杜輝

（平頂山學(xué)院，河南 平頂山 467000）

論人民法院的超法規(guī)出罪權(quán)

杜輝

（平頂山學(xué)院，河南 平頂山 467000）

超法規(guī)出罪權(quán)屬于人民法院在定罪方面的自由裁量權(quán)。它體現(xiàn)著實(shí)質(zhì)理性、謙抑主義和人權(quán)保障的精神，同時(shí)沒(méi)有違背罪刑法定，沒(méi)有放縱犯罪之嫌。超法規(guī)出罪權(quán)的運(yùn)用要通過(guò)法官對(duì)刑法的靈活而又合理的解釋，同時(shí)它的運(yùn)用要受到必要的限制。該司法權(quán)力的運(yùn)用符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。

超法規(guī)出罪權(quán)；原因；價(jià)值；運(yùn)用；限制

定罪與量刑是人民法院刑事司法工作的兩項(xiàng)主要職能。但當(dāng)論及刑事自由裁量權(quán)時(shí)，論者一般側(cè)重于刑罰裁量方面。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t對(duì)立法者提出的明確性要求，在設(shè)定犯罪和制定刑罰兩個(gè)方面的程度是不同的。在犯罪圈的設(shè)定方面，罪刑法定要求刑法中的罪狀必須明確具體，不能給人以歧義。而在刑罰的制定方面，即便是罪刑法定主義的嚴(yán)格信奉者，也不得不承認(rèn)：絕對(duì)確定的法定刑是行不通的。換句話說(shuō)，人民法院在量刑中可以行使的自由裁量權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于定罪方面。

認(rèn)定犯罪的權(quán)力，根據(jù)結(jié)果看，又可以分為出罪權(quán)和入罪權(quán)。出罪與入罪是認(rèn)定犯罪思維過(guò)程的兩個(gè)不同的側(cè)面。出罪權(quán)與入罪權(quán)是定罪權(quán)的兩個(gè)相互排斥的權(quán)能。根據(jù)刑事訴訟法第十二條的規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。從法律意義上來(lái)看，完整的、終局性的定罪權(quán)屬于人民法院。而檢察機(jī)關(guān)只享有一定條件下的出罪權(quán)（不起訴權(quán)）和入罪的建議權(quán)（提起公訴權(quán)）。而在認(rèn)定犯罪方面，人民法院是否具有裁量權(quán)，以及自由裁量權(quán)的大小，這是在理論上存在爭(zhēng)議的。從一般意義上講，是否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成何種犯罪，必須由法律做出明確的規(guī)定。司法者必須嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定，以三段論的思維模式，按圖索驥即可。但是，實(shí)際上，因?yàn)檎Z(yǔ)言文字表達(dá)方式的有限性和社會(huì)生活的復(fù)雜性，立法對(duì)于犯罪行為的描述不可能絕對(duì)的明確、清晰。一定程度的模糊語(yǔ)言的運(yùn)用是不可避免的。立法上的模糊性和滯后性就催生了司法上的自由裁量。而超法規(guī)的出罪權(quán)，就是定罪司法裁量權(quán)的集中體現(xiàn)。

一、超法規(guī)出罪現(xiàn)象

司法定罪的過(guò)程并不單純是一個(gè)將立法中的規(guī)定消極實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，相反，其是一個(gè)運(yùn)用自身的理論體系詮釋立法的模糊性、彌補(bǔ)立法規(guī)定的漏洞的過(guò)程。司法定罪的過(guò)程是由兩個(gè)相互排斥，卻又相互依存的側(cè)面組成：一個(gè)是入罪的側(cè)面，一個(gè)是出罪的側(cè)面。在認(rèn)定犯罪的邏輯推理過(guò)程中，如果入罪的因素排斥了出罪的因素，認(rèn)定的結(jié)果就是有罪；反之，就是無(wú)罪。出罪，是指將進(jìn)入刑事司法視野中的某種行為通過(guò)司法評(píng)價(jià)而得出非罪結(jié)論的過(guò)程。它是司法定罪的一個(gè)側(cè)面，而出罪的途徑主要是通過(guò)對(duì)刑法實(shí)體規(guī)范的司法適用。

（一）法定的出罪與超法規(guī)的出罪。

在我國(guó)的刑法中，出罪的法定途徑主要有以下兩個(gè)方面。

1.法定的犯罪構(gòu)成要件。行為只有符合法定的犯罪行為類型，才可能承擔(dān)刑事責(zé)任。我國(guó)刑法的總則中規(guī)定了一般的、所有犯罪都必須具備的要件，分則中規(guī)定了構(gòu)成每個(gè)具體的犯罪的行為類型。要認(rèn)定犯罪的成立，必須是行為既符合總則中一般構(gòu)成要件，同時(shí)又符合分則中的特殊構(gòu)成要件。行為如果不符合法定的犯罪構(gòu)成要件，就可以直接排除其構(gòu)成犯罪的可能性。

2.法定的正當(dāng)化行為。我國(guó)刑法中規(guī)定的法定的正當(dāng)化行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。行為只要符合正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)，雖貌似符合犯罪構(gòu)成，但也不構(gòu)成犯罪。

通過(guò)法定的犯罪構(gòu)成和法定的正當(dāng)化事由而實(shí)現(xiàn)的出罪，屬于法定的出罪。法定的出罪的特點(diǎn)就是，這些出罪評(píng)價(jià)有明確的規(guī)范依據(jù)。與法定的出罪相對(duì)應(yīng)的是超法規(guī)的出罪。而超法規(guī)的出罪是指在刑法中的規(guī)則依據(jù)不明確，需要通過(guò)司法尋找規(guī)范依據(jù)的出罪類型。

