的、淵源于英國(guó)的自然正義，被推崇為正當(dāng)法律程序的原則“任何人都不得充當(dāng)自己的法官”和“任何人的陳述皆應(yīng)當(dāng)被公平聽取”等核心內(nèi)容［1］，實(shí)質(zhì)上僅僅屬于最低限度的正當(dāng)問題。而該原則指向的“正當(dāng)”或“正當(dāng)性”從本質(zhì)上屬于法律程序的價(jià)值判斷與選擇問題，是法律程序的“實(shí)體”問題，也可稱“正當(dāng)性”問題，并不屬于法律程序的“程序”問題。法律程序的“程序”問題應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為“程序性”，它是指一個(gè)法律程序應(yīng)當(dāng)在多大程度上表現(xiàn)為程序，或表現(xiàn)為程序的特征有多少和多強(qiáng)。這種特征或強(qiáng)度，我們都可以稱之為“程序性”以及“程序度”。

對(duì)法律程序的“程序性”展開討論，用以豐富程序法理論，幫助判斷法律程序是否正當(dāng)并促其完善，顯然有重大的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。本文針對(duì)該問題討論，試圖引發(fā)爭(zhēng)鳴和促進(jìn)學(xué)術(shù)深化，拋磚引玉，推動(dòng)法治。

一、法律程序“程序性”問題的提出

程序的“程序性”通常沒有被學(xué)界充分認(rèn)識(shí)和討論。筆者以為程序性是以程序本身特征的強(qiáng)弱來(lái)體現(xiàn)的。其中狹義的程序性含義可以單純地指組成程序規(guī)則的數(shù)量的多與少，比如我國(guó)民事訴訟法有268個(gè)條文，刑事訴訟法有225個(gè)條文，仲裁法有80個(gè)條文，行政訴訟法只有75個(gè)條文（其中的義務(wù)性條款對(duì)程序性起著決定性作用）。廣義的含義則也應(yīng)當(dāng)包含組成程序規(guī)則之間的關(guān)系等。凡具體的法律程序均須具有“程序性”。狹義的“‘程序性’專指法律程序作為法律規(guī)則集合體所體現(xiàn)出的程序化程度。這是一個(gè)由法律程序?qū)?yīng)的社會(huì)活動(dòng)內(nèi)在復(fù)雜性程度和法律程序?yàn)槠湓O(shè)置的程序規(guī)則數(shù)目，經(jīng)過彼此比例分析和測(cè)量后，提出的一個(gè)用來(lái)衡量法律程序的程序化程度的指標(biāo)體系的概念”［2］（P13）?！俺绦蚨取睂儆趶V義的程序性所包涵的內(nèi)容。“程序度則討論程序規(guī)則的關(guān)聯(lián)狀態(tài)和程序柔韌程度，以及程序自身的純潔程度。換言之，程序度事關(guān)程序自身的‘保健’狀況和整體的對(duì)外關(guān)系。程序度問題同時(shí)也影響著我們判斷法律程序的各個(gè)規(guī)則之間是否可能存在有所疏漏的‘黑洞’或‘后門’”［2］（P15-16）。

在討論法律程序的問題上，淵源于“實(shí)體為重”價(jià)值思維的傳統(tǒng)，人們熱衷于討論正當(dāng)法律程序。但相對(duì)一個(gè)自然物品或社會(huì)活動(dòng)，人們都可以提出“度”的問題，比如：強(qiáng)度、韌度、長(zhǎng)度、寬度、深度、速度等。正當(dāng)法律程序必須是具體的法律程序，它必須指向某一個(gè)具體的社會(huì)活動(dòng)。因而，沒有具體指向的法律程序是抽象的，抽象的法律程序也是中性的，無(wú)所謂正當(dāng)。有意義的法律程序只能是具體的，具體的法律程序總是或高或低、或左或右、或疏或密、或長(zhǎng)或短、或韌或脆地存在著。在實(shí)體價(jià)值判斷中，它們必然是正當(dāng)?shù)幕虿徽?dāng)?shù)幕蚪橛谡?dāng)和不正當(dāng)之間，同時(shí)混合著正當(dāng)和不正當(dāng)?shù)囊蛩氐姆沙绦?。這里的“正當(dāng)”顯然是自然正義的價(jià)值判斷，無(wú)關(guān)乎法律程序的“程序”性。那么判斷一個(gè)法律程序正當(dāng)與否，除了實(shí)體上應(yīng)當(dāng)符合“自然正義”的兩項(xiàng)基本原則之外，其程序性意義上難道不需要標(biāo)準(zhǔn)嗎？筆者以為答案是肯定的，自然正義的原則沒有給出法律程序的程序性標(biāo)尺，當(dāng)然也無(wú)法滿足我們?cè)诜沙绦虻某绦蛞饬x上做出價(jià)值選擇。

