鐘云萍

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

我國(guó)婦女就業(yè)狀況的憲法學(xué)分析

鐘云萍

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

平等與發(fā)展已成為現(xiàn)階段我國(guó)婦女運(yùn)動(dòng)的主題。平等與發(fā)展互為條件，只有在平等與發(fā)展的基礎(chǔ)上，才能實(shí)現(xiàn)性別與社會(huì)的和諧。我國(guó)婦女受到了社會(huì)前所未有的尊重，但依然在勞動(dòng)就業(yè)方面遭受一定程度的歧視，文章從憲法學(xué)角度進(jìn)行分析，認(rèn)為婦女平等就業(yè)權(quán)是形式平等下的憲法權(quán)利，并提出一些實(shí)現(xiàn)婦女平等就業(yè)權(quán)的出路。

婦女；就業(yè)權(quán)；憲法學(xué)分析

勞動(dòng)權(quán)是一項(xiàng)最基本的人權(quán)，就業(yè)平等權(quán)是勞動(dòng)權(quán)的一項(xiàng)基本內(nèi)容，是勞動(dòng)權(quán)能否得到落實(shí)的前提和重要保障。我國(guó)《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保障法》等相關(guān)法律規(guī)章及其地方性法規(guī)都對(duì)就業(yè)性別歧視作了明確的禁止性規(guī)定，指出：“不得以性別為由拒絕招用女性”，“不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等辭退女職工，單方解除勞動(dòng)(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議”；上海等地方政府還明令禁止招聘廣告對(duì)性別進(jìn)行限制。然而,遺憾的是,盡管有法律的規(guī)定和輿論的譴責(zé),勞動(dòng)力市場(chǎng)的就業(yè)性別歧視除了變得更加隱蔽外，依然存在。

一 婦女就業(yè)中存在的問(wèn)題

據(jù)第二次中國(guó)婦女社會(huì)地位調(diào)查顯示：2000年，城鎮(zhèn)婦女再就業(yè)率比1999年下降了16.2%，下降幅度高出男性4.1%，平均收入為男性的 70.1%，下崗女工再就業(yè)率比男性低24.9%，2000年全國(guó)女性從事農(nóng)業(yè)人數(shù)比男性高8.3%，收入為男性的59.6%，比1990年擴(kuò)大19.4%，婦女就業(yè)存在著明顯的性別歧視。[1]

目前，婦女就業(yè)歧視在職場(chǎng)中普遍存在，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是偏見(jiàn)對(duì)待，如在勞動(dòng)力市場(chǎng)上，婦女的入職門檻普遍高于男性，對(duì)婦女的偏見(jiàn)在還沒(méi)進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)時(shí)就已經(jīng)存在；二是不平等對(duì)待，在就業(yè)中，許多企業(yè)的歧視性條件使許多婦女求職者陷入無(wú)奈的就業(yè)環(huán)境；三是男女間存在收入的差距，如男女同工不同酬。此外，工作安排不一，職務(wù)升遷等方面都會(huì)體現(xiàn)出這種就業(yè)不公平。

傳統(tǒng)教育認(rèn)為，隨著女性受教育水平的提高，兩性社會(huì)地位會(huì)向著平等的方向發(fā)展，但事實(shí)不容樂(lè)觀。即使女性接受了高等教育，提高了人力資本后，在進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)之初依然遭遇了歧視。2004年，一項(xiàng)上海部分高校女大學(xué)生就業(yè)情況的調(diào)查表明，大學(xué)生就業(yè)確實(shí)存在性別歧視。主要表現(xiàn)在：第一，試用期中，兩性收入出現(xiàn)分化，男生月均凈收入為1915元，女生為1820元；轉(zhuǎn)正后男生月均收入為2706元，女生為2441元。第二，有21.7%的女生想進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)，18.6%的女生想當(dāng)公務(wù)員，其比例與男生相近，但最終僅有8.7%的女生進(jìn)入國(guó)家機(jī)關(guān)，6.3%的女生當(dāng)上公務(wù)員；而男生比例為11.7%和9.1%。[2]第三，有55.8%的女生認(rèn)為求職時(shí)遭遇到了性別歧視，有63.7%的女生和47.5%的男生認(rèn)為用人單位存在著“很歧視”或“比較歧視”女生的現(xiàn)象。這些性別歧視主要表現(xiàn)在工作機(jī)會(huì)”多寡不均、“崗位層次”高低不同。對(duì)所找到的工作不滿意的女生中，有23.5%的人認(rèn)為主要原因是“性別歧視”。［3］有學(xué)者從“招聘方式和過(guò)程”來(lái)分析女大學(xué)生遭遇的就業(yè)歧視，指出，招聘方式中存在程度不同的性別限制，這些限制既不符合法律規(guī)定的范圍，也不屬于具有合理性別要求的特殊職業(yè)和職位。在招聘國(guó)家公務(wù)員和事業(yè)單位人員的過(guò)程中，廣泛存在性別歧視現(xiàn)象，不遵守男女平等的基本國(guó)策和有關(guān)男女平等就業(yè)的法律。性別因素與職業(yè)和職位因素、年齡因素、婚姻生育等因素“疊加”在一起，成為招聘單位拒絕女大學(xué)生和研究生的理由。［4］

