□高利琴 □高貴全 □代啟亮

（云南農(nóng)業(yè)大學(xué)水利水電與建筑學(xué)院）

一、引言

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，各行各業(yè)的發(fā)展趨于全球化，建筑行業(yè)也不例外。在20世紀(jì)80年代，首次采用的國(guó)際工程管理模式的云南魯布革引水發(fā)電工程點(diǎn)燃了與國(guó)際建筑業(yè)接軌的第一炮，索賠的概念也因此進(jìn)入我國(guó)。許多對(duì)外工程公司紛紛開(kāi)始走向國(guó)際市場(chǎng)，但由于對(duì)國(guó)際工程的索賠認(rèn)識(shí)不足，許多初次走出國(guó)門(mén)的企業(yè)面臨虧損的危機(jī)。

二、工程索賠的概念

工程索賠是指合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。而這一賠償損失可以是費(fèi)用補(bǔ)償或時(shí)間延長(zhǎng)，一旦一方?jīng)]有履行義務(wù)，就造成違約行為，若這種違約行為造成另一方的損失，違約方就必須按照法律和合同給對(duì)方以補(bǔ)償，這是很正常和合理合法的情況，這也是促進(jìn)合同能如期完成，雙方能自覺(jué)承擔(dān)各自的權(quán)利和義務(wù)，并非是對(duì)一方的處罰行為，而是對(duì)實(shí)際損失或額外費(fèi)用的一種補(bǔ)償。對(duì)于施工合同這種雙務(wù)合同來(lái)說(shuō)，索賠是雙方維護(hù)合法利益的權(quán)利，不僅承包商可以向業(yè)主提出索賠，而且業(yè)主也可以向承包商提出索賠要求。因此國(guó)際工程施工為區(qū)分兩者的關(guān)系，習(xí)慣上把承包商要求業(yè)主索賠簡(jiǎn)稱為“索賠”，把業(yè)主要求承包商索賠稱為“反索賠”。對(duì)于工程項(xiàng)目的管理人員來(lái)說(shuō)，只有深刻理解索賠的概念才能把握索賠的精髓。

三、工程索賠的意義

當(dāng)今的世界是全方位開(kāi)放的世界，本國(guó)的建筑業(yè)已不能局限于本國(guó)的范圍，要走入國(guó)際市場(chǎng)。由于建筑市場(chǎng)的“僧多粥少”，當(dāng)前的國(guó)際工程承包業(yè)務(wù)是在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中進(jìn)行的，包含著政治風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、合同風(fēng)險(xiǎn)和施工風(fēng)險(xiǎn)等，業(yè)主常常通過(guò)苛刻的要求把風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)加于承包商。盡管承包商是通過(guò)公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)中標(biāo)工程項(xiàng)目，但是其合同金額往往是控制在該工程計(jì)劃成本之下，稍有疏忽，便面臨嚴(yán)重的虧損局面。因此，企業(yè)想在國(guó)際工程承包領(lǐng)域取得勝利，施工索賠工作是關(guān)鍵的一環(huán)。

（一）工程索賠體現(xiàn)承包商經(jīng)營(yíng)管理水平

獲取經(jīng)濟(jì)收益是承攬工程項(xiàng)目的主要目的，承包商為了獲得可觀的利益，不僅要具備高質(zhì)量的施工隊(duì)伍，還應(yīng)該具備很強(qiáng)的合同管理能力。在工程項(xiàng)目的實(shí)施全過(guò)程中，不可預(yù)見(jiàn)因素很多，各種影響工程項(xiàng)目的因素隨時(shí)都會(huì)出現(xiàn)，工程索賠也就貫穿在整個(gè)過(guò)程中，對(duì)于一個(gè)承包商而言，能否成功索賠成為積極探索和研究的目標(biāo)，經(jīng)營(yíng)管理水平的高低將決定著索賠的機(jī)率和成功率。

