潘星丞

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

論食品安全監(jiān)管的刑事責(zé)任
——監(jiān)督過失理論的借鑒及“本土化”運(yùn)用

潘星丞

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

追究食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任重在保護(hù)公共安全，區(qū)別于重在保護(hù)職務(wù)的瀆職罪責(zé)任。應(yīng)借鑒監(jiān)督過失理論，以危懼感說認(rèn)定監(jiān)督人過失；應(yīng)根據(jù)客觀歸責(zé)論，結(jié)合《食品安全法》判斷監(jiān)督過失行為；根據(jù)法人實(shí)在說，我國監(jiān)管刑事責(zé)任主體應(yīng)為行政監(jiān)管人員；不能以中斷論將監(jiān)督客體限制為被監(jiān)督人的過失行為。監(jiān)督人罪名與被監(jiān)督人罪名無關(guān)，監(jiān)管刑事責(zé)任與瀆職罪責(zé)任是想象競合關(guān)系。一般應(yīng)按過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪追究食品監(jiān)管刑事責(zé)任。

《食品安全法》；監(jiān)督過失理論；危懼感說；過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；玩忽職守罪

近年來，我國食品安全事故頻發(fā)。從山西假酒案、廣東致癌毒大米案、安徽阜陽劣質(zhì)奶粉案、到最近的“三鹿奶粉”事件，無不觸目驚心。余波未平，“地溝油事件”再次牽動民眾神經(jīng)。①強(qiáng)化食品安全監(jiān)管，追究監(jiān)管不當(dāng)行為的刑事責(zé)任，對于保障公眾健康與生命安全具有重大意義。新頒布的《食品安全法》詳細(xì)規(guī)定了監(jiān)管措施，并規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”（第98條）。這一規(guī)定過于籠統(tǒng)，卻給理論探討留下了巨大空間。

一、食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任的現(xiàn)狀及困境

（一）現(xiàn)狀：實(shí)踐盲區(qū)及理論誤區(qū)

就實(shí)踐而言，在重大食品安全事故中，監(jiān)管刑事責(zé)任常常缺位。以“三鹿奶粉案”為例，雖然“蛋白粉”提供者、奶商、三鹿集團(tuán)負(fù)責(zé)人均被定罪處刑，但無一行政監(jiān)管人員被追究刑事責(zé)任。涉案的毒奶粉竟然是經(jīng)檢驗(yàn)“合格”的名牌產(chǎn)品，監(jiān)管失職是不言而喻的。“奶商判死，放生高官”，引起了人們廣泛質(zhì)疑。②如僅追究行政責(zé)任，忽視刑事責(zé)任，既違反罪刑均衡，有包庇之嫌，又不利于該類事故的防范。

就理論而言，普遍存在將監(jiān)管刑事責(zé)任與瀆職罪責(zé)任混淆的觀點(diǎn)。例如，不少法律人士認(rèn)為，對于食品監(jiān)管不當(dāng)行為按玩忽職守罪追究刑事責(zé)任即可，這種看法是不全面的?！妒称钒踩ā芬浴氨Ｕ瞎娚眢w健康和生命安全”（第1條）為宗旨，追究食品安全監(jiān)管不當(dāng)行為的刑事責(zé)任也應(yīng)服務(wù)于這一宗旨。這使監(jiān)管刑事責(zé)任區(qū)別于瀆職罪責(zé)任，二者不能相互替代。③玩忽職守罪是瀆職罪，重在保護(hù)職務(wù)行為的正當(dāng)性，與監(jiān)管刑事責(zé)任所關(guān)注的公共安全相去甚遠(yuǎn)。例如，安徽阜陽劣質(zhì)奶粉案中，兩工商所長被判徇私舞弊不移交刑事案件罪，④該罪是一種特殊的玩忽職守罪，屬行為犯，只關(guān)注瀆職行為本身，未侵害公共安全也可成立本罪，根本談不上對公共安全的保護(hù)?；蛴腥苏J(rèn)為，玩忽職守罪以“重大損失”為要件，因而也包含了對公共安全的保護(hù)。但實(shí)際上，“重大損失”并非玩忽職守罪的構(gòu)成要件，因?yàn)?，失職之時(shí)就已侵害職務(wù)，不論是否發(fā)生“損失”，“損失”是職務(wù)侵害外的另一危害結(jié)果。可以說，職務(wù)侵害才是本罪構(gòu)成要件結(jié)果，而“重大損失”只是構(gòu)成要件之外的“客觀處罰條件”?？陀^處罰條件是刑罰阻卻事由，與犯罪成立無關(guān)，不存在該條件，犯罪仍成立，只是刑罰被阻卻。［1］因此，玩忽職守罪的成立與“重大損失”無關(guān)，也與公共安全的侵害無關(guān)。其實(shí)，客觀處罰條件在我國早被認(rèn)可，只是稱謂不同，或稱為“客觀的超過要素”［2］，或稱為“獨(dú)立的罪量要素”［3］。