二 我國(guó)婦女就業(yè)權(quán)的憲法學(xué)分析

（一）婦女平等就業(yè)權(quán)是形式平等下的憲法權(quán)利

我國(guó)憲法第33條明確規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。世界憲法上的平等歷經(jīng)了近代立憲主義向現(xiàn)代立憲主義的轉(zhuǎn)換，表現(xiàn)為“形式平等”向“實(shí)質(zhì)平等”的嬗變。近代憲法總體上屬于消極權(quán)利型憲法，以自由權(quán)為主。形式平等是以男性的權(quán)利為參照系，賦予婦女享有與男性同等的法律地位，使得婦女擁有相同的發(fā)展機(jī)會(huì)。但是形式平等并沒(méi)有關(guān)注到婦女由于生理或者傳統(tǒng)文化而受到的歧視，結(jié)果導(dǎo)致婦女在與男性的競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)，而無(wú)法真正享有法律賦予的權(quán)利。[5]在形式平等下，平等只是一種法定權(quán)利，尚無(wú)法轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)權(quán)利。

進(jìn)入現(xiàn)代立憲主義階段，為了矯正近代立憲主義帶來(lái)的消極后果，許多國(guó)家在憲法中增加了社會(huì)權(quán)內(nèi)容，由此使得憲法中的平等的內(nèi)涵與外延諸得到擴(kuò)展，特別是實(shí)質(zhì)平等理念的確立。實(shí)質(zhì)平等相比較于形式平等，一個(gè)最明顯的區(qū)別即是詳細(xì)規(guī)定了國(guó)家的義務(wù)、保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的機(jī)制以及權(quán)利受到侵犯的救濟(jì)機(jī)制。這些機(jī)制有效地促使憲法規(guī)定的平等得以成為現(xiàn)實(shí)生活中真正的平等。實(shí)質(zhì)意義上的婦女平等就業(yè)權(quán)則是指除了婦女與男子在就業(yè)領(lǐng)域享有同等的機(jī)會(huì)，還指國(guó)家采取積極的措施來(lái)幫助、保障婦女同男子享有平等的就業(yè)機(jī)會(huì)。

但是，我國(guó)憲法未經(jīng)歷近代立憲主義向現(xiàn)代立憲主義的轉(zhuǎn)型。從我國(guó)的立法、行政和司法保障可以看出，雖然我國(guó)憲法在一定程度上吸收了實(shí)質(zhì)平等的原理，但還停留在形式平等階段。如《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》在總則列明：“國(guó)家采取必要措施，逐步完善保障婦女權(quán)益的各項(xiàng)制度，消除對(duì)婦女的一切形式的歧視。”在婦女平等就業(yè)權(quán)方面，除了規(guī)定婦女享有平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，在晉升、晉級(jí)、評(píng)定專業(yè)技術(shù)職務(wù)等方面不受歧視，不因結(jié)婚、懷孕、生育而被解雇的權(quán)利以外，還增加了婦女退休權(quán)利不受歧視的條款。但是這些只是宣言式的規(guī)定，并未對(duì)婦女平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)措施做出詳細(xì)而具體的規(guī)定。關(guān)于性別歧視的含義、歧視的法律責(zé)任以及權(quán)利受到侵犯的救濟(jì)程序也處于立法空白的狀態(tài)。因此，我們可以判斷婦女平等就業(yè)權(quán)仍然處于形式平等的階段。