（二）承包商維護(hù)權(quán)益、利益和效益的有力手段

工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中存在各種風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主為了自己的利益，也常常將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承包商，承包商為了獲得中標(biāo)，可能會(huì)接受不平等的約定。而國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同格式正好建立了一個(gè)平等的氛圍，承包商要熟悉合同，善于利用合同條件，通過(guò)索賠轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避虧損、獲取利益。并通過(guò)合理、適時(shí)的索賠使承包商減少風(fēng)險(xiǎn)損失，獲取經(jīng)濟(jì)利益。

（三）確保合同的正常實(shí)施

合同是雙方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，但對(duì)于工程市場(chǎng)性質(zhì)而言，承包商是處于被動(dòng)的地位，合同中關(guān)于索賠的條款，從某種意義上說(shuō)，是對(duì)當(dāng)事人行為的警示、警告和警戒，可以約束雙方按照合同規(guī)定的責(zé)權(quán)利正常運(yùn)行，避免違約發(fā)生或減少違約發(fā)生，使雙方在平等的條件下更有助于合同的實(shí)施。

四、我國(guó)企業(yè)工程索賠的現(xiàn)狀

雖然經(jīng)過(guò)幾年的實(shí)踐摸索，我國(guó)國(guó)際工程承包公司在項(xiàng)目的施工索賠工作中取得了良好的成績(jī)，但我國(guó)公司還普遍缺乏經(jīng)驗(yàn)，各公司還沒(méi)有形成一批有經(jīng)驗(yàn)的施工索賠技術(shù)專家，工程索賠還是一個(gè)相對(duì)薄弱的環(huán)節(jié)。

索賠概念雖然早就深入我國(guó)，但是由于我國(guó)企業(yè)在此方面尚缺乏經(jīng)驗(yàn)，再加上國(guó)外承包商一味呼喊的口號(hào)“中標(biāo)靠低價(jià)，賺錢(qián)靠索賠”。使我國(guó)企業(yè)對(duì)索賠逐步出現(xiàn)錯(cuò)誤的誤解，在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中不斷地采取壓低價(jià)格，從而以低價(jià)中標(biāo)來(lái)獲取中標(biāo)，靠索賠來(lái)彌補(bǔ)虧損，這種行為是對(duì)索賠概念的一種誤導(dǎo)。某些項(xiàng)目就算出現(xiàn)索賠現(xiàn)象，但是由于企業(yè)對(duì)索賠的程序不清楚，而錯(cuò)失索賠時(shí)機(jī)。而有些項(xiàng)目雖然進(jìn)行索賠，但是由于索賠經(jīng)驗(yàn)不足，索賠人才的缺乏，使有利的索賠事件沒(méi)有達(dá)到理想的狀態(tài)。尤其是我國(guó)國(guó)內(nèi)的建筑行業(yè)主要是業(yè)主說(shuō)了算，施工方必須聽(tīng)業(yè)主的話，所以根本就不敢提索賠，其最大的弊端還有人情問(wèn)題。

總的來(lái)說(shuō)，還存在一些問(wèn)題，主要體現(xiàn)在我國(guó)許多施工企業(yè)對(duì)索賠的認(rèn)識(shí)和索賠的概念存在錯(cuò)誤和模糊的認(rèn)識(shí)、對(duì)索賠的程序不清楚、索賠經(jīng)驗(yàn)不足、專業(yè)索賠方面的人才缺乏、“人情扭結(jié)”較嚴(yán)重、索賠意識(shí)薄弱等。