相對(duì)于傳統(tǒng)的法律程序正當(dāng)性問題，程序性問題不太著眼于程序的實(shí)體價(jià)值判斷，而是將組成法律程序的程序規(guī)則之間的關(guān)系作為考察的視角，進(jìn)而分析歸納，試圖探究相對(duì)于一個(gè)特定的社會(huì)活動(dòng)，設(shè)置或組成一個(gè)法律程序所需要的程序規(guī)則究竟在數(shù)量上、質(zhì)量上以及它們彼此之間的關(guān)系狀態(tài)上達(dá)到一個(gè)什么樣的程度，才能是科學(xué)的和合理的法律程序。研究這一問題的意義在于我們不僅可以在立法上重新審視多年來(lái)我國(guó)程序法治中的程序設(shè)計(jì)的缺憾，而且也可以在司法實(shí)務(wù)中提高程序主體恪守程序正義規(guī)則的自覺，以適當(dāng)行為避開程序后門和填補(bǔ)程序疏漏，降低程序運(yùn)行成本。這正是筆者擬就本文的宗旨。

二、法律程序適度是程序正當(dāng)不可缺無(wú)的要素

人們所普遍接受的正當(dāng)法律程序內(nèi)涵中，首先總是在其價(jià)值選擇上需要符合人類的理性目標(biāo)，比如：要求“任何人不能做自己的法官”所追求的目標(biāo)是“中立”與“公正”；要求“公平聽取所有人的陳述”所追求的目標(biāo)是“公平”。這兩個(gè)原則要求的共同點(diǎn)是意味著其程序關(guān)系架構(gòu)應(yīng)當(dāng)吻合人類的善意追求，從而成為所有程序活動(dòng)的最低正義標(biāo)準(zhǔn)（因?yàn)榧词鼓切┎灰誀?zhēng)議處理為內(nèi)容的法律程序活動(dòng)，亦可用該兩項(xiàng)原則作為衡量自身活動(dòng)正當(dāng)性存在與否的尺度）。

現(xiàn)實(shí)中也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)許多具體的法律程序似乎已經(jīng)屬于符合“自然正義”兩個(gè)原則的正當(dāng)法律程序①，但實(shí)施中卻也常被詬病，被指斥為不正當(dāng)，有漏洞，以至于責(zé)難紛至。比如民事審判程序的審理期限問題、審級(jí)制度問題、地域管轄問題等。該現(xiàn)象的出現(xiàn)，促使我們深入考察，發(fā)現(xiàn)法律程序僅僅滿足現(xiàn)有的“正當(dāng)”性，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的；其同時(shí)還必須獲得程序上適當(dāng)?shù)摹俺绦蚨取被颉俺绦蛐浴?，才能夠滿足人們對(duì)于“正當(dāng)”性的全部需求。

據(jù)此，我們似乎可以有了一個(gè)判斷：不吻合自然正義兩項(xiàng)原則的法律程序肯定是不正當(dāng)程序；而吻合該兩項(xiàng)原則的法律程序也并不一定屬于真正的正當(dāng)程序。

相對(duì)于一個(gè)特定的社會(huì)活動(dòng)，比如：司法審判、行政處罰、物品拍賣，法律為其設(shè)置的程序應(yīng)當(dāng)達(dá)到什么樣的程序性程度，才是適當(dāng)?shù)暮涂茖W(xué)合理的？這是在程序立法對(duì)程序進(jìn)行設(shè)置時(shí)候必須予以解決的問題。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)奉行摸石頭過河，體現(xiàn)在立法中宜粗不宜細(xì)的立法理念，導(dǎo)致大量法律、法規(guī)，其中的法律原則性強(qiáng)而操作性弱，即缺乏“程序性”、缺乏適度的法律程序調(diào)整和規(guī)范相關(guān)社會(huì)活動(dòng)的實(shí)施。其實(shí)質(zhì)就是在程序操作上留下模糊空間，而便于在實(shí)施過程中隨機(jī)調(diào)控。后果就是大量的法律、法規(guī)淪落為“看”法②。解決這一問題的重要方法之一也就是在法律程序的程序性上判斷什么才是適度的法律程序。