（二）困境：難以認(rèn)定監(jiān)督人的過失

即使糾正以上理論誤區(qū)，在我國現(xiàn)行刑法理論框架下，追究監(jiān)管不當(dāng)行為的刑事責(zé)任仍然存在障礙。因?yàn)樽肪勘O(jiān)管刑事責(zé)任是對公共安全的保護(hù)，應(yīng)以侵害公共安全（即造成公眾傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的后果）為犯罪構(gòu)成要件。監(jiān)督人對這一構(gòu)成要件至少要有預(yù)見可能性，才能成立過失。因?yàn)?，過失以注意義務(wù)為核心，注意義務(wù)又以預(yù)見可能性為前提。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，“以特定的構(gòu)成要件性結(jié)果為對象”的“具體性預(yù)見可能性”，必須在某種程度上“容易地”預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生。［4］218就食品安全監(jiān)督而言，監(jiān)督人不直接經(jīng)營，對由被監(jiān)督人直接導(dǎo)致的危害結(jié)果難以產(chǎn)生“具體的預(yù)見可能性”，從而難以成立過失。

而在玩忽職守罪中，“重大損失”（包括公共安全侵害）僅是客觀處罰條件而非構(gòu)成要件，與故意、過失無關(guān)，對之不要求主觀認(rèn)識，［5］故成立瀆職犯罪并無障礙；如強(qiáng)將“重大損失”視為構(gòu)成要件，同樣難以認(rèn)定主觀過失，最終連玩忽職守罪也無法成立。

因此，正確的做法是：將玩忽職守罪視為瀆職責(zé)任，并另外尋找監(jiān)管刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)途徑。這就必須解決食品安全監(jiān)管中過失認(rèn)定的難題。

二、食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任之基礎(chǔ)——監(jiān)督過失理論的借鑒

（一）監(jiān)管刑事責(zé)任的域外經(jīng)驗(yàn)：以監(jiān)督過失理論擴(kuò)大過失范圍

大陸法系國家多通過監(jiān)督過失理論來破解這一難題。監(jiān)督過失理論源于日本，首次援用監(jiān)督過失理論的，是日本昭和四十八年（1973年）的“森永毒奶粉案”。森永是一家生產(chǎn)嬰兒奶粉的工廠，其曾購進(jìn)含有砒霜的乳品添加劑，未經(jīng)檢驗(yàn)即加入奶粉中出售，造成多名嬰兒中毒。當(dāng)時(shí)的廠長和制造課長以業(yè)務(wù)過失致死傷罪被起訴。法院認(rèn)為，被告人未盡業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，沒有指示、監(jiān)督工作人員對購入的添加劑進(jìn)行必要檢查，因而負(fù)有監(jiān)督上的過失責(zé)任。對于預(yù)見可能性，法官認(rèn)為：“這種場合的預(yù)見可能性……雖然不能確定究竟是什么，但并非完全沒有某種危險(xiǎn)，因而不能無視這種危險(xiǎn)，只要具有這種危懼感即已足夠”（危懼感說）。［4］209日本學(xué)者在此基礎(chǔ)上發(fā)展出監(jiān)督過失理論，并通過一系列判決加以肯定，相關(guān)的理論研究取得了重大進(jìn)展且至今方興未艾。但僅有危懼感就課以預(yù)見、避免結(jié)果的注意義務(wù)，會極端擴(kuò)大過失犯的成立范圍。［6］為此，超新過失論者多主張監(jiān)督過失理論只適用于現(xiàn)代型的過失犯罪，［7］例如，由產(chǎn)業(yè)廢棄物產(chǎn)生的公害或藥品、食品事故、工廠等的爆炸事故、醫(yī)療事故等。