（二）超法規(guī)出罪的類型。

對(duì)超法規(guī)的出罪事由的承認(rèn)是德日刑法理論的共識(shí)。德日刑法的慣例是對(duì)超法規(guī)的阻卻犯罪事由進(jìn)行類型化的研究，所以學(xué)理上總結(jié)出許多超法規(guī)阻卻犯罪事由的類型。如，日本學(xué)理上承認(rèn)的超法規(guī)的正當(dāng)行為有：勞動(dòng)爭(zhēng)議、自損行為、基于被害人承諾的行為、基于推定承諾的行為、治療行為、安樂(lè)死·尊嚴(yán)死、自救行為、義務(wù)的沖突。除此之外，日本的通說(shuō)還認(rèn)為，期待可能性是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由。[1](p351-386)德國(guó)學(xué)理上承認(rèn)的超法規(guī)的阻卻違法性的行為包括：被害人同意、推定同意、基于公務(wù)員的職權(quán)行為及相關(guān)情況、被允許的危險(xiǎn)，以及作為超法規(guī)免責(zé)事由的義務(wù)沖突和期待可能性。[2](p449-484,599)

在我國(guó)刑法中超法規(guī)出罪包括以下兩種：

1.超法規(guī)的正當(dāng)化行為。

我國(guó)的刑法只規(guī)定了兩種類型化的正當(dāng)化行為，即正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。除此之外，刑法沒(méi)有對(duì)正當(dāng)化行為的原則性的規(guī)定。所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，除了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之外的正當(dāng)化行為在我國(guó)都屬于超法規(guī)的正當(dāng)化行為。而我國(guó)學(xué)理上承認(rèn)的刑法之外的排除犯罪性的行為的類型較多地借鑒了德日刑法的理論。張明楷教授認(rèn)為，我國(guó)的超法規(guī)排除犯罪性行為包括：法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、基于被害人的承諾的行為、基于推定的承諾的行為、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突之下的行為。[3](p257)馬克昌教授認(rèn)為它們包括：依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為、被害人承諾的損害、基于推定承諾的損害、自損行為。[4](p812-832)何秉松教授認(rèn)為，“其他的排除犯罪性的行為”包括：依照法律的行為（又可分為職權(quán)（職務(wù)）行為和權(quán)利（義務(wù)）行為）、依照上級(jí)命令的行為、業(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為、基于被害人承諾（同意）的行為，除此之外還包括自救行為、自損行為、被允許的危險(xiǎn)和安樂(lè)死。[5](p412-415)

2.超法規(guī)的輕微行為。

我國(guó)刑事立法中對(duì)犯罪的設(shè)置既考慮到犯罪的社會(huì)危害性本質(zhì)，同時(shí)又考慮到其社會(huì)危害性的程度。這一立法思想在構(gòu)成要件理論中的反映解釋犯罪構(gòu)成不僅是社會(huì)危害性的質(zhì)的評(píng)價(jià)模式，同時(shí)也是其量的評(píng)價(jià)模式。一些輕微的違法行為可以通過(guò)法定的犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)實(shí)現(xiàn)出罪，如侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為涉及數(shù)額較小、侵犯人身權(quán)的行為沒(méi)有達(dá)到輕傷以上的傷害等等。刑法分則中對(duì)于犯罪的描述也都體現(xiàn)出了這種定量的因素，如“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”等等。這種通過(guò)犯罪構(gòu)成模式性評(píng)價(jià)出罪的情況屬于法定的出罪。

輕微違法行為同樣可以進(jìn)行超法規(guī)的出罪評(píng)價(jià)。每一種犯罪的具體情況都是不同的，法律不可能規(guī)定其所有的社會(huì)危害性的程度標(biāo)準(zhǔn)。如果行為的確顯著輕微、危害不大，但是又不符合法定的情節(jié)較輕的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以通過(guò)對(duì)行為社會(huì)危害性的具體分析而直接適用刑法第十三條的但書規(guī)定出罪。這種出罪評(píng)價(jià)就是超法規(guī)的輕微行為出罪。

總之，輕微的違法行為如果不符合法定的犯罪構(gòu)成，可以直接認(rèn)定為無(wú)罪。這是法定的出罪。而輕微違法行為在符合法定的犯罪構(gòu)成的前提之下，通過(guò)直接適用刑法第十三條但書出罪的，屬于超法規(guī)的出罪。

（三）超法規(guī)出罪的特征。

超法規(guī)的出罪是指不適用刑法中關(guān)于出罪的類型化的規(guī)定，而直接通過(guò)對(duì)犯罪的本質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋而實(shí)現(xiàn)出罪的情況。