一列奔向城市目標(biāo)的列車，其目標(biāo)性、方向性、動(dòng)機(jī)目的、動(dòng)力等要素已經(jīng)確定的情況下，其車輪必須奔馳在設(shè)定的軌道上，其速度和安全可靠程度除了受動(dòng)力源能量大小的影響，同樣也受其車輪與軌道之間的關(guān)系影響。車輪和車軌過于緊密的關(guān)系會(huì)增大摩擦導(dǎo)致列車無(wú)法奔馳，但過于疏散的關(guān)系又將導(dǎo)致車輪脫軌出現(xiàn)事故。結(jié)論是車軌和車輪之間必須相適應(yīng)。因而，在各類關(guān)節(jié)和關(guān)鍵的問題中要求適度性相對(duì)于一個(gè)物體的運(yùn)動(dòng)同樣是成立的。

強(qiáng)調(diào)適度的法律程序是用來(lái)滿足法律程序正當(dāng)性以外的“程序性”意義上的合理性、科學(xué)性，更是實(shí)用性。在傳統(tǒng)意義上判斷為不正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即使具有適度的程序性，它也是應(yīng)當(dāng)在價(jià)值選擇上被否決的程序；但傳統(tǒng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，倘若不具有適度性，那么它縱然在價(jià)值選擇上是可以肯定的，但在達(dá)成價(jià)值目標(biāo)的中途（程序過程）也是會(huì)被否決的，或者至少是會(huì)被遲滯的。因此，筆者以為：僅僅滿足正當(dāng)性意義的“法律程序”其本質(zhì)可能會(huì)依然不屬于正當(dāng)法律程序。只有在程序性意義上同時(shí)也滿足法律程序適度性的法律程序，才能夠成為真正的“正當(dāng)法律程序”。

三、法律程序“程序性”和“程序性適度”的衡量

1.程序性的判斷依據(jù)

筆者在此提出正當(dāng)法律程序除了具有“正當(dāng)性”要素以外，還必須具有“程序性”。其中程序“正當(dāng)性”的理論，通過學(xué)界不懈的努力和討論的逐漸普及而為人們所認(rèn)同，并開始漸漸融入我們的生活。但即使“正當(dāng)性”的理論空間也并沒有因此而獲得體系性的整理，人們所接受的“正當(dāng)性”理念，還僅是實(shí)體價(jià)值意義的，并且依然存在著學(xué)術(shù)探索的極大空間③。

“程序性”問題顯然還是一個(gè)全新的、具有現(xiàn)實(shí)意義的問題。提出法律程序必須具有“程序性”，否則，不成其為程序。法律程序是否具有“程序性”的判斷，取決于一個(gè)被視為法律程序的規(guī)則系統(tǒng)是否已經(jīng)針對(duì)一個(gè)特定的社會(huì)活動(dòng)設(shè)置了對(duì)應(yīng)的、特定的活動(dòng)規(guī)則，從而使得該社會(huì)活動(dòng)具有了活動(dòng)的特殊表現(xiàn)形式，即有序性。

判斷被視為法律程序的程序具有“程序性”需要與之對(duì)應(yīng)的程序活動(dòng)吻合大多數(shù)研究程序法問題的學(xué)者們所稱的“步驟、次序、過程、方式，它反映人類行為的有序性，并與無(wú)序、混亂相區(qū)別。換言之，程序是人們對(duì)某種行為經(jīng)過多次重復(fù)，對(duì)其規(guī)律的認(rèn)識(shí)和確定”［3］或者“從法律學(xué)的角度來(lái)看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來(lái)作出決定的相互關(guān)系。其普遍形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭(zhēng)論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定?！保?］（P18）“從事法律行為、做出某種決定的過程、方式和關(guān)系。過程是時(shí)間概念，方式和關(guān)系是空間概念。程序就是有這樣的時(shí)空三要素所構(gòu)成的一個(gè)統(tǒng)一體”［5］（P15）。