可見，監(jiān)督過失理論是一種過失認(rèn)定方法，與危懼感說是同義語，主要用來解決重大災(zāi)難事故中“領(lǐng)導(dǎo)者”的責(zé)任問題，避免“地位越高，離現(xiàn)場越遠(yuǎn)，越?jīng)]有責(zé)任”的不合理現(xiàn)象。但我國學(xué)者往往忽視這一點(diǎn)，將其誤解為一種獨(dú)立的責(zé)任形式，是“監(jiān)督人過失責(zé)任”的簡稱。（1）解釋論誤解，認(rèn)為刑法中只要規(guī)定了處罰負(fù)責(zé)人的就是對監(jiān)督過失理論的運(yùn)用。［8］實(shí)際上，在以負(fù)責(zé)人為主體的犯罪中，負(fù)責(zé)人對結(jié)果有“定型”的具體預(yù)見可能性，無須以監(jiān)督過失理論認(rèn)定其過失；單位犯罪中處罰負(fù)責(zé)人，是基于“兩罰”原理，也與監(jiān)督過失理論無關(guān)。（2）立法論誤解，認(rèn)為監(jiān)督人本不屬犯罪主體，但因其具有過失，所以需要以監(jiān)督過失理論將犯罪主體擴(kuò)大到監(jiān)督人，這是對法定構(gòu)成要件的變更，有的學(xué)者甚至認(rèn)為監(jiān)督過失罪是一種新的罪名。［9］這就根本顛倒了監(jiān)督過失論與過失認(rèn)定的因果關(guān)系。

以上誤解，是由于我國學(xué)者根本未注意到監(jiān)管刑事責(zé)任的困境。這使得監(jiān)督過失理論在我國失去了“用武之地”，即使“借鑒”，也有名無實(shí)，大多只提監(jiān)督過失理論，較少提及“危懼感說”，甚至反對“危懼感說”。這種“借鑒”，無助于食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)警惕。

（二）監(jiān)管刑事責(zé)任的中國進(jìn)路：借鑒監(jiān)督過失理論，并需限制處罰

我國正處于工業(yè)高速發(fā)展時(shí)期，食品安全事故頻發(fā)，與“森永奶粉”案具有相同的社會背景，也同樣面臨著過失認(rèn)定的難題，這使得監(jiān)督過失理論于我國有借鑒意義。但鑒于兩國過失論的差異，這一理論在中國應(yīng)有不同的進(jìn)路。

過失是對注意義務(wù)的違反，而注意義務(wù)由結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)組成。［10］日本過失論發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)時(shí)期：（1）舊過失論。該論以結(jié)果預(yù)見義務(wù)這一“內(nèi)心要素”為中心，將過失僅視為責(zé)任問題，完全沒有考慮過失的“行為”的性質(zhì)，［11］從而可能無限擴(kuò)大過失犯的處罰范圍，故以“具體的預(yù)見可能性”限制處罰。（2）新過失論。進(jìn)入工業(yè)社會后，為防止將有益的風(fēng)險(xiǎn)行為納入處罰，過失論轉(zhuǎn)以“結(jié)果避免義務(wù)”為中心，進(jìn)一步限制處罰，認(rèn)為即使有預(yù)見可能性，但只要履行了結(jié)果回避義務(wù)，仍不成立過失犯。該論將遵守“社會生活上必要的注意的行為”設(shè)定為標(biāo)準(zhǔn)行為，這樣，過失就不僅是責(zé)任問題，同時(shí)也是違法性及構(gòu)成要件問題，是“偏離標(biāo)準(zhǔn)之行為”；［12］過失不僅是一種責(zé)任心理，更是一種違法行為，在主觀和客觀兩方面均加以限制。新過失論仍要求具體的預(yù)見可能性，因?yàn)?，若無具體的預(yù)見可能性，就無法決定應(yīng)當(dāng)采取什么樣的結(jié)果避免措施。（3）超新過失論。20世紀(jì)60年代開始，風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步增加，公害犯罪大量產(chǎn)生，超新過失論應(yīng)時(shí)而生，它將新過失論所要求的“具體的預(yù)見可能性”轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蟮摹拔指小保瑥亩鴶U(kuò)大處罰?？梢?，隨著過失論的演變，處罰邊界也隨之“寬——嚴(yán)——寬”。由于經(jīng)歷了新過失論限制處罰的階段，其監(jiān)督過失理論只是在公害犯罪領(lǐng)域擴(kuò)大處罰，既適應(yīng)社會需要，又不致打擊過寬。