1.超法規(guī)的出罪并不是完全沒(méi)有法律依據(jù)的出罪，而只是其出罪事由在刑法中沒(méi)有類型化。超法規(guī)并非超越任何法規(guī)，而且有時(shí)所謂的超法規(guī)其實(shí)也并沒(méi)有完全超越刑法法規(guī)。超法規(guī)的稱謂可能給人帶來(lái)破壞法制的疑懼，而其實(shí)超法規(guī)只是司法者在沒(méi)有法律類型化依據(jù)時(shí)，按照法律體系的精神做出的一種解釋。比如，正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為雖然會(huì)造成危害，但是在實(shí)質(zhì)上沒(méi)有社會(huì)危害性。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為屬于超法規(guī)的出罪事由，只是因?yàn)樾谭ㄖ袥](méi)有將其明文規(guī)定為出罪的事由。而刑法之外的規(guī)范職業(yè)行為的行政法律法規(guī)，就成為評(píng)價(jià)其行為正當(dāng)性的法律依據(jù)。所以，正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為的出罪并不是沒(méi)有任何的法律依據(jù)。另外，超法規(guī)的輕微行為出罪，雖然在刑法中沒(méi)有明確性的規(guī)定，卻可以直接適用刑法中的原則性的規(guī)定。所以，超法規(guī)的出罪的法律適用特征是在刑法中沒(méi)有類型化的適用依據(jù)。

2.形式上的構(gòu)成要件符合性。根據(jù)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論通說(shuō)，構(gòu)成犯罪的行為一定是符合犯罪構(gòu)成要件的行為，不符合犯罪構(gòu)成的行為一定不是犯罪行為。而我國(guó)學(xué)界對(duì)犯罪構(gòu)成要件概念的爭(zhēng)議雖然很多，但有一點(diǎn)在理論上已基本達(dá)成共識(shí)，即構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，具有法定性。[6](p18)既然構(gòu)成要件具有法定性，那么，如果認(rèn)為超法規(guī)出罪行為不符合犯罪構(gòu)成，就自然可以通過(guò)刑法的規(guī)定來(lái)確定行為的非犯罪性，在這樣的情況下，對(duì)行為的非犯罪性評(píng)價(jià)就不是“超法規(guī)”評(píng)價(jià)。因而，對(duì)行為作出超法規(guī)犯罪性評(píng)價(jià)的行為，就一定是符合犯罪構(gòu)成要件的行為。

3.實(shí)質(zhì)上的非犯罪性。超法規(guī)出罪的評(píng)價(jià)對(duì)象，雖然在形式上符合犯罪構(gòu)成，與犯罪具有形式上的相似性，但它與犯罪之間存在本質(zhì)區(qū)別，這就是其不具有社會(huì)危害性，或者社會(huì)危害性顯著輕微，尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，為整體法秩序所寬容，因而在實(shí)質(zhì)上是一種非犯罪行為，在司法實(shí)踐中不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。

二、超法規(guī)出罪權(quán)的價(jià)值

綜上所述，超法規(guī)的出罪權(quán)并不是因?yàn)槠浯嬖诓藕侠?，而是因?yàn)槠浜侠矶嬖?。它的存在，從深層次上?lái)看，反映了刑事司法的如下價(jià)值訴求。這些價(jià)值，與現(xiàn)代刑事司法理性、文明、民主的精神是一致的。

（一）實(shí)質(zhì)理性。

理性是人的存在方式，是人類以自己的能力追求真理和正義的過(guò)程。法律作為一種知識(shí)體系，既是人類理性認(rèn)識(shí)的結(jié)果，又是理性的反應(yīng)。對(duì)“犯罪是什么”這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)是刑事司法的理性起點(diǎn)。因?yàn)閷?duì)犯罪的本質(zhì)性認(rèn)識(shí)是定罪與量刑合理性的前提。但是犯罪現(xiàn)象又是極其復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，探求犯罪的本質(zhì)問(wèn)題是刑事司法利用現(xiàn)有的研究方法無(wú)法完成的任務(wù)。而產(chǎn)生這種困境的原因，用馬克斯·韋伯的話說(shuō)是“法邏輯的抽象形式主義與通過(guò)法來(lái)滿足實(shí)質(zhì)要求的需要之間存在著不可調(diào)和的矛盾”。[7](p17)就該問(wèn)題的解決存在著形式的犯罪觀與實(shí)質(zhì)的犯罪觀的對(duì)立。實(shí)質(zhì)的犯罪觀就是以實(shí)質(zhì)合理性的立場(chǎng)和方法回答犯罪的本質(zhì)問(wèn)題。與其相對(duì)應(yīng)的是形式的犯罪觀，即以形式合理性的方法回答犯罪的本質(zhì)問(wèn)題。“所謂犯罪，一般而言，從形式的觀點(diǎn)可以說(shuō)是符合構(gòu)成要件的違法而且有責(zé)的行為；從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)可以說(shuō)是反社會(huì)的行為或者社會(huì)侵害性的行為?！盵8](p1)

在我國(guó)的刑法中，犯罪的實(shí)質(zhì)概念的一個(gè)核心詞匯是社會(huì)危害性。社會(huì)危害性被視為是犯罪的本質(zhì)特征，犯罪的實(shí)質(zhì)定義被界定為犯罪是具有社會(huì)危害性的行為。但是社會(huì)危害性在犯罪論體系中的價(jià)值不在于入罪，而在于出罪。這并不是說(shuō)，入罪不需要考察社會(huì)危害性。相反，入罪的行為肯定都是具有社會(huì)危害性的行為。只是說(shuō)，對(duì)應(yīng)該入罪的行為的社會(huì)危害性的考察并不是司法者的任務(wù)，而是立法者的職責(zé)。立法者對(duì)犯罪圈的設(shè)定過(guò)程就是一個(gè)將犯罪的理性考察由實(shí)質(zhì)理性轉(zhuǎn)化為形式理性的過(guò)程。而司法者在入罪問(wèn)題上基于罪刑法定的原則，只能將自己的推理局限于立法者為其設(shè)定的形式理性的范圍。然而，人的理性畢竟是有限的，立法者也并非全知全能。其設(shè)定的犯罪圈并不能完全符合社會(huì)的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更不能永遠(yuǎn)經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)。所以，立法定罪的范圍與應(yīng)然的犯罪圈之間會(huì)存在著一些誤差。也就是說(shuō)，一些具有社會(huì)危害性的應(yīng)入罪的行為可能沒(méi)有入罪；另外一些不具有社會(huì)危害性的行為卻仍然在犯罪圈的范圍之內(nèi)。在司法的過(guò)程中，對(duì)于前者，司法者不能入罪；而對(duì)于后者司法者卻可以出罪。