事實(shí)上，上述所引的這些關(guān)于揭示程序特點(diǎn)的表述有些顛倒和失真，因?yàn)樗麄儧]有認(rèn)識(shí)到法律程序和法律程序活動(dòng)屬于兩個(gè)不同層面的理論問題。程序的特征最主要的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是，人們的活動(dòng)或關(guān)系在限定的時(shí)空范圍內(nèi)因?yàn)槌绦虻闹萍s而有序，而并不是人們有序的活動(dòng)或社會(huì)關(guān)系本身等于程序。所以程序和程序行為過程應(yīng)被視為兩個(gè)層面的問題。法律程序必然是以“行為義務(wù)”作為基本規(guī)范內(nèi)容的規(guī)則體系［2］（P18-21），那些沒有或脫離程序予以規(guī)范和引導(dǎo)的人類行為或社會(huì)關(guān)系將是自由的和無(wú)序的，因而也必將是非程序性的、或權(quán)利性的。所以，將法律程序和法律程序活動(dòng)區(qū)分開來(lái)將有利于我們完成對(duì)法律程序及其“程序性”的后繼分析。換言之，具有“程序性”的法律程序也就意味著該程序具有了約束某特定活動(dòng)中人們行為的效能，并能夠使得這些行為在活動(dòng)形式中表現(xiàn)出步驟、次序和方式上的有序性。

綜上所述，判定一個(gè)稱為法律程序的程序具有“程序性”的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括：（1）該程序是否對(duì)應(yīng)某特定的社會(huì)活動(dòng)（此處強(qiáng)調(diào)特定社會(huì)活動(dòng)，而非社會(huì)關(guān)系）而設(shè)置了行為規(guī)則，或者說其所設(shè)置的行為規(guī)則是否具有特殊的對(duì)應(yīng)性；（2）具有對(duì)應(yīng)性的行為規(guī)則是否對(duì)活動(dòng)主體設(shè)置了相關(guān)行為方式、時(shí)間、地點(diǎn)等義務(wù)性的要求（即該規(guī)則應(yīng)當(dāng)為義務(wù)性規(guī)則）；（3）該義務(wù)性行為規(guī)則是否為彼此有關(guān)聯(lián)的兩個(gè)以上。

2.程序性適度的衡量基礎(chǔ)

“程序性適度”是在判斷法律程序已經(jīng)具有“程序性”的基礎(chǔ)上提出的何種程序性強(qiáng)弱狀態(tài)才能最大效益實(shí)現(xiàn)程序目標(biāo)的問題。

程序性適度是一個(gè)歷史性指標(biāo)體系，隨著社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，人們對(duì)法治的認(rèn)識(shí)加深和適應(yīng)能力提高，法律程序總的發(fā)展趨勢(shì)必將是程序性逐步增強(qiáng)，而且程序設(shè)計(jì)會(huì)愈來(lái)愈精密，程序度愈來(lái)愈高（如程序法文件每次修改，其條文總數(shù)一般都會(huì)有所增加）。但在特定的歷史時(shí)期，程序性受到法治理論水平、制度建設(shè)效率、人們的適應(yīng)能力等因素的限制。

根據(jù)法律程序是由法律程序規(guī)則（并且主要是義務(wù)性程序規(guī)則）所組成的特征④，程序規(guī)則的數(shù)量和質(zhì)量直接影響到程序性的狀態(tài)。所以，程序性的強(qiáng)弱又可以區(qū)分為兩個(gè)方面的指標(biāo)：密度和韌度狀態(tài)。

1.密度狀態(tài)問題實(shí)質(zhì)也即上文所提到的狹義“程序性”問題，是指開展特定社會(huì)活動(dòng)獲得公正與效益目標(biāo)所實(shí)際需要的程序規(guī)則數(shù)目與實(shí)際存在的程序規(guī)則數(shù)目之間的比值。這里所稱“實(shí)際需要的程序規(guī)則數(shù)目”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)依據(jù)開展特定社會(huì)活動(dòng)的實(shí)體價(jià)值目標(biāo)而確立的內(nèi)在隱形需求，筆者將其假定為1或100，視為百分比之分母?！皩?shí)際存在的程序規(guī)則數(shù)目”則是已經(jīng)或準(zhǔn)備體現(xiàn)在立法文獻(xiàn)中的規(guī)則數(shù)目。二者之間比值越高，則表現(xiàn)出的密度越大、程序性越強(qiáng)；但并不等于比值越高、密度越大，程序性就適度。不同的社會(huì)活動(dòng)需要不同的適度要求；因而相對(duì)不同性質(zhì)的程序，也需要不同的密度。