而我國過失論仍停留在舊過失論階段，沒有經(jīng)歷新過失論，傳統(tǒng)理論將過失作為主觀罪過，僅是一種責(zé)任形式；只重視過失心理，從未重視過失行為，自然也談不上從客觀行為上對過失進(jìn)行限制。同時(shí)，刑法往往沒有規(guī)定過失犯的實(shí)行行為，傳統(tǒng)理論將所有與結(jié)果有因果性的行為作為對象，處罰難免泛化。此時(shí)又以監(jiān)督過失理論進(jìn)一步擴(kuò)大處罰，有侵犯人權(quán)之虞。這決定了我國既應(yīng)借鑒監(jiān)督過失理論擴(kuò)大過失認(rèn)定范圍，又應(yīng)設(shè)計(jì)出限制處罰的“本土化”方案。

三、食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任之適用——監(jiān)督過失理論的“本土化”

監(jiān)督過失理論為我們提供了追究食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，解決了責(zé)任“有無”的問題。但兩國刑法理論背景不同，這一泊來品需“本土化”后，才能在我國適用。

（一）以客觀歸責(zé)論限制食品監(jiān)管刑事責(zé)任之行為

前面提及，我國舊過失論將所有與結(jié)果有因果性（條件關(guān)系）的行為作為對象，這實(shí)際上是因果理論中的條件說。條件說被批判過于擴(kuò)大了處罰范圍，但支持條件說者認(rèn)為，因果關(guān)系是指實(shí)行行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系，非實(shí)行行為不能納入考慮。［13］162可見，我國的舊過失論，也可以通過限定過失犯的實(shí)行行為來限定處罰，可稱為“修正的舊過失論”。日本新過失論將過失理解為“行為”，以“客觀注意義務(wù)”限制過失（行為）；而我國則將過失理解為“心理”，不是限制過失，而是在過失之外，通過限定條件（實(shí)行行為）來達(dá)到限制處罰的目的，殊途同歸。

如何確定實(shí)行行為呢？傳統(tǒng)理論認(rèn)為，符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為是實(shí)行行為（形式客觀說），但刑法往往沒有規(guī)定過失犯的行為要件。為此，有學(xué)者主張，“只有具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為”，才是過失犯實(shí)行行為（實(shí)質(zhì)客觀說）。［13］235但以什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷“實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)”仍然模糊。

對此，可借助德國的客觀歸責(zé)論?？陀^歸責(zé)論也屬因果理論范疇，它將因果關(guān)系問題與歸責(zé)問題相區(qū)別。因果關(guān)系以條件說為前提，在與結(jié)果有條件關(guān)系的行為中，只有“制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”者才是可被歸責(zé)的對象。客觀歸責(zé)論被視為實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件理論，其以“制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”來解釋“實(shí)施構(gòu)成要件行為”［14］，尤其適用于實(shí)行行為性較弱的過失行為。而且，相對于日本的新過失論而言，其以“制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”取代“違反注意義務(wù)”的概念，將雖然違反注意義務(wù)但不存在引起發(fā)生結(jié)果危險(xiǎn)性的行為排除在外，更限制了處罰。

在監(jiān)督過失中，如何判斷監(jiān)管人的行為是否制造了“法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”？風(fēng)險(xiǎn)的禁止性來源于法律對行為的規(guī)制，因此，必須通過該行為對規(guī)范的違反和被違反的規(guī)范所保護(hù)的法益加以判斷。原《食品衛(wèi)生法》以“食品衛(wèi)生”為法益，監(jiān)管失職行為只對“衛(wèi)生”“制造了不被允許的危險(xiǎn)”，而不一定對公眾安全“制造了不被允許的危險(xiǎn)”，難以納入刑法評價(jià)。但新通過的《食品安全法》以“食品安全”為法益，重在“保障公眾身體健康和生命安全”，這與刑法保護(hù)的法益“公共安全”一致，監(jiān)管失職行為對公共安全“制造了不被允許的危險(xiǎn)”，就構(gòu)成危害公共安全犯罪的實(shí)行行為，須納入刑法評價(jià)。