（二）謙抑主義。

謙抑精神在司法定罪中的貫徹要做到入罪謙虛謹(jǐn)慎，出罪留有余地。[9]我們認(rèn)為出罪的“余地”應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.在刑事司法中要有合理的出罪判斷空間。

司法出罪中謙抑精神的貫徹是以司法的自由裁量權(quán)為前提的。在嚴(yán)格的形式的罪刑法定的前提下，司法的能動(dòng)性不能發(fā)揮，司法獨(dú)特的謙抑機(jī)能就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這樣立法理性的局限性就不能在司法中得到彌補(bǔ)。比如，我國(guó)刑法中規(guī)定的法定正當(dāng)化行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，但是實(shí)際生活中正當(dāng)化行為不止于此。如果法官遇到類似行為，其出罪的判定就很難找到明確的法律依據(jù)。

2.司法者要善于運(yùn)用合理的解釋方法。

只有在繼續(xù)強(qiáng)調(diào)刑法適用解釋必須堅(jiān)持嚴(yán)格解釋的同時(shí)，又強(qiáng)調(diào)法官在適用解釋刑法時(shí)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用實(shí)質(zhì)合理性判斷的阻卻機(jī)制，司法中的謙抑精神才能真正得到體現(xiàn)。與司法自由裁量權(quán)相適應(yīng)，需要刑法理論中有相應(yīng)的解釋原理。為了使形式上觸犯刑法明文規(guī)定、該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件的行為在特定情況下能夠予以出罪處理，在刑法理論上相應(yīng)地提出了諸如實(shí)質(zhì)的違法性理論、可罰的違法性理論、社會(huì)相當(dāng)性理論、期待可能性理論以及超法規(guī)的違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由等一系列旨在收縮刑事法網(wǎng)適用范圍的理論創(chuàng)新。這些為司法出罪提供了理論上的依據(jù)，從而使對(duì)刑法條文的能動(dòng)性的出罪解釋成為可能。

（三）人權(quán)保障。

刑事司法與人權(quán)問(wèn)題存在著密切的聯(lián)系。國(guó)家權(quán)力中最嚴(yán)厲的、可能對(duì)人權(quán)的傷害最大的就是國(guó)家的刑罰權(quán)。認(rèn)定犯罪會(huì)給人帶來(lái)一系列不利的后果，它包括人格尊嚴(yán)的減損、自由的剝奪、財(cái)產(chǎn)的沒(méi)收甚至生命的喪失。國(guó)家通過(guò)刑罰權(quán)的運(yùn)用來(lái)維持社會(huì)秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)利不受犯罪行為的侵害。然而國(guó)家刑罰權(quán)的濫用又會(huì)給人權(quán)帶來(lái)極大的傷害。所以刑事司法狀況是評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家人權(quán)狀況的顯著標(biāo)準(zhǔn)。

超法規(guī)的出罪制度是使進(jìn)入刑事司法程序的人擺脫刑事追究的制度設(shè)計(jì)?，F(xiàn)代文明國(guó)家的刑事法律中必須有關(guān)于面臨刑事追訴危險(xiǎn)的人如何合理地?cái)[脫刑事責(zé)任的制度性規(guī)定?！爱?dāng)公民的無(wú)辜得不到保證，自由也就沒(méi)有保證”。[10](p188)總的來(lái)說(shuō)，從實(shí)體法的角度，必須保證所有無(wú)辜的人不受刑事追訴的威脅。

三、對(duì)超法規(guī)出罪權(quán)的誤解與辨析

對(duì)于超法規(guī)出罪權(quán)的誤解，主要來(lái)源于兩個(gè)方面。一是，超法規(guī)出罪權(quán)是否符合罪行法定原則的要求；一是，超法規(guī)出罪權(quán)的運(yùn)用是否會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪行為的放縱。我們認(rèn)為，所謂的“超法規(guī)”，只不過(guò)是在刑法沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，司法者做出的一種合理的、有利于被告人的解釋。這種解釋本身并不違反罪行法定原則。而且，其不會(huì)放縱犯罪，只是使對(duì)犯罪的追究更加合理。