（二）我國(guó)婦女憲法地位停留在特殊保護(hù)的階段，尚未上升到規(guī)制性別歧視的高度

我國(guó)現(xiàn)已制定的法律對(duì)婦女就業(yè)權(quán)利的保護(hù)還停留在特殊勞動(dòng)保護(hù)階段，缺乏對(duì)禁止性別歧視的關(guān)注。如關(guān)于婦女提前退休的規(guī)定已引起了廣泛爭(zhēng)議。根據(jù)目前的法律規(guī)定，女干部的退休年齡比男干部的退休年齡提前五年，而女工人的退休年齡比男工人的退休年齡提前十年。這種規(guī)定考慮到婦女的身體狀況以及家庭負(fù)擔(dān)，初衷雖好，但客觀上導(dǎo)致了婦女就業(yè)機(jī)會(huì)的喪失。但是隨著社會(huì)的進(jìn)步，婦女已經(jīng)很大程度上從家庭事務(wù)中解放出來(lái)，因此，現(xiàn)在讓婦女比男性提前五年退休，那么就會(huì)使婦女經(jīng)濟(jì)利益受損，參與決策機(jī)會(huì)減少。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律對(duì)婦女特殊保護(hù)的立場(chǎng)不可避免地會(huì)造成一定程度的性別歧視。但是現(xiàn)行立法缺乏婦女就業(yè)歧視的判斷規(guī)則，而且法律中沒(méi)有規(guī)定就業(yè)歧視的例外情形，這直接導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)存在的所謂“就業(yè)歧視”也缺乏具體的法律依據(jù)。

（三）有關(guān)婦女平等就業(yè)權(quán)保護(hù)的法律條款原則性強(qiáng)，停留在宣言書的階段，可操作性差

一些規(guī)范性內(nèi)容比較籠統(tǒng)、概括，帶有宣言式的意味；有些內(nèi)容法律界定不清晰，法律責(zé)任不明確，對(duì)于具體的行為方式和程序缺乏具體規(guī)定，法律條款在具體事件中無(wú)法落實(shí)，削弱了對(duì)女性勞動(dòng)權(quán)益的保護(hù)作用。如《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第3條：“凡適合婦女從事勞動(dòng)的單位，不得拒絕招收女職工?！钡牵降啄男﹩挝皇沁m合婦女從事勞動(dòng)的單位？如果是由用人單位自己來(lái)確定的，那它隨時(shí)都可以宣稱本單位不適合婦女從事勞動(dòng)。

（四）缺乏婦女平等就業(yè)權(quán)專門性保障機(jī)構(gòu)，國(guó)家保護(hù)義務(wù)未有效落實(shí)

我國(guó)目前可以考慮對(duì)就業(yè)平等權(quán)進(jìn)行保護(hù)的機(jī)構(gòu)有法院、勞動(dòng)行政部門、仲裁機(jī)構(gòu)和工會(huì)，但通過(guò)具體分析，筆者認(rèn)為這些機(jī)關(guān)尚不能有效保障婦女的平等就業(yè)權(quán)，國(guó)家保護(hù)義務(wù)未能有效落實(shí)。而反觀西方國(guó)家，英國(guó)于1976年頒布了《反性別歧視法》，并設(shè)立公平委員會(huì)，幫助婦女起訴，以禁止性別歧視；1991年，美國(guó)制定了《玻璃天花板法》，成立了玻璃天花板委員會(huì)，借用政府公權(quán)力的介入打破兩性職業(yè)隔離，促進(jìn)兩性平等，以消除女性晉升的障礙。[6]

三 婦女平等就業(yè)權(quán)的出路

（一）明確歧視的普適性標(biāo)準(zhǔn)

上述觀點(diǎn)可以看出，我國(guó)婦女平等就業(yè)權(quán)是形式平等下的憲法權(quán)利，形式下的憲法平等難以擺脫理想與現(xiàn)實(shí)迥異的困境，某些法律法規(guī)中的規(guī)定又加劇了這種不平等。同時(shí)，某些不平等又可以被解釋成是合理的。各種隱性的與顯性的不平等始終環(huán)繞在我們的身邊，平等面臨著“信仰危機(jī)”。同時(shí)，中國(guó)語(yǔ)境下的平等，是基于人民樸素的正義觀而生成，并沒(méi)有上升到憲法上實(shí)質(zhì)意義的平等。中國(guó)社會(huì)的平等，缺乏普適性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，其導(dǎo)致的結(jié)果便是不能從根本上來(lái)杜絕不平等，只能由一種不平等代替原先的不平等。形式平等陷入了一個(gè)怪圈，這種平等具有重大的理論缺陷。