五、工程承包企業(yè)索賠取得成功的關(guān)鍵及應(yīng)采取的措施

工程承包企業(yè)索賠取得成功的關(guān)鍵首先是建好工程項(xiàng)目，承包商按照合同要求履行合同，使工程質(zhì)量、進(jìn)度符合合同要求，并按規(guī)定的時(shí)間完成工程建設(shè)項(xiàng)目，這才能為索賠成功打下基礎(chǔ)。其次是做好合同管理，合同管理在工程項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中占有重要地位，也是索賠成功的必要條件。施工合同管理工作，是保證工程項(xiàng)目按照合同文件規(guī)定完成的重要手段。它的主要內(nèi)容是進(jìn)行施工進(jìn)度控制、工程成本控制以及施工質(zhì)量控制，并進(jìn)行合同分析、合同糾紛處理以及工程款申報(bào)等工作，實(shí)現(xiàn)承包商的經(jīng)營(yíng)目的。再次是索賠談判，索賠要想取得成功必須具有高質(zhì)量的談判技巧、高質(zhì)量的談判人才。

工程承包企業(yè)應(yīng)采取的措施如下：

（一）注重合同管理

合同管理在整個(gè)項(xiàng)目過(guò)程中是至關(guān)重要的，也是明確雙方權(quán)利和義務(wù)的重要依據(jù)。不僅在合同執(zhí)行中嚴(yán)格執(zhí)行合同條款，而且在合同簽訂過(guò)程中承包商要充分理解哪些條款對(duì)承包商有利，哪些條款潛在風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于潛在風(fēng)險(xiǎn)要利用合同談判技巧加以避免，不可避免的要在實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行有利規(guī)避。這些就需要我們要細(xì)致地研究合同，對(duì)于采用不同通用條款的合同文本，不僅要注意其一般合同條款，還要認(rèn)真研究其特殊條款。

合同管理中還要注重整個(gè)施工過(guò)程的進(jìn)度控制，隨時(shí)與計(jì)劃進(jìn)度進(jìn)行比較，找出偏差，分析偏差原因，制定對(duì)策，根據(jù)對(duì)策進(jìn)行處理，分析結(jié)果。

合同管理中還要注重整個(gè)施工過(guò)程的成本控制，建立工程成本預(yù)算體系，并進(jìn)行工程成本差異分析，分析偏差原因，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，制定對(duì)策，對(duì)處理結(jié)果進(jìn)行分析。

合同管理的好壞也決定了工程項(xiàng)目的成本高低、虧盈。做好合同管理工作不僅是工程項(xiàng)目管理的日常工作，也是進(jìn)行必要索賠的依據(jù)。

（二）注重人才的知識(shí)培養(yǎng)

亞行貸款、國(guó)際銀行貸款的國(guó)內(nèi)項(xiàng)目大多實(shí)行FIDIC合同條款，F(xiàn)IDIC合同條款已成為國(guó)際通用的合同條款，具有國(guó)際性、通用性和權(quán)威性。但是國(guó)內(nèi)大多施工企業(yè)對(duì)于FIDIC合同條款能靈活運(yùn)用的人并不多，大多數(shù)是施工管理和合同管理分家，懂合同管理的不懂施工，懂施工的不懂合同管理。因?yàn)樗髻r因素復(fù)雜，涉及的層面寬，索賠人員不僅要通曉合同和法律，精通業(yè)務(wù)，還要了解和熟悉工程技術(shù)以及工藝流程，這就要求施工企業(yè)要重視索賠人員知識(shí)的培養(yǎng)。

（三）注重原始資料的收集

任何索賠要有理有據(jù)，沒(méi)有依據(jù)的索賠不能成立，這就要求相關(guān)人員在施工過(guò)程中做好原始資料的收集和記錄，應(yīng)盡量廣泛地搜集并妥善保存。

（四）注重索賠的談判

一旦出現(xiàn)索賠現(xiàn)象，按照索賠程序進(jìn)行，在索賠談判過(guò)程中講究技巧，邏輯清晰，措辭委婉，有理有據(jù)，營(yíng)造一個(gè)友好和諧的談判氣氛。