（一）超法規(guī)出罪權(quán)并不違背罪行法定原則。

罪刑法定原則是我國(guó)刑法的基本原則。我國(guó)的刑事立法、司法都應(yīng)當(dāng)遵循此原則，刑法中的制度和規(guī)定都不能與該原則相違背。我國(guó)刑法第三條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@就是我國(guó)刑法對(duì)罪刑法定原則的法律表述。何秉松教授認(rèn)為，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”可稱之為積極的罪刑法定原則。它是從積極的方面要求正確運(yùn)用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民。積極的罪刑法定原則的要求是：法律規(guī)定為犯罪行為的，必須依照法律定罪量刑。任何機(jī)關(guān)或個(gè)人不得任意放縱罪犯，出入人罪。定罪量刑必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定。[5](p67-69)據(jù)此，有人認(rèn)為，超法規(guī)排除犯罪性行為與積極的罪刑法定原則存在著本質(zhì)上的沖突。積極的罪刑法定原則要求嚴(yán)格適用刑法，對(duì)于符合法律規(guī)定的入罪條件的行為，必須定罪處罰；不具備法律規(guī)定的脫罪條件的行為，就不得脫罪。而超法規(guī)的出罪是在符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，也可能因?yàn)榉梢酝獾脑蛎撟铩Ｋ?，通過(guò)司法過(guò)程對(duì)社會(huì)危害性大小的判斷為超法規(guī)排除犯罪性行為提供出罪機(jī)制，會(huì)導(dǎo)致破壞罪刑法定原則，損害刑法規(guī)則權(quán)威，因而司法實(shí)踐中，司法者不能在犯罪構(gòu)成符合性以外通過(guò)社會(huì)危害性輕微的認(rèn)定來(lái)對(duì)超法規(guī)排除犯罪性行為進(jìn)行非罪認(rèn)定。

對(duì)此，我們認(rèn)為，這里既涉及對(duì)罪刑法定原則的功能與機(jī)制的正確理解，也涉及對(duì)我國(guó)刑法第3條所謂罪刑法定的立法規(guī)定的恰當(dāng)評(píng)價(jià)。在犯罪構(gòu)成符合性以外通過(guò)社會(huì)危害性的認(rèn)定來(lái)對(duì)超法規(guī)排除犯罪性行為進(jìn)行非罪認(rèn)定，不僅不違反罪刑法定原則，而且恰恰是罪刑法定的保障功能與解釋機(jī)制的客觀要求。

罪刑法定是古典學(xué)派的刑法學(xué)家為防止司法權(quán)侵犯?jìng)€(gè)人自由的一種制度設(shè)計(jì)，就其基本屬性而言，它傾向于保障人權(quán)實(shí)現(xiàn)、維護(hù)正義和增強(qiáng)社會(huì)安全感?？梢哉f(shuō)，罪刑法定是價(jià)值偏一的選擇，而非兼顧各種價(jià)值目標(biāo)和利益。[11](p32)作為一項(xiàng)有利于犯罪嫌疑人、被告人與犯罪人的原則，罪刑法定的根本價(jià)值與功能就在于通過(guò)對(duì)包括立法權(quán)與司法權(quán)在內(nèi)的國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)的嚴(yán)格限制，確立了一種防止立法者與司法者任意“入罪”的權(quán)利保障功能與適用解釋機(jī)制，它只禁止不利于個(gè)人權(quán)利保障、法律自由與安全的原則、制度與做法，而不排斥有利于個(gè)人人權(quán)保障、法律自由與安全的原則、制度與做法。當(dāng)代罪刑法定不僅是一種限制入罪的權(quán)利保障機(jī)制，而且是一種對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件的特定行為排除定罪即出罪處理的正當(dāng)化解釋機(jī)制。因此，根據(jù)當(dāng)代罪刑法定原則的這種出罪正當(dāng)化解釋機(jī)制，對(duì)形式上符合犯罪構(gòu)成要件的超法規(guī)排除犯罪性行為，如果經(jīng)審查認(rèn)為確實(shí)為情勢(shì)所迫、情理所容，以不具有社會(huì)危害性和社會(huì)危害性顯著輕微為由排除犯罪的成立，正是罪刑法定的限制入罪機(jī)制與出罪正當(dāng)化解釋機(jī)制的客觀要求。

所以，通過(guò)司法過(guò)程的社會(huì)危害性大小判斷為超法規(guī)排除犯罪性行為提供出罪機(jī)制，不但不會(huì)破壞罪刑法定原則，而且是符合罪刑法定原則的內(nèi)在精神的，在司法實(shí)踐中，司法者完全可以通過(guò)社會(huì)危害性顯著輕微進(jìn)行非罪認(rèn)定。

（二）超法規(guī)的出罪權(quán)并不會(huì)放縱犯罪。

我國(guó)的司法體制，長(zhǎng)期習(xí)慣于采用一種簡(jiǎn)單粗獷的、封閉的、以入罪為主導(dǎo)的犯罪評(píng)價(jià)模式。這種思維模式通過(guò)簡(jiǎn)單的加法式的邏輯推理來(lái)實(shí)現(xiàn)入罪的效果。在高度統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式和高度集中的政治模式之下，社會(huì)所信奉的價(jià)值觀念是單一的，所遵循的行為模式是同一的。城市中的公有制單位與農(nóng)村中的集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)揮著社會(huì)控制的主要作用。在這種社會(huì)模式下，危害行為的表現(xiàn)方式也是簡(jiǎn)單的，對(duì)犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)會(huì)得到社會(huì)廣泛的認(rèn)可。社會(huì)公眾樸素的道德觀念與通行的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為作出的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)與專門機(jī)關(guān)依法律的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為的評(píng)價(jià)基本上是一致的。單一的價(jià)值觀念和行為方式使得對(duì)行為社會(huì)危害性的判斷具有統(tǒng)一而明確的標(biāo)準(zhǔn)。在這種社會(huì)環(huán)境中，判定犯罪并不需要高超的司法技術(shù)，超法規(guī)的出罪簡(jiǎn)直是“畫蛇添足”。