平等蘊(yùn)含著同等問(wèn)題同等對(duì)待的追求，同時(shí)也不排斥合理的差別待遇。但是，這種“合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？什么樣的“差別待遇”才是人民能夠普遍接受的？對(duì)此兩個(gè)問(wèn)題的缺乏關(guān)注正是形式平等無(wú)法轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)平等的主要原因，也是婦女平等就業(yè)權(quán)保護(hù)面臨困境的邏輯起點(diǎn)。具體而言，正是因?yàn)槠缫暤呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)的缺乏，導(dǎo)致婦女憲法地位停留在特殊保護(hù)的階段，尚未上升到規(guī)制性別歧視的高度；正是因?yàn)槠缫暤呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)的缺乏，導(dǎo)致有關(guān)婦女平等就業(yè)權(quán)保護(hù)的法律條款停留在宣言書的階段，缺乏實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，難以具體操作；正是因?yàn)槠缫暤呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)的缺乏，使得國(guó)際機(jī)構(gòu)無(wú)法或者不知怎么去保護(hù)平等就業(yè)權(quán)。缺乏專門性的保障機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致國(guó)家保護(hù)缺位。

然而，在目前的憲法學(xué)研究上，一直有一種觀點(diǎn)認(rèn)為平等的判斷應(yīng)基于個(gè)案作出。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。個(gè)案平等固然可行，但仍需建立在普適性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上。在個(gè)案平等下，可能會(huì)出現(xiàn)“五花八門”的平等，換言之，某一行為或規(guī)定在此個(gè)案中是平等的，但是卻有可能在彼個(gè)案中構(gòu)成歧視。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于，個(gè)案平等其實(shí)是一種基于部門法律對(duì)是否平等做出的評(píng)價(jià)，而部門法律上的平等極有可能是“不平等”的。這就涉及到憲法與部門法律之間的關(guān)系。憲法作為部門法律的基礎(chǔ)，從價(jià)值上指引著它們的發(fā)展。從這種意義上講，部門法律是實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值的工具。既然是工具，那么就會(huì)有可能偏離憲法的指引作用。而憲法的功能之一就是糾正此種偏離。關(guān)于平等的普適性標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是憲法對(duì)平等的評(píng)價(jià)，這一評(píng)價(jià)的功能在于指引個(gè)案平等，糾正個(gè)案平等的偏離。此外，平等作為一項(xiàng)憲法原則，本身就蘊(yùn)含著對(duì)平等的一種普適性的評(píng)價(jià)；作為一項(xiàng)基本權(quán)利，憲法也應(yīng)給這個(gè)權(quán)利確定的界限。[6]

綜上，筆者認(rèn)為，在憲法上確立關(guān)于平等的普適性標(biāo)準(zhǔn)是必要的。如果沒(méi)有這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么平等只是一種虛幻的平等。因此，給人民一個(gè)確定的看得見(jiàn)的“平等”，是中國(guó)憲法平等理論走出危機(jī)，重樹平等信仰的必由之徑。

（二）加強(qiáng)社會(huì)化中男女平等和協(xié)調(diào)發(fā)展思想的教育

家庭、學(xué)校、書刊、網(wǎng)絡(luò)和影視等大眾傳播媒介是重要的社會(huì)化場(chǎng)所，承擔(dān)著包括性別文化在內(nèi)的文化傳播和文化建設(shè)的重任。創(chuàng)造平等、公正、和諧的性別文化必須徹底批判我們的家庭教育、學(xué)校教育和大眾傳播媒介中的輕視、歧視女性和不利于女性發(fā)展的性別的成見(jiàn)、性別角色定型、性別價(jià)值觀。應(yīng)該確立積極的性別角色觀，要認(rèn)識(shí)到積極、主動(dòng)、理性、剛毅并不特屬于男性，柔弱、溫和、感性和被動(dòng)也不特屬于女性。加強(qiáng)社會(huì)化中男女等和協(xié)調(diào)發(fā)展思想的教育，從家庭教育、學(xué)校教育起步，從兒童社會(huì)化的源頭上，杜絕傳統(tǒng)性別文化的“克隆”。家長(zhǎng)及教師應(yīng)努力拋棄傳統(tǒng)的性別角色成見(jiàn)，樹立有助于兩性平等、協(xié)同發(fā)展的新的性別角色觀念，提高家長(zhǎng)、教師的社會(huì)性別覺(jué)悟。教科書應(yīng)避免性別角色定型傾向，樹立女性角色新形象，讓兒童在平等、公正、和諧的性別文化環(huán)境中完成其社會(huì)化的過(guò)程，從小培養(yǎng)兒童的性別平等意識(shí)，形成良性循環(huán)的起點(diǎn)。[7]