直觀的感受是：密度是程序規(guī)則的數(shù)量多少問題。

生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，無(wú)論開展任何社會(huì)活動(dòng)，過于冗雜繁密的（程序）規(guī)則，會(huì)增加人們行為的緊張頻率，可以令人無(wú)所適從，手足無(wú)措，動(dòng)輒觸規(guī)，以至于在一些特殊的社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域可以導(dǎo)致讓人不敢涉足。有經(jīng)驗(yàn)或有特殊動(dòng)機(jī)的立法者或規(guī)則制定者常常會(huì)以此阻止或隔斷那些不愿讓其發(fā)生或過多人涉足的社會(huì)活動(dòng)。過于簡(jiǎn)單空乏的（程序）規(guī)則或授權(quán)意義的規(guī)則，會(huì)增加人們行為的自由，可以讓人具有更多的選擇和從容，但也更容易讓人滋生懶惰和恣意，以及更容易使人一心二用，同時(shí)兼顧不同的活動(dòng)和事務(wù)。

另一方面，是否能夠適應(yīng)并參與特定的社會(huì)活動(dòng)，并讓自己游刃其間獲得相應(yīng)的權(quán)益，達(dá)成自身的目標(biāo)，也取決于人們對(duì)應(yīng)性地學(xué)習(xí)和訓(xùn)練。因而，經(jīng)過訓(xùn)練的大量的專業(yè)人員誕生，他們相對(duì)于其他人，參與特定的社會(huì)活動(dòng)，在其中經(jīng)歷和適應(yīng)程序，更能夠在程序活動(dòng)中取得優(yōu)勢(shì)和達(dá)成目標(biāo)、獲得成功。

因而考察特定的社會(huì)活動(dòng)的法律程序在密度方面是否適度，需要考慮下列要素：

（1）特定社會(huì)活動(dòng)的性質(zhì)。不同性質(zhì)的社會(huì)活動(dòng)，滿足人類不同層次的需要。根據(jù)其中人們對(duì)利益需求的大小和重視程度，為其設(shè)置不同密度的程序。比如實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中，人們已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到軍事活動(dòng)的重要性，因而在各個(gè)國(guó)家事關(guān)軍事活動(dòng)的程序規(guī)則一直是密度極高的一類。其次，司法活動(dòng)。其三，政府活動(dòng)。其四，公益事業(yè)活動(dòng)。最可以享受自由的是純粹民事性質(zhì)的各類社會(huì)活動(dòng)，意思自治。如訂立契約，連規(guī)則本身的內(nèi)容和數(shù)量也交與公民、法人自己設(shè)定，僅要求公民、法人須受自己意志的約束。

（2）特定社會(huì)活動(dòng)的專業(yè)屬性。社會(huì)分工導(dǎo)致的社會(huì)活動(dòng)分門別類。不同專業(yè)屬性的社會(huì)活動(dòng)具有不同的價(jià)值目標(biāo)，也需要不同的程序。當(dāng)然，其密度也需要與此相適應(yīng)。

（3）活動(dòng)參與主體的社會(huì)性。普通的社會(huì)主體參與一般的社會(huì)活動(dòng)，其基準(zhǔn)是平等的。但普通社會(huì)主體參與專業(yè)性社會(huì)活動(dòng)則基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是不同的。

（4）特定社會(huì)活動(dòng)的長(zhǎng)期實(shí)踐獲得的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)總結(jié)。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)。判斷法律程序密度的適當(dāng)與否，最重要的是能夠及時(shí)地在已經(jīng)發(fā)生的實(shí)踐中獲得經(jīng)驗(yàn)，修正現(xiàn)有法律程序的不足，完善制度建設(shè)。