改革開(kāi)放的政策實(shí)施使得中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)變得復(fù)雜。經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、政治民主化、社會(huì)分層逐漸明顯、思想趨于多元化。以前被認(rèn)為具有社會(huì)危害性的行為逐步被人們所接受，甚至被推崇。同時(shí)，一些新領(lǐng)域的危害行為也大量的涌現(xiàn)。簡(jiǎn)單的定罪模式很難適應(yīng)這種社會(huì)的變化。犯罪的相對(duì)性的特征明顯的顯現(xiàn)出來(lái)。犯罪變得復(fù)雜。這種社會(huì)的變革為犯罪實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)提出了新的難題。在一個(gè)價(jià)值形態(tài)多元化的社會(huì)中，如何為犯罪的社會(huì)危害性尋找合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)棘手的問(wèn)題。簡(jiǎn)單的評(píng)價(jià)模式應(yīng)對(duì)復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象勢(shì)必捉襟見(jiàn)肘。許霆案、鄧玉嬌案就是一個(gè)個(gè)典型。當(dāng)行為的有罪性廣受輿論的質(zhì)疑時(shí)，“行為符合構(gòu)成要件”的判決理由就很難說(shuō)服公眾接受。這就說(shuō)明社會(huì)價(jià)值觀念的多元化使得對(duì)行為有罪性的評(píng)價(jià)變得愈發(fā)的困難。超法規(guī)的出罪評(píng)價(jià)不僅不再是多余的，而且是必需的。

四、超法規(guī)出罪權(quán)的運(yùn)用

“超法規(guī)”并非指超越一切法規(guī)，一些超法規(guī)的排除犯罪性行為雖然在刑法中沒(méi)有明確規(guī)定，但在刑法之外的其他法律法規(guī)中可以得到合法評(píng)價(jià)。[12]對(duì)于超法規(guī)的出罪解釋既通過(guò)犯罪本質(zhì)的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)來(lái)論證其出罪的理由，同時(shí)還要通過(guò)解釋為其尋找合理的法律適用依據(jù)。如何合理地解釋法律，是超法規(guī)出罪權(quán)運(yùn)用的關(guān)鍵。我們認(rèn)為，有如下解釋方案可以采用。

（一）靈活運(yùn)用刑法中的原則性規(guī)定。

在我國(guó)法定的類型化的出罪事由只要正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。這兩種顯然遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)中出罪的需要。所以，司法中對(duì)出罪評(píng)價(jià)的相對(duì)靈活的解釋是必需的。要求立法中將所有的出罪事由類型化并不現(xiàn)實(shí)，司法中需要的只是立法上的開(kāi)放性授權(quán)，以便于其對(duì)所謂的“超法規(guī)”的出罪事由進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的解釋。在這一點(diǎn)上，日本刑法的做法就值得我們借鑒。日本刑法第三十五條正當(dāng)行為規(guī)定：“依照法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實(shí)施的行為，不處罰?！庇袑W(xué)者認(rèn)為該條是對(duì)除了緊急行為之外的所有正當(dāng)行為的原則性規(guī)定，故此超法規(guī)的違法性阻卻事由也應(yīng)該包括在第三十五條的范圍之內(nèi)。所以他們認(rèn)為超法規(guī)阻卻違法性事由不是在刑法規(guī)定之外的，而只是刑法沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行類型化規(guī)定而已。[13](p183)但是，日本刑法中沒(méi)有輕微型出罪的原則性規(guī)定?；诖?，理論上和刑法判例上趨向于將超法規(guī)的輕微型出罪解釋為超法規(guī)的阻卻違法事由，從而為其找到法律上的立足點(diǎn)。

我國(guó)刑法的規(guī)定與日本刑法正好相反：存在輕微型出罪的原則規(guī)定（刑法第十三條但書），而且該原則性規(guī)定也具有直接的司法適用性。所以，對(duì)于超法規(guī)的輕微型出罪，適用刑法第十三條但書是沒(méi)有任何問(wèn)題的。但是沒(méi)有正當(dāng)化出罪的原則規(guī)定。

“但書”對(duì)于超法規(guī)的正當(dāng)化出罪是否可以適用性？正當(dāng)化出罪和輕微型出罪是兩種不同的出罪形式。后者是因?yàn)榱孔儗?dǎo)致質(zhì)變，而前者是直接本質(zhì)的不同。比如，正當(dāng)防衛(wèi)并不是因?yàn)槲：π〔挪粯?gòu)成犯罪，而是根本就沒(méi)有社會(huì)危害性。但是既然日本在司法上可以把輕微型出罪解釋為超法規(guī)的正當(dāng)化出罪，我國(guó)在司法上為什么不可以呢？筆者認(rèn)為，完全可以。首先從邏輯層面上來(lái)看，既然社會(huì)危害性不大的行為，雖然法律沒(méi)有明確規(guī)定不是犯罪，但是可以通過(guò)適用刑法第十三條但書的原則性規(guī)定出罪；那么完全沒(méi)有社會(huì)危害性的行為也理應(yīng)通過(guò)該規(guī)定出罪。這就是“舉重以明輕”。其次從價(jià)值層面上來(lái)看，這涉及兩種價(jià)值的沖突：一是法律體系的完備性，這是一種秩序價(jià)值；另外一種就是自由的保障。價(jià)值沖突需要作出選擇，我們應(yīng)當(dāng)將公民的自由放在首位。我們不能為了法律體系的完備而犧牲公民的自由；而應(yīng)該為了公民的自由，可以使法律的解釋稍不周延。