（二）結(jié)合法人實(shí)在說確定食品監(jiān)管刑事責(zé)任之主體

在日本，監(jiān)督過失多與“企業(yè)組織體責(zé)任論”一起適用，［15］主要用于追究企業(yè)高管人員責(zé)任，例如，“森永奶粉”案即認(rèn)定森永廠長和制造課長構(gòu)成業(yè)務(wù)過失致死傷罪，但未涉及行政監(jiān)管人員責(zé)任。我國借鑒該理論，卻將行政監(jiān)管人員視為責(zé)任主體，是否合適？

監(jiān)督過失責(zé)任之主體如何確定，與各國的法人理論有關(guān)。日本民法未規(guī)定法人的行為能力，理論對于法人本質(zhì)采取法人擬制說的立場，認(rèn)為法人只是法律擬制的“技術(shù)性主體”。法人機(jī)關(guān)是為彌補(bǔ)法人行為能力欠缺而建立的代理機(jī)關(guān)，是法人的代理人，二者是不同主體（代理說）。［16］這反映在刑法上，一方面，刑法典信奉“法人無犯罪能力”的原則，對法人犯罪未作規(guī)定，即使自20世紀(jì)70年代，刑法典之外的行政法規(guī)規(guī)定了處罰法人的“兩罰規(guī)定”，理論上仍認(rèn)為法人只具有受刑能力，或者作為解釋論，僅在“兩罰規(guī)定”的范圍內(nèi)肯定法人的犯罪能力；［17］另一方面，法人機(jī)關(guān)與法人相獨(dú)立的觀點(diǎn)影響至深，例如，企業(yè)組織體說認(rèn)為，只要企業(yè)組織體的活動客觀上是不妥當(dāng)?shù)模蛻?yīng)根據(jù)危懼感說，對沒有采取措施防止危害行為發(fā)生的高層管理人員，追究其違反注意義務(wù)的責(zé)任?？梢?，該說將法人機(jī)關(guān)與法人（組織體）的行為分開，獨(dú)立地進(jìn)行把握。［18］二者是監(jiān)督人與被監(jiān)督人的關(guān)系，法人機(jī)關(guān)自然就是監(jiān)督過失責(zé)任的主體。

而我國《民法通則》明確規(guī)定法人的行為能力，顯然采取法人實(shí)在說的立場，認(rèn)為法人有獨(dú)立人格，是適合于為權(quán)利義務(wù)主體的組織體（組織體說）。法人機(jī)關(guān)是法人的代表人，而不是代理人，其人格被法人吸收，不復(fù)獨(dú)立（代表說）。我國甚至將法人實(shí)在說極端化，法人人格權(quán)幾乎與自然人等同。［19］在這種理論背景下，我國刑法毫無爭議地將法人視為犯罪主體。法人犯罪中，法人是唯一的行為能力者，法人機(jī)關(guān)無獨(dú)立人格，其行為視為法人自身行為，對其追究責(zé)任既非自然人責(zé)任，也非監(jiān)督責(zé)任，而是法人自身的責(zé)任。這樣，監(jiān)管人就應(yīng)在法人之外尋找，而《食品安全法》明確規(guī)定行政部門的監(jiān)管義務(wù)，正好為確定監(jiān)管刑事責(zé)任主體提供了依據(jù)。

可見，監(jiān)督過失責(zé)任的“監(jiān)督人——被監(jiān)督人”關(guān)系，在日本表現(xiàn)為“法人機(jī)關(guān)——企業(yè)組織體”，而在我國表現(xiàn)為“行政監(jiān)管人員——法人（組織體）”，二者的本質(zhì)是一致的。在我國，應(yīng)將行政監(jiān)管人員視為監(jiān)督過失責(zé)任主體。