2.韌度狀態(tài)問題實(shí)質(zhì)也即上文所提到的狹義“程序度”問題。是“討論程序規(guī)則的關(guān)聯(lián)狀態(tài)和程序柔韌程度，以及程序自身的純潔程度。換言之，程序度事關(guān)程序自身的‘保健’狀況和整體的對(duì)外關(guān)系。程序度問題同時(shí)也影響著我們判斷法律程序的各個(gè)規(guī)則之間是否可能存在有所疏漏的‘黑洞’或‘后門’?！保?］（P15-16）

直觀的感受是：韌度是程序規(guī)則的質(zhì)量問題。

紫云獨(dú)立在秋風(fēng)中，眼光落在水仙芝身上。曾經(jīng)，她們一起讀書，都愛過班上的蔣海峰，如今雙雙失落在河邊。一陣風(fēng)吹來(lái)，紫云遲疑片刻，悄悄地從她身后的大堤上走過。抄小路回到家里，和衣而臥，陷入不可自拔的痛苦中。

韌度是建立在這樣的基礎(chǔ)上，即我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，法律程序的成立至少應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的、以義務(wù)為內(nèi)容的程序規(guī)則，是程序規(guī)則所組成的規(guī)則體系。既然法律程序至少有兩個(gè)或兩個(gè)以上的程序規(guī)則，也就必然意味著這兩個(gè)或兩個(gè)以上的程序規(guī)則之間存在著內(nèi)在的某種聯(lián)系。而該程序規(guī)則的內(nèi)容和其彼此之間聯(lián)系的狀態(tài)如何，將決定著該法律程序的“顏色”、“類型”、“對(duì)外關(guān)系”等等屬性。

這里的“顏色”是象征意義的，是指法律程序與其所對(duì)應(yīng)的社會(huì)活動(dòng)共同表現(xiàn)出的外在形式在視覺方面的象征性；“類型”是人們將法律程序歸納分類后的歸屬問題，因?yàn)槌绦蛞?guī)則之間內(nèi)在聯(lián)系不同而將具有共性特征的法律程序視為同一類型；“對(duì)外關(guān)系”是指法律程序因?yàn)轭伾?、類型的不同而?dǎo)致的法律程序及其所對(duì)應(yīng)的活動(dòng)本身與法律程序活動(dòng)以外的事務(wù)之間的聯(lián)系狀態(tài)。

韌度較強(qiáng)的法律程序，對(duì)外具有較高的防御性。其程序編排和運(yùn)行往往縝密而高效，不受外部因素滋擾和干涉，程序自我調(diào)控能力強(qiáng)；程序主體在該類程序運(yùn)行過程中，會(huì)感受到不自由、高度緊張和容易疲勞，但紀(jì)律強(qiáng)、效率高。韌度較弱的法律程序，對(duì)外一般具有開放性，其程序規(guī)則之間編排松散，程序外的主體容易切入或侵入程序活動(dòng)⑤。程序主體也容易將自身行為溢出程序活動(dòng)，同時(shí)兼為其他行為等。優(yōu)點(diǎn)是程序主體在該類程序運(yùn)行中自由空間和時(shí)間充裕，不足是容易滋生懶惰和怠慢。

韌度過強(qiáng)的法律程序，程序主體會(huì)失去自由。韌度過弱的法律程序，程序主體會(huì)自由無(wú)度。因此，法律程序必須具有合適的韌度，才能確保程序運(yùn)行的價(jià)值目標(biāo)獲得實(shí)現(xiàn)。

法律程序韌度的強(qiáng)弱取決于這樣一些要素：

（1）設(shè)定該法律程序的立法目的。（2）法律程序規(guī)則的規(guī)范內(nèi)容。規(guī)范內(nèi)容是法律語(yǔ)言表達(dá)出的對(duì)程序主體行為方式、時(shí)間、地點(diǎn)的指引和規(guī)范。其表達(dá)的具體含義不同會(huì)決定該法律程序的整體開放狀態(tài)。（3）法律程序規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)性和對(duì)應(yīng)性。法律程序規(guī)則之間具有關(guān)聯(lián)性而且關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)，會(huì)促使程序的規(guī)范內(nèi)容獲得較好的保障；法律程序規(guī)則之間具有關(guān)聯(lián)性而且關(guān)聯(lián)性很弱，則程序的規(guī)范內(nèi)容會(huì)散亂和失去制約。