（二）適用非刑事規(guī)范論證其合法性。

原則上，一個(gè)國(guó)家的法律體系應(yīng)該保持邏輯上的統(tǒng)一性。刑法是在民事法、行政法等第一次法規(guī)范對(duì)正常社會(huì)關(guān)系進(jìn)行第一次法調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過(guò)追究刑事責(zé)任、裁量和執(zhí)行刑罰的方法對(duì)第一次法調(diào)整無(wú)效的嚴(yán)重不法行為進(jìn)行的第二次調(diào)整。[14](p48)刑法之外其他法律中認(rèn)定為是合法的行為，在刑法中不能視為犯罪。陳興良教授認(rèn)為：“所謂超法規(guī),是指在刑法上未予明文規(guī)定,但并非指超越一切法規(guī)。某些正當(dāng)化事由,例如職務(wù)行為等,雖然在刑法上沒(méi)有明文規(guī)定,但在行政法或者其他法律中確認(rèn)其正當(dāng)性,因而在刑法上亦應(yīng)承認(rèn)其正當(dāng)性?！盵12]比如，在體育競(jìng)技過(guò)程中，運(yùn)動(dòng)員之間的沖撞可能造成的人身傷害。但其是否構(gòu)成傷害罪，首先要看沖撞行為是否符合競(jìng)技規(guī)則。符合競(jìng)技規(guī)則的沖撞行為肯定不會(huì)導(dǎo)致傷害罪。這時(shí)，體育競(jìng)技規(guī)則就可以成為競(jìng)技行為這種超法規(guī)的正當(dāng)化行為的規(guī)范依據(jù)。

（三）類推類型化的出罪事由。

我國(guó)刑法中，出罪事由的法定類型只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)在正當(dāng)化行為中都屬于緊急行為。類似的緊急行為的出罪，完全可以比照正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)的法定成立條件，做出類推性的解釋。這種做法并不違反罪刑法定原則，因?yàn)樽镄谭ǘǖ脑瓌t所禁止的類推解釋只是不利于被告人的類推。將沒(méi)有被法律類型化的行為比照類型化的出罪事由解釋是有利于被告人的。

比如，自救行為的出罪就可以類推緊急避險(xiǎn)。緊急避險(xiǎn)是犧牲較小的合法利益來(lái)保護(hù)較大的合法利益，而自救行為則是直接針對(duì)侵害自身利益的行為。自救行為的正當(dāng)性應(yīng)該介于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之間，弱于正當(dāng)防衛(wèi)，但強(qiáng)于緊急避險(xiǎn)。從一般的公平角度上來(lái)看，為了保護(hù)自己的合法利益而犧牲他人較小合法利益的緊急避險(xiǎn)行為不是犯罪，那么同樣是為了保護(hù)自己合法權(quán)益而損害侵權(quán)人利益的行為也不能被視為犯罪。這就是“舉重以明輕”。

（四）套用司法解釋。

1979年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》規(guī)定，“由于反抗包辦強(qiáng)迫婚姻，或者一貫受虐待，夫妻未建立感情，堅(jiān)決要求離婚，得不到有關(guān)方面的支持，反遭到迫害，而外出與人重婚的，可不按重婚對(duì)待。”“因嚴(yán)重自然災(zāi)害等原因，外出與人重婚的，應(yīng)嚴(yán)肅指出重婚是違法的，但一般可不按重婚論處?！?999年10月27日的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要的通知》中指出：“對(duì)那些迫于生活困難而出賣子女的,可不作為犯罪處理。”這兩條司法解釋是基于期待可能性的法理。相同或者基本類似的情況應(yīng)當(dāng)可以直接套用。

五、超法規(guī)出罪權(quán)的限制

超法規(guī)出罪的判斷有賴于法官，這種判斷權(quán)體現(xiàn)了司法的自由裁量權(quán)。因?yàn)樗蠓ü僭谛谭ㄒ?guī)定之外，依據(jù)社會(huì)危害性來(lái)對(duì)某行為作出出罪的裁決。刑法所處罰的范圍直接關(guān)系到公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)，不管對(duì)國(guó)家或?qū)€(gè)人來(lái)說(shuō)，都屬于重大的事項(xiàng)。所以只有代表人民意志的立法機(jī)關(guān)才可以制定犯罪和刑罰的規(guī)范。司法機(jī)關(guān)在刑法的適用中，不得對(duì)刑法進(jìn)行隨意地解釋和適用。這是民主體制的基本要求，也是罪刑法定原則的基本要求。法官在適用刑法時(shí)，不得任意地將刑法中犯罪化的行為非犯罪化，以出入人罪。否則就是對(duì)人民意志的蔑視。

從維護(hù)法律的穩(wěn)定性和對(duì)法律的信仰的角度來(lái)看，超法規(guī)的排除犯罪性的行為也應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制?！胺刹皇浅靶Φ膶?duì)象”，“法律不應(yīng)受到裁判”，而應(yīng)該是裁判的標(biāo)準(zhǔn)。雖然不能主張“惡法亦法”，但是也不應(yīng)該一概地贊成非正義的法律不是法律。因?yàn)椤胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)?！奔热灰叛龇?，就需要注意保持法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，就不能在法律之外隨意地對(duì)法律進(jìn)行解釋。對(duì)于裁判者來(lái)說(shuō)，他們只能“宣示法，但不能制定法”。[15](p3)就像司法自由裁量權(quán)不可能通過(guò)立法的精確而得到絕對(duì)地遏制，超法規(guī)的出罪權(quán)在刑事司法中的存在也會(huì)具有長(zhǎng)期性。立法可以增加正當(dāng)化行為的類型，但是卻無(wú)法窮盡所有的類型。所以，對(duì)于超法規(guī)的出罪權(quán)的限制的關(guān)鍵在于司法者如何用好這項(xiàng)權(quán)力。