（三）不能以中斷論限制食品監(jiān)管刑事責(zé)任之客體

監(jiān)管刑事責(zé)任之客體，是指監(jiān)督的對象，即被監(jiān)督人的行為（中間項(xiàng)）。關(guān)于被監(jiān)督人行為的性質(zhì)是過失行為，還是將故意行為、無過失行為也包括在內(nèi)，理論界有不同見解。我國學(xué)者多限制為過失行為，其理由是：如果被監(jiān)督人與危害結(jié)果之間存在故意的心理，就中斷了監(jiān)督人原來過失行為的因果進(jìn)程。［20］但依此見解，我國的監(jiān)管刑事責(zé)任將會落空，因?yàn)槭称钒踩鹿手斜槐O(jiān)督人多構(gòu)成故意犯罪（如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪），這樣就不能適用監(jiān)督過失理論。但是，細(xì)加推敲，該見解根本無法成立。

首先，從中斷論看。（1）其要求介入因素必須是異常的，［21］而被監(jiān)督人的不當(dāng)行為（包括故意行為），往往由監(jiān)督人疏于監(jiān)管引起，并非異?，F(xiàn)象。如監(jiān)督人盡了監(jiān)督職責(zé)，就能防止或減少被監(jiān)督人不當(dāng)行為及其結(jié)果的發(fā)生，則因果關(guān)系并不中斷；如果監(jiān)督人的監(jiān)督無助于防止這種不當(dāng)行為，即使不當(dāng)行為是過失的，也不能對監(jiān)督人歸責(zé)。（2）中斷論是條件說內(nèi)部的理論，只有采取條件說，才能主張中斷論，［13］162而前文已述，我們應(yīng)以客觀歸責(zé)論來限制過失之實(shí)行行為，中斷論無適用余地。從客觀歸責(zé)論看，只要監(jiān)督過失行為提高了結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，而這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)又現(xiàn)實(shí)地發(fā)生在構(gòu)成要件結(jié)果中，就應(yīng)將結(jié)果歸責(zé)于監(jiān)督人（風(fēng)險(xiǎn)增高理論），［22］而不論被監(jiān)督人的行為是故意還是過失。

其次，從判例看，監(jiān)督過失理論也適用于故意的介入行為。以德國著名的“閣樓房屋案”為例，該案中，被告人在屋頂閣樓處違章建房并且出租，可能是第三人故意放火而引起火災(zāi)，由于違章建筑構(gòu)造不合理，導(dǎo)致租客無法逃脫并死亡，被告因此被判過失致死罪。帝國法院是這樣認(rèn)定因果關(guān)系的：“被告人對于房屋的居住者而言制造了火災(zāi)發(fā)生之際無法從火勢中逃脫的危險(xiǎn)狀況……即使是第三人意圖放火殺人的場合，被告人所設(shè)定的原因也不會由于第三人的故意行為而中斷。因?yàn)?，即使在該情形下，被告人所設(shè)定的原因?qū)τ诒缓θ怂劳鲞@一違法結(jié)果的發(fā)生而言，是共同發(fā)生作用。”［23］

最后，從我國現(xiàn)實(shí)看，商業(yè)誠信普遍不高，為此《食品安全法》才強(qiáng)化行政監(jiān)管。因此，不僅要防止經(jīng)營者的過失行為，更應(yīng)防止其為追求商業(yè)利益而故意侵害公眾健康的行為。

四、食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任的具體罪名

確定監(jiān)管刑事責(zé)任的適用條件，只是在“面”上劃定可納入刑法評價(jià)范圍的監(jiān)督過失行為，但具體應(yīng)按何種罪名處罰，還應(yīng)進(jìn)行由“面”至“點(diǎn)”的精細(xì)化思考。

（一）監(jiān)督人罪名與被監(jiān)督人罪名無關(guān)