（三）將性別平等和諧的理念納入立法和公共政策

將性別平等和諧的理念納入立法和公共政策，逐步消除社會(huì)領(lǐng)域以及家庭領(lǐng)域中制度性的性別歧視壁壘。推動(dòng)男女平等需要國(guó)家和政府制定相應(yīng)的、系統(tǒng)的法律和政策。男女平等的憲法精神已經(jīng)體現(xiàn)在許多部門法的法律條文中。但是應(yīng)該注意到，法律體系是一個(gè)不斷修改、完善和增補(bǔ)的變化著的系統(tǒng)，在各項(xiàng)法律中始終體現(xiàn)一致的男女平等原則是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)。在實(shí)踐中，這種諸法一致性常常難以保證，而諸法矛盾的現(xiàn)象常常出現(xiàn)。

在我國(guó)，制度不公平導(dǎo)致制度歧視，進(jìn)而直接或者間接地引起性別之間的對(duì)立和沖突，已是不爭(zhēng)的事實(shí)。如對(duì)女性勞動(dòng)人口歧視性的就業(yè)制度，高門檻的就業(yè)入口、低水平的勞動(dòng)薪酬、就業(yè)崗位的性別隔離、職務(wù)升遷的性別障礙以及退休年齡的性別差異等，都在進(jìn)一步加劇勞動(dòng)市場(chǎng)中因不平等而日趨緊張的性別關(guān)系。因此，要在法律賦權(quán)的基礎(chǔ)上將男女平等的憲法精神和法律原則全面深入地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家政策，保持公共決策與法治建設(shè)的高度一致，并應(yīng)堅(jiān)持向弱勢(shì)者傾斜的原則。因?yàn)閶D女發(fā)展滯后是長(zhǎng)期形成的一個(gè)歷史問(wèn)題，它使婦女發(fā)展與男性發(fā)展已經(jīng)拉開了距離，造成了男女發(fā)展的起點(diǎn)不一致。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，通行的自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，并不能自發(fā)地解決男女發(fā)展的歷史落差；相反，單一的市場(chǎng)調(diào)節(jié)，還會(huì)拉大男女的發(fā)展距離，使優(yōu)先者更發(fā)展，滯后者更落后。如今要縮短男女兩性的發(fā)展差距，還要依靠制度的優(yōu)越性，運(yùn)用法律具有的強(qiáng)制性和普遍性特點(diǎn)，采取向婦女傾斜的原則，給予總體上處于相對(duì)弱勢(shì)的婦女群體一定的補(bǔ)償或者特殊對(duì)待，為她們尋求一種公正層面上的平等，這不僅是重要的，而且是必要的。

[1]范曉陽(yáng),孫放.和諧社會(huì)女性平等就業(yè)權(quán)的法律保護(hù)[J].天津市經(jīng)理學(xué)院學(xué)報(bào),2006,(8).

[2]佟新,梁萌.女大學(xué)生就業(yè)過(guò)程中的性別歧視研究[J].婦女研究論叢,2006,(7).

[3]萬(wàn)仁孝,陸建民.性別差異與決定大學(xué)生就業(yè)收入的主要因素[A].譚琳.1995-2005:中國(guó)性別平等與婦女發(fā)展報(bào)告[C].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2006.

[4]譚琳.招聘中的機(jī)會(huì)平等與歧視:一個(gè)急需政府規(guī)制的領(lǐng)域[A].李秋芳.中國(guó)婦女就業(yè):現(xiàn)狀與對(duì)策[C].北京:中國(guó)婦女出版社,2003.

[5]張曉明,朱霞.論平等的法治含義[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2008,(1).

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[7]陳耀.關(guān)于性別文化與性別不平等的思考[J].中共福建省委黨校學(xué)報(bào),2005,(4).

（責(zé)任編校：張京華）

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A

1673-2219（2010）11-0132-03

2010－09－01

鐘云萍（1968－），女，湖南永州人，湖南科技學(xué)院法律系研究員，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)閼椃?、行政法學(xué)。