[韓]金俊赫

（韓國國際大學(xué) 警察行政系, 慶尚南道 晉州市 660759）

關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)的研究

[韓]金俊赫

（韓國國際大學(xué) 警察行政系, 慶尚南道 晉州市 660759）

韓國刑法第27條的基本主觀立場是規(guī)定，即使沒有發(fā)生結(jié)果，但是有危險的存在，按照未遂來處罰，采取處罰未遂的積極的規(guī)程形式。因此比主觀說更近的印象說具有說明未遂的說服力。即，印象說可以判斷為最合理的說明“為什么處罰”沒有發(fā)生結(jié)果的行為的問題的學(xué)說。印象說的偽裝的主觀主義未遂論的批判是把第27條作為基本的規(guī)定，印象說是運用關(guān)于處罰未遂的根據(jù)的說明方法，很難被看作有邏輯的批判。另外一方面，雖然不能提示未遂處罰的明確的基準(zhǔn)的批判的本身是妥當(dāng)?shù)?，但是這也是把未遂的處罰根據(jù)的問題，限定只運用說明“為什么處罰結(jié)果反價值的非常淺薄的未遂”的方法來解決可能的批判。因此，印象說作為說明的方法最為妥當(dāng)。

未遂犯；處罰根據(jù)；韓國刑法

序 論

未遂的處罰依據(jù)是最初為什么處罰沒有的發(fā)生結(jié)果的行為的問題，即驗證處罰的正當(dāng)性的問題。

后期羅馬法成立的時候，還沒有未遂一般的概念。即，在羅馬法的時代，因為實現(xiàn)結(jié)果責(zé)任思想的主流，原則上，沒有處罰未遂犯。

中世的德國也同樣，對于身體和生命的攻擊，抽出刀，攔路等行為，雖然沒有發(fā)生結(jié)果的情況下進(jìn)行了處罰，這樣不是作為未遂犯，而是作為危害生命的罪，危害和平的罪等獨立的犯罪來處理。那以后，通過希臘哲學(xué)和基督教的影響，一面延遲重視意思的過程，能看出對于重罪犯和未遂犯的處罰傾向。通過預(yù)謀罪犯和未遂的處罰，對于雖然有未遂犯的形態(tài)，沒有發(fā)生結(jié)果的行為的處罰才興起。

另外一方面，作為未遂犯處罰的前提，非法歸屬特別重要。因為未遂犯的客觀的構(gòu)成要素條件是沒有分化的狀態(tài)，主觀的構(gòu)成要素條件是因為客觀化的評價基準(zhǔn)很難找到，如果，不能夠準(zhǔn)確的確定未遂犯的非法歸屬的準(zhǔn)確評價，根據(jù)法官的態(tài)度來判決未遂犯的可能性很高。這樣的可能性特別是在未遂的領(lǐng)域只能變大。因為未遂是除了例外的可罰形態(tài)的預(yù)謀犯罪和陰謀所有可罰形態(tài)的原始形態(tài)。因此未遂和預(yù)謀犯罪的界限設(shè)定是當(dāng)然是未遂犯和既遂犯為什么作出不同的處罰，從最初開始，驗證處罰沒有發(fā)生結(jié)果的未遂是否妥當(dāng)就是和未遂的處罰根據(jù)有直接關(guān)聯(lián)的問題。

下面是來看一下關(guān)于未遂的處罰根據(jù)的主觀說,客觀說,折中說的對立。

一 客觀說

客觀說是未遂的行為者的處罰依據(jù)的意思不在行為反價值中尋找，而是在對法益侵害有直接危險性的的構(gòu)成要件的發(fā)生結(jié)果有顯著的可能性很高的反結(jié)果價值中尋找。構(gòu)成要件的發(fā)生結(jié)果有顯著的可能性變高的時刻就是可以開始完成實行的瞬間。即實行的開始從客觀上來說是危險的,根據(jù)構(gòu)成要件,因為可以對被保護(hù)的行為的客體的危險的進(jìn)行評價，所以必須進(jìn)行處罰。