四、當(dāng)前我國(guó)法律程序適度狀態(tài)的考察與評(píng)析

我國(guó)主要的法律程序包括：立法程序、司法程序、行政程序和拍賣等社會(huì)活動(dòng)程序。其中目前最為們所關(guān)注的是司法程序、行政程序。司法程序和行政程序通過法律文件的形式確立，表現(xiàn)為三大訴訟法的法典文件和行政處罰、行政許可等有關(guān)的行政立法文件。我們把法律程序規(guī)則中包含有“可以”或“有權(quán)”或“享有”詞義要素的條文，看作是標(biāo)志意義的“權(quán)利性”法律程序規(guī)則；把法律程序規(guī)則中包含有“應(yīng)當(dāng)”或“必須”或“不得”詞義要素的條文，看作是標(biāo)志意義的義務(wù)性法律程序規(guī)則。經(jīng)過對(duì)該不同法律文件條文規(guī)則的比較，筆者試圖找出其中法律程序適度問題的差異。

我國(guó)《刑事訴訟法》全部225個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞236個(gè)，包含有“必須”一詞29個(gè)，包含有“不得”一詞32個(gè)，共計(jì)297個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”一詞132個(gè)，包含有“有權(quán)”一詞31個(gè)，包含有“享有”一詞4個(gè)，共計(jì)有167個(gè)權(quán)利性表述。

我國(guó)《民事訴訟法》全部268個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞205個(gè)，包含有“必須”一詞44個(gè)，包含有“不得”一詞23個(gè)，共計(jì)272個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”一詞148個(gè)，包含有“有權(quán)”一詞25個(gè)，包含有“享有”一詞1個(gè)，共計(jì)有174個(gè)權(quán)利性表述。

我國(guó)《行政訴訟法》全部75個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞27個(gè)，包含有“必須”一詞1個(gè)，包含有“不得”一詞3個(gè)，共計(jì)30個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”一詞38個(gè)，包含有“有權(quán)”一詞14個(gè)，包含有“享有”一詞0個(gè)，共計(jì)有52個(gè)權(quán)利性表述。

我國(guó)《行政處罰法》全部64個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞55個(gè)，包含有“必須”一詞14個(gè)，包含有“不得”一詞15個(gè)，共計(jì)84個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”一詞25個(gè)，包含有“有權(quán)”一詞8個(gè)，包含有“享有”一詞2個(gè)，共計(jì)有35個(gè)權(quán)利性表述。

我國(guó)《行政許可法》全部83個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞109個(gè)，包含有“必須”一詞2個(gè)，包含有“不得”一詞31個(gè)，共計(jì)142個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”一詞32個(gè)，包含有“有權(quán)”一詞7個(gè)，包含有“享有”一詞4個(gè)，共計(jì)有43個(gè)權(quán)利性表述［2］。

綜合而言，上述五部法律文件分別為不同的法律活動(dòng)設(shè)置有相應(yīng)的法律程序。但我們可以注意到其間的密度差異是顯著的。刑事訴訟和民事訴訟顯然受到了更為密切的注意和重視，其立法予以約束的規(guī)則自然在密度上高于其他法律程序。其中我們更可以注意到刑事訴訟法義務(wù)性表述高達(dá)297個(gè)，是上述法律程序中密度最高的。民事訴訟法有272個(gè)義務(wù)性表述，密度次之。行政許可法有142個(gè)義務(wù)性表述，密度第三。行政處罰法有84個(gè)義務(wù)性表述，密度第四。行政訴訟法則有30個(gè)義務(wù)性表述，密度最低。這其中民事訴訟法268個(gè)條文立法長(zhǎng)度最高，刑訴中225個(gè)條文長(zhǎng)度其次，行政許可法83個(gè)條文長(zhǎng)度第三，行政訴訟法75個(gè)條文長(zhǎng)度第四，行政處罰法64個(gè)條文中長(zhǎng)度第五。