超法規(guī)評(píng)價(jià)的本質(zhì)是對(duì)犯罪的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)。而如何評(píng)價(jià)犯罪，不僅僅是一個(gè)技術(shù)性問(wèn)題，更是一個(gè)世界觀的問(wèn)題。所以，善用超法規(guī)出罪權(quán)，要求司法者增強(qiáng)社會(huì)主義法治理念，以“三個(gè)至上”為指導(dǎo)，堅(jiān)定正確的政治方向，司法為民、服務(wù)大局，以實(shí)現(xiàn)真正的公平正義。

六、余論：超法規(guī)出罪權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義

基于長(zhǎng)期以來(lái)側(cè)重打擊犯罪的刑事政策，我國(guó)刑事司法中的犯罪評(píng)價(jià)模式注重入罪，而忽視出罪。超法規(guī)的出罪權(quán)的合理運(yùn)用，并不是過(guò)分地強(qiáng)調(diào)出罪，而是為出罪尋找一些合理的途徑。

針對(duì)嚴(yán)打刑事政策的反思，黨的十六屆六中全會(huì)的決議中提出實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。嚴(yán)打政策有效地控制住社會(huì)治安局勢(shì)，有效地遏制住刑事犯罪高發(fā)的勢(shì)頭。但是，從刑事犯罪發(fā)展的規(guī)律來(lái)看，嚴(yán)打的作用畢竟是有限的，單靠嚴(yán)打不可能完全抑制犯罪、減少犯罪，而且隨著嚴(yán)打斗爭(zhēng)的持續(xù)進(jìn)行，嚴(yán)打本身的邊際效應(yīng)也在遞減。因此，必須以與時(shí)俱進(jìn)的精神，調(diào)整并實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，對(duì)犯罪分子區(qū)別對(duì)待，當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。實(shí)施“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，既要充分運(yùn)用刑罰手段與嚴(yán)重刑事犯罪斗爭(zhēng)，貫徹嚴(yán)懲的要求，還要落實(shí)刑罰的教育挽救功能，體現(xiàn)非犯罪化和輕刑化的發(fā)展趨勢(shì)。

出罪評(píng)價(jià)是寬松刑事政策的一個(gè)載體。在定罪的評(píng)價(jià)中做到出罪評(píng)價(jià)與入罪評(píng)價(jià)的有機(jī)統(tǒng)一，是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在定罪過(guò)程中的具體體現(xiàn)。入罪評(píng)價(jià)要做到有法可依，出罪評(píng)價(jià)要做到有情可原?！皣?yán)”不等于苛刻，“嚴(yán)”要濟(jì)之以“寬”。入罪要嚴(yán)格遵循罪刑法定的原則，而對(duì)于一些情節(jié)輕微、社會(huì)危害性不大、人身危險(xiǎn)性小的犯罪，應(yīng)當(dāng)適用輕緩刑事政策，采取非監(jiān)禁化、非刑罰化的輕緩措施，以盡快實(shí)現(xiàn)犯罪人的社會(huì)回歸和社會(huì)秩序的恢復(fù)?！皩挕辈坏扔诜趴v，“寬”要限之以“嚴(yán)”。出罪化的解釋既要本著實(shí)質(zhì)合理性的精神，同時(shí)也需要有充分的解釋依據(jù)。而對(duì)于嚴(yán)重刑事犯罪，該從重的要堅(jiān)決從重，該判死刑的決不手軟。

過(guò)分地強(qiáng)調(diào)入罪會(huì)造成刑事司法資源的浪費(fèi)，使刑法的打擊面過(guò)大。而過(guò)分地強(qiáng)調(diào)出罪也會(huì)造成對(duì)犯罪分子的放縱，不符合公平的要求。要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策必須改變單純追求入罪的犯罪評(píng)價(jià)模式，使出罪評(píng)價(jià)在評(píng)價(jià)體系中占有合理的位置，從而在一個(gè)合理的體系中實(shí)現(xiàn)出罪與入罪的有機(jī)結(jié)合。

[1][日]大塚仁.刑法概說(shuō)（總論）[M].馮軍，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

[2][德]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法總論教科書[M].徐久生，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2000.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.

[5]何秉松.刑法教科書（上卷）[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000.

[6]趙秉志.犯罪總論問(wèn)題探索[M].北京：法律出版社，2002.

[7][德]馬克斯·韋伯.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)（下）[M].林榮遠(yuǎn)，譯.北京：商務(wù)印書館，1997.

[8][日]大塚仁.犯罪論的基本問(wèn)題[M].馮軍，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993.

[9]莫洪憲，王樹(shù)茂.刑法謙抑主義論綱[J].中國(guó)刑事法雜志，2004，（1）.

[10]孟德斯鳩.論法的精神(上冊(cè))[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1961.

[11]宗建文.刑罰正義論——罪刑法定的價(jià)值分析[A].趙炳壽.刑罰專論[C].成都：四川大學(xué)出版社，1995.

[12]陳興良.正當(dāng)化事由研究[J].法商研究，2000，（3）.

[13]大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.

[14]梁根林.刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮[M].北京：法律出版社，2005.

[15]張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京：法律出版社，2003.

DF613

A

1003-8477（2010）03-0144-06

杜輝（1975—），男，平頂山學(xué)院政法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授、法學(xué)博士。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)