因為預(yù)備犯罪和未遂犯罪以及已遂犯罪的所有行為階段的是一樣的，所以處罰的差異是客觀的根據(jù)不能改變的客觀主義犯罪論的立場。

被稱為 Fuerbach的傳統(tǒng)的學(xué)說的一種說法是，所有主觀的東西在歸屬責(zé)任的反面，非法是具體的危險或作為侵害,從客觀方面來說看作根據(jù)被消除的Liszt和Beling的犯罪概念的基礎(chǔ)。

根據(jù)這些，預(yù)備是法益侵害的“間接的”危險性，未遂是法益侵害的“直接的”危險性，已遂可以被認(rèn)定為法益侵害的現(xiàn)實化的結(jié)果不法的差異。

根據(jù)客觀說，未遂是構(gòu)成要件的結(jié)果不是通過完全的結(jié)果的形態(tài)進(jìn)行實現(xiàn)，根據(jù)已遂的概念，必須進(jìn)行有必要的減刑，從一開始，如果是不可能結(jié)果發(fā)生的情況，可以不進(jìn)行處罰。即，不能未遂具不可罰的原則。

這樣的客觀說也有各種各樣的形態(tài)的修正的見解。首先，有對法益有侵害的抽象的危險中，尋找未遂犯的可罰性的立場和對法益有侵害的行為的具體的危險中，尋找的立場（新客觀說）。

舊客觀說是對結(jié)果發(fā)生可能性的判斷，排除所有具體的事情，根據(jù)抽象化，對于有沒有可能性進(jìn)行判斷的立場，不能對通過抽象化也有危險的絕對的不能未遂進(jìn)行處罰。但是，舊客觀說是，通過那個評價基準(zhǔn)，絕對的不能和相對不能的概念非常模糊的理由，造成現(xiàn)在在獨逸沒有支持者。

新客觀說是作為未遂犯也有特別的結(jié)果反價值，對于不同的案件，未遂只是在引起構(gòu)成要件的結(jié)果的危險性的時候，認(rèn)為可罰性可惜被認(rèn)定。很多學(xué)者都支持，這一種說法是在實際業(yè)務(wù)中，可以通過適用的危險判斷，進(jìn)行具體化的觀點?？陀^說是把客觀的危險性作為古典的犯罪體系論的結(jié)果。古典的犯罪體系是犯罪行為的所有的主觀要素是推卸責(zé)任，只把握不法的客觀要素。

對于這樣的客觀說，首先，和韓國刑法的立場不一致，造成完全沒有顧慮行為反價值的批判。而且，客觀說所謂的危險是罪犯表現(xiàn)出的犯罪意圖，不能決定無視犯罪計劃，排除行為者的主觀的側(cè)面的觀點是不正確的。根據(jù)客觀說，通過觀察客觀的危險發(fā)生的實行的開始時刻，認(rèn)定未遂，太晚了，而且，認(rèn)定的范圍有可能過大或過小。

二 主觀說

主觀說是通過未遂的處罰根據(jù)的行為，在外部暴露出來的“犯罪的意思”，“敵對法律的意思”的兩個見解，在不法內(nèi)容中，主張重視行為反價值的主觀注意的犯罪論。即，通過實行的開始，表現(xiàn)出來行為者的犯罪的意圖，在外部表現(xiàn)出敵對的意思，在打破法的基礎(chǔ)上，通過不作出多保護(hù)法益的直接危害的行為的原則，進(jìn)行處罰。即，不管行為的構(gòu)成要素的結(jié)果發(fā)生的可能性變的有多高并不重要，行為者的內(nèi)心的犯罪實現(xiàn)意思是核心的要素，未遂犯的處罰根據(jù)就是行為者的犯罪實現(xiàn)意思以及敵對法律的心情的尋求的立場。根據(jù)這個立場，未遂犯處罰主要有行為反價值，就充分可以在沒有危害到保護(hù)法益的情況下而進(jìn)行處罰。