另外，我們也可以注意到按照上述順序，刑事訴訟法有權(quán)利性表述167個(gè)，民事訴訟法有174個(gè)，行政許可法有43個(gè)，行政處罰法有35個(gè)，行政訴訟法則有52個(gè)權(quán)利性表述。這其中民事訴訟法174個(gè)最高，刑訴中167個(gè)其次，行政訴訟法52個(gè)第三，行政許可法43個(gè)第四，行政處罰法35個(gè)第五。權(quán)利性表述意味著權(quán)利的存在，無(wú)論是在法律關(guān)系中還是在法律程序中權(quán)利都意味著自由。因而，權(quán)利在法律程序中也意味著法律程序的彈性和韌性，權(quán)利豐富的法律程序其韌度會(huì)低，權(quán)利受到制約的法律程序則韌度會(huì)強(qiáng)。

在上述統(tǒng)計(jì)和比較中，我們已經(jīng)能夠發(fā)現(xiàn)其中的行政訴訟法是密度和韌度都比較匱乏的法律程序，其總條文長(zhǎng)度不高，但授權(quán)較多，義務(wù)約束較低。這些問題表現(xiàn)在司法實(shí)務(wù)中，即是出現(xiàn)大量行政訴訟司法不端和不滿的情緒與申訴，說明其是“程序性”較差的法律程序。刑事訴訟法在當(dāng)前比較中是程序性較強(qiáng)的法律程序，但事實(shí)上其和自身所擔(dān)當(dāng)?shù)某绦騼r(jià)值目標(biāo)相對(duì)應(yīng)的關(guān)系而言，依然存在著大量不適。其程序性在滿足法制進(jìn)步發(fā)展的需求上尚值得更進(jìn)一步提高。限于篇幅，另文再論。

注 釋：

① 學(xué)界所論述的滿足自然正義原則的法律程序一般并不涵蓋那些指向正常社會(huì)活動(dòng)的法律程序，如互動(dòng)性的合同的交易活動(dòng)程序、行政決策的執(zhí)法程序。

② 這里所稱的“看”法，是比喻許多法律、法規(guī)只能看，不能真正發(fā)揮其對(duì)社會(huì)關(guān)系的規(guī)范、調(diào)控作用。

③ 事實(shí)上，“自然正義”中的兩項(xiàng)基本原則只是判斷程序正當(dāng)性有無(wú)的原則。就“正當(dāng)性”而言，依然存在著強(qiáng)度大小變化的理論空間和現(xiàn)實(shí)空間。

④ 本文以下所提到的“程序規(guī)則”皆主要指程序義務(wù)性規(guī)則。

⑤ 筆者將那些程序外的主體通過合法途徑正常進(jìn)入程序活動(dòng)的行為稱為“切入”，那些未經(jīng)過合法途徑非法進(jìn)入程序活動(dòng)的行為稱為“侵入”（類似于網(wǎng)絡(luò)中的黑客行為）。

［1］孫祥生.論自然正義原則在當(dāng)代的發(fā)展趨勢(shì)［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，（2）：3-9.

［2］黃 捷，劉曉廣，楊立云.法律程序關(guān)系論［M］.長(zhǎng)沙：湖南師范大學(xué)出版社，2009.

［3］司春燕.程序法的現(xiàn)代理念［N］.學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)（思想理論版），2002-06-03.

［4］季衛(wèi)東.法律程序的意義——對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2004.

［5］孫笑俠.程序的法理［M］.商務(wù)印書館，2005.

（責(zé)任編校：文 泉）

On Appropriate Legal Procedures

HUANG Jie
（College of Law，Hunan Normal University，Changsha，Hunan 410081，China）

The author points out that legal procedures should not only be“l(fā)egitimate”，but also“procedural”. “Legitimacy”is the entity value of legal procedures；“procedure”is the legal basis for the existence of procedural value.Proceedings in the sense of legitimacy must meet the minimum standards of justice，while the proceedings in the sense of“procedure”must meet the requirement of appropriation.Only in this way，can it be the real due process.Judging whether legal procedures are procedural process depends on whether the legislation corresponding to a particular social activity has two more obligative rules of procedure which are inherently linked.The vague opinon，which makes procedures equivalent to“step，sequence，process，method，”or“relationship”，is the consequence of lacking deep study for procedures and confusing the procedures and program activities.

appropriation；procedural；legal procedures

F222

A

1000-2529（2010）04-0063-04

2010-03-15

黃 捷（1962-），男，河南信陽(yáng)人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士。