六、案例綜述

三門(mén)峽市槐扒黃河提水灌溉工程是一項(xiàng)解決澠池、義馬兩地嚴(yán)重缺水問(wèn)題的綜合性供水,灌溉工程。本工程的取水口位于澠池縣陳村鄉(xiāng)西坡村附近黃河干流的魚(yú)咀處，經(jīng)四級(jí)泵站提水，將水送到澠池縣及義馬市各供水點(diǎn)，該工程大部分在澠池縣境內(nèi)，少部分在義馬市，均屬三門(mén)峽市管轄，工程沿線均屬丘陵和淺山區(qū)。西段村水庫(kù)由大壩、溢洪道、泄洪洞以及輸水洞組成，水庫(kù)庫(kù)容為3千萬(wàn)m3，最大壩高45.6m。該項(xiàng)目資金來(lái)源：亞行貸款。所采用的合同條款：FIDIC土木工程施工合同條款。工程在招標(biāo)過(guò)程中采用了亞行常用的最低價(jià)中標(biāo)原則，導(dǎo)致工程中標(biāo)價(jià)極低，工程未開(kāi)工，就已面臨嚴(yán)重虧損的局面。

鑒于該項(xiàng)目的特點(diǎn)，本單位及時(shí)進(jìn)行施工隊(duì)伍的組織，并組織人員認(rèn)真研究合同，就合同履行過(guò)程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了分析，制定出對(duì)策。

如合同履行過(guò)程中，因土料不足造成誤工、窩工費(fèi)用進(jìn)行的索賠，首先對(duì)業(yè)主提供土料區(qū)進(jìn)行復(fù)勘，再按照施工計(jì)劃壩體填筑量和碾壓式土石壩施工技術(shù)規(guī)范，對(duì)料場(chǎng)土料儲(chǔ)量的要求，應(yīng)提供土區(qū)土料應(yīng)不少于314萬(wàn)m3，但截止2005年年底，實(shí)際提供的土料儲(chǔ)量131.24萬(wàn)m3，與施工要求相差約183萬(wàn)m3。根據(jù)FIDIC合同條款42.2未能給出占有權(quán)：如果由于業(yè)主方面未能按照第42.1款規(guī)定給出上述占有權(quán)而導(dǎo)致承包商延誤工期和（或）付出費(fèi)用，則工程師應(yīng)在及時(shí)與業(yè)主和承包商協(xié)商之后，作出如下決定：（a）根據(jù)第44條規(guī)定，承包商有權(quán)獲得任何延長(zhǎng)的工期；以及（b）應(yīng)在合同價(jià)格中增加此類費(fèi)用總額。

本項(xiàng)目在履行合同的過(guò)程中，非常注重合同的管理，根據(jù)合同條件進(jìn)行因素分析，進(jìn)行各種索賠。該工程施工過(guò)程中，還保存各單位的來(lái)往信函、報(bào)告等；記錄人員的出勤情況，機(jī)械設(shè)備運(yùn)轉(zhuǎn)情況；施工日記記錄完整、清晰等。通過(guò)各種索賠，該項(xiàng)目從虧損中扭轉(zhuǎn)為盈利。

[1]李建設(shè)、呂勝普.《土木工程索賠方法與實(shí)例》[M].北京：人民交通出版社，2005年，1-509頁(yè).

[2]楊俊杰，《國(guó)際工程索賠實(shí)務(wù)》[J].工程建設(shè)項(xiàng)目管理與總承包,2004年，35-40頁(yè).

[3]成虎.《建筑工程合同管理與索賠》[M],南京：東南大學(xué)出版社第三版，2000年，1-300頁(yè).

[4]劉云,李慧云.《淺議FIDIC合同條件下承包商的工程索賠》[J].山西建筑，2009年第7期，258-259頁(yè).

[5]陳國(guó)星.《我國(guó)對(duì)外工程承包企業(yè)施工索賠存在的問(wèn)題分析與對(duì)策探討》[J].江蘇水利，2009年第5期，25-28頁(yè).收稿日期：2010-10-21