總而言之，主觀說是和敵對法律的意思有同樣的觀點，未遂和已遂一樣必須進(jìn)行處罰，從一開始，主張即使不可能發(fā)生結(jié)果，有充足的表明敵對法律的意圖，必須進(jìn)行處罰。只是，迷信犯的情況，是因為相信超自然的原因力，缺少因果關(guān)系的認(rèn)識，沒有造成未遂所要求的構(gòu)成要件，所以不進(jìn)行處罰。

對于這樣的主觀說，首先，和韓國刑法的立場不一致。暴露出預(yù)謀和敵對法律的意圖，和已遂進(jìn)行同樣的處罰，過大的強(qiáng)調(diào)敵對法律的意圖的主觀要素之余，未遂犯的處罰范圍的時間上的（實行的開始）或質(zhì)的（沒有犯罪）過大的擴(kuò)大，可以提起心情刑法話，乃至意思刑法話的憂慮的批判。另外，只執(zhí)著于行為者的意思之余，不能夠明確區(qū)分不能未遂和迷信犯之間的理論的根據(jù)和界限，有對危險性的判斷，完全不考慮客觀要素的問題。

三 折中說

這種說法是客觀說和主觀說的折中，是一起考慮實行行為的客觀要素和犯罪實行意思的主觀的要素的立場。即，雖然未遂的“處罰根據(jù)”有“犯罪的意思”，但是，未遂的“可罰性”是通過“客觀的標(biāo)準(zhǔn)”受到限制的見解的韓國通說的立場。這個學(xué)說雖然是從基本的主觀說出發(fā)，但是通過未遂的處罰范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行限制。

通過代表折中說的“印象說”，未遂的處罰根據(jù)是行為者的敵對法律的意志的實行，即，認(rèn)定實行的開始是對一般人有對法律秩序效力的信賴和動搖法律的安定性印象，以正視聽的觀點。這樣，未遂犯的處罰根據(jù)是反抗法律法規(guī)的行為者的意思在外部表現(xiàn)，造成法的和平的危險。

根據(jù)獨逸的多數(shù)說的這個說法，預(yù)備是雖然有犯罪的意圖，但是一般人的印象中，沒有攪亂法的平穩(wěn)，和未遂不同，未遂犯的處罰是對于已遂犯任意的適當(dāng)?shù)臏p輕。并且不能未遂的情況，雖然本來結(jié)果不可能發(fā)生，但是行為者的敵對法律的意圖通過實行的開始表現(xiàn)出來，那樣的行為對法益侵害有危險性，關(guān)于法秩序的一般人的信賴和侵害法的安定性的方面，被稱為可罰。

印象說是把主觀的行為者的意圖和客觀的危險性合理的進(jìn)行造化，正確的說明未遂犯的本質(zhì)。一方面，折中說的另外一種見解的行為者說（Tatertheorie）是在行為者的危險性中尋找未遂犯的處罰根據(jù)。即，行為者的意圖和同時有關(guān)于行為意圖內(nèi)的保護(hù)法益的危殆化的未遂處罰的根據(jù)。這樣，行為者的意圖是依據(jù)構(gòu)成要件，攻擊被保護(hù)的行為客體的方向，已經(jīng)實行的方面，未遂處罰是正常化的。依據(jù)客觀的計劃說（Objective Plantheorie)，客觀的犯罪意圖在行為時表面。依據(jù)主觀的犯人的全體犯罪計劃，關(guān)于保護(hù)客體的有直接危險的時候，未遂的不法成立，作為可罰的不能未遂，可以進(jìn)行處罰。這樣，比如說，雖然有謀殺人的犯罪計劃，在行為者不知情的情況下，另外一個人把毒藥換成了糖的情況，是可罰的不能未遂，但是從一開始，認(rèn)為糖中存在毒成分的想法的情況，可以是不可罰。