首先，監(jiān)督人與被監(jiān)督人不是共同犯罪，二者罪名不一定相同。（1）不是共同過失犯罪。在監(jiān)管責(zé)任中，監(jiān)督人是過失，很多情況下，被監(jiān)督人也是過失，故有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)督人與被監(jiān)督人構(gòu)成共同過失犯罪。［8］但是，被監(jiān)督人的注意義務(wù)在于避免自己行為造成危害結(jié)果，要求對結(jié)果有“具體的預(yù)見可能性”；而監(jiān)督人注意義務(wù)在于避免因自己行為引起被監(jiān)督人的不當(dāng)行為并進(jìn)而導(dǎo)致危害結(jié)果，對于危害結(jié)果僅要求有“危懼感”就夠了。二者的注意義務(wù)根本不同，不構(gòu)成共同過失；二者的行為對于結(jié)果的發(fā)生均有影響，是“多因一果”，兩種過失并存。（2）不是共同故意犯罪。監(jiān)督人對于危害結(jié)果僅有“危懼感”，對被監(jiān)督人的具體行為不要求有認(rèn)識，因此，對于被監(jiān)督人的故意犯罪而言，監(jiān)督人并不成立共犯。

其次，被監(jiān)督人無罪，監(jiān)督人仍可能構(gòu)成犯罪。由于被監(jiān)督人是食品經(jīng)營單位，單位犯罪只在刑法有規(guī)定的情況下才構(gòu)成，法無特別規(guī)定時(shí)，即使造成危害后果仍不成立犯罪。而監(jiān)督人是自然人，只要對危害后果具有監(jiān)督過失，就成立犯罪，不受單位犯罪對主體的限制?！吧滥谭邸卑敢彩侨绱?，工廠雖不成立犯罪（日本刑法未規(guī)定單位犯罪），但監(jiān)督人構(gòu)成刑法上的業(yè)務(wù)過失致死傷罪。

可見，對于監(jiān)管刑事責(zé)任，應(yīng)根據(jù)監(jiān)管人的行為及其危害結(jié)果來確定罪名，而不應(yīng)受被監(jiān)督人罪名的影響。由于監(jiān)管人存在監(jiān)督過失，并發(fā)生了危害公共安全的后果，應(yīng)構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

（二）監(jiān)管刑事責(zé)任罪名與瀆職責(zé)任罪名存在想象競合關(guān)系

如前所述，監(jiān)督人違反《食品安全法》規(guī)定的監(jiān)管職責(zé)，應(yīng)承擔(dān)瀆職責(zé)任，構(gòu)成玩忽職守罪；如因違反職責(zé)造成危害公共安全的嚴(yán)重后果，還應(yīng)同時(shí)承擔(dān)監(jiān)管刑事責(zé)任，構(gòu)成過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這屬于一個(gè)行為侵害兩種法益，觸犯兩個(gè)罪名的想象競合犯，應(yīng)按“從一重”的原則定罪處罰。該兩罪都有輕、重兩個(gè)刑度，兩個(gè)刑度的法定刑都相同，但過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪以重刑度為基本刑度，玩忽職守罪以輕刑度為基本刑度，故一般應(yīng)按危害公共安全罪處斷，以突出對公共安全的保護(hù)。當(dāng)然，在危害公共安全情節(jié)較輕，而玩忽職守情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)，應(yīng)按玩忽職守罪定罪處罰。

綜上所述，在追究食品安全監(jiān)管刑事責(zé)任時(shí)，首先，應(yīng)以監(jiān)督過失理論為基礎(chǔ)，解決責(zé)任“有無”問題；進(jìn)而，將該理論“本土化”，確定責(zé)任適用范圍，解決責(zé)任“面”的問題；最后，應(yīng)結(jié)合我國立法，確定監(jiān)管刑事責(zé)任的具體罪名，解決責(zé)任“點(diǎn)”的問題。

注 釋：

① 蔣昕捷：《中國人一年吃約300萬噸地溝油毒性百倍于砒霜》，《中國青年報(bào)》2010年3月17日。

② 《三鹿毒奶粉案奶商判死放生高官》，《蘋果日報(bào)》2009年1月23日。

③ 應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，本文所稱安全監(jiān)管刑事責(zé)任，重在保護(hù)公共安全，區(qū)別于重在保護(hù)職務(wù)行為的瀆職罪責(zé)任。

④ 石中原：《安徽阜陽劣質(zhì)奶粉系列案審理情況盤點(diǎn)》［N／OL］.2004－12－04.中國法院網(wǎng)，http：／／www.chinacourt.org／public／detail.php？id＝141462。

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【責(zé)任編輯：王建平，于尚艷】

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1000－5455（2010）03－0023－05

2010－04－27

潘星丞（1973—），男，廣西柳州人，華南師范大學(xué)法學(xué)院講師。