但是，因為行為者或客觀的計劃說，很難斷定為克服主觀說的界限，最近獨逸展開了很多的關(guān)于修正印象說的主張。

印象說是主觀的未遂論和結(jié)論中沒有本質(zhì)的差異的反面，被批判為偽裝的主觀的未遂論，關(guān)于未遂犯的處罰依據(jù)，被批判為，沒有明確的提示基準(zhǔn)。

結(jié) 論

韓國刑法把主觀主義的危險刑法和客觀主義的侵害刑法折中的立場做一般的分析。即，第25條：未遂犯的刑是比已遂犯相對可以減輕，可以使未遂犯和已遂犯同時進(jìn)行處罰，第29條：所有犯罪的未遂犯不進(jìn)行處罰，在各個條款中具體規(guī)定未遂犯要處罰的罪，第27條：即使不可能有結(jié)果的發(fā)生，在有危險性的時候，可以看作進(jìn)行處罰的規(guī)程，處罰不能未遂是主觀說和客觀說折中。這樣，即使是關(guān)于不能未遂的處罰依據(jù)，可以判斷為行為不法和結(jié)果不法的不可分的關(guān)聯(lián)性的妥當(dāng)?shù)恼壑姓f。

但是，韓國刑法的第27條的基本的主觀說的立場是即使不可能有結(jié)果發(fā)生，在有危險性的時候，按照不能未遂來處罰的規(guī)定。偏向于處罰不能未遂的積極的規(guī)程形式。這樣，和主觀說很相近的印象說更有力的說明第27條。即，印象說可以判斷為最合理的說明“為什么處罰”不可能有結(jié)果發(fā)生的行為的問題的學(xué)說。偽裝的主觀主義未遂論的批判是第27條把主觀主義作為最基本的規(guī)定，和印象說關(guān)于處罰不能未遂的依據(jù)的說明方法的前提，很難被看作是論理的批判。一方面，印象說不能明確的提示未遂處罰的基準(zhǔn)的批判的自身是妥當(dāng)?shù)?，但是，這樣限定為了說明不能未遂的處罰根據(jù)的問題，“為什么處罰結(jié)果反價值非常稀薄的不能未遂”的方法，是可能解決的批判。這樣，印象說是未遂處罰根據(jù)最為妥當(dāng)?shù)恼f明方法，未遂處罰根據(jù)的基準(zhǔn)乃至限界，即，實行開始的危險性判斷基準(zhǔn)，希望通過別的用途的論議來設(shè)定基準(zhǔn)。

總而言之，不能未遂的處罰根據(jù)要在法益侵害的危險性當(dāng)中尋找，這個時候，法益侵害的危險性是在行為者的角度，通過行為者敵對法律的意圖的開始（行為反價值）而出現(xiàn)的實行開始的危險性和把這看作一般人法動搖的印象（結(jié)果反價值）的意思。即，雖然不可能結(jié)果發(fā)生，但是不僅僅是行為者的敵對法律的意圖通過實行的開始表現(xiàn)出來，對于看到他的行為的一般人，法益侵害的危險性的姿態(tài)要以正視聽，尋找不能未遂的處罰依據(jù)。一方面，不能未遂的可罰性是不能未遂的故意，也是和已遂的故意一樣的觀點，可以在“行為不法”中找到（主觀主義犯罪論），給一般人危險的印象，行為不法之外，也可以確定“結(jié)果不法”。但是，不能未遂的結(jié)果不法和障礙未遂的結(jié)果不法相比較的話，由于行為的手段，或?qū)ο蟮腻e誤，不可能發(fā)生結(jié)果的方面，那種程度的結(jié)果不法的“限制”，即，帶來“可罰性的限制”（客觀主義的犯罪論）。這樣的可罰性的限制，法律規(guī)定可以進(jìn)行任意的減免。

關(guān)于未遂犯的處罰依據(jù)的論議不是局限于立法的正當(dāng)性的問題，實行的開始時期，中止未遂的自意性以及不能未遂的危險性等作為判斷法律解釋的基礎(chǔ)。否定這樣的危險性的獨自性的見解中，第27條關(guān)于危險性的獨自性與否的論議也那樣的暴露出來。即，第27條規(guī)定的否認(rèn)危險性的獨自性的見解中，第27條的危險性是未遂處罰根據(jù)乃至實行的開始時，通過認(rèn)定的危險性和同樣的側(cè)面的危險性的見解，未遂處罰根據(jù)不是只授予立法的正當(dāng)性的論議，有貫通未遂論全部的法律解釋的基礎(chǔ)的作用。另外，即使觀察判斷實行的開始時期的主觀的客觀說，未遂犯處罰根據(jù)上的折中說，和一脈相通的觀點，這樣的觀點變得很明確。另外，現(xiàn)在一般的說法，第27條，為了糾明危險性的實體，出現(xiàn)的各個學(xué)說，在獨逸為了論證不能未遂的處罰依據(jù)，那樣照搬的學(xué)說對立的觀點也同樣可以解釋。結(jié)果，可以知道，不能未遂的處罰依據(jù)和第27條的危險性有著非常密切的關(guān)系。

[1]申東云.刑法總論:第3版[M].法文社,2008.

[2]吳英根.刑法總論:補(bǔ)正版[M].博英社,2005.

[3]李在祥.刑法總論:第6版[M].博英社,2008.

[4]李廷元.刑法總論:第3版[M].法志社,2004.

[5]李炯國.刑法總論:第4版[M].法文社,2007.

[6]李炯國.刑法總論研究Ⅱ[M].法文社,1990.

[7]任雄.刑法總論,改訂版補(bǔ)正[M].法文社,2006.

[8]鄭盛根,李尊杰.刑法總論:第8版[M].大王社,2007.

[9]鄭英一.刑法總論:改訂版[M].博英社,2007.

[10]陳癸鎬,李尊杰.刑法總論:第8版[M].大王社,2007.

[11]金日秀.關(guān)于未遂犯的不法歸屬的研究[J].高麗法學(xué)第40號,高麗大學(xué)校,2003.

[12]李廷元.在不能未遂中,犯罪實現(xiàn)的不可能和危險性[J].刑事政策研究第18卷第4號,韓國刑事政策研究院,2007,12.

[13]千鎮(zhèn)鎬.不能未遂犯的危險性判斷[J].比較刑事法研究第1卷第1號,韓國比較刑事法學(xué)會,1999.

[14]河太勛.不能未遂[J].刑事法研究第4號,韓國刑事法學(xué)會,1991,12.

[15]許一泰.不能未遂犯的危險性的意味[J].刑事法研究,第13號,2000.

[16]安圣和.關(guān)于不能未遂的研究[D].慶熙大學(xué)校,博士學(xué)位論文,1989.

[17]Jescheck.Hans-Heinrich/Weigend,Thomas,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Berlin: Duncker & Humblot,1996.

[18]Maurach,Reinhart/G?ssel,Karl/Zipf,Heinz,Strafrecht,Allge meiner Teil,Band Ⅱ,6.Aufl.,Heidelberg:Müller Juristischer Verl.,1987.

[19]Roxin,Claus,Strafrecht,Allgemeiner Teil,BandⅡ,München: C.H.Beck,2003.

[20]Rudolphi,Hans-Joachim/ Horn,Eckhard/ Samson,Erich Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6.Aufl.,Berlin: Luchterhand,1995.

[21]Sch?nke,Adolf/Schr?der,Horst/Eser,Albin,Strafgesetzbuch Kommentar,26.Aufl.,München:C.H.Beck,2001.

[22]Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin: Walter de Gruyter,1969.

[23]Wessels, Johanes/Beulke,Werner,Strafrecht Allgemeiner Teil,33.Aufl.,Heidelberg:C.F.Muller,2003.

（責(zé)任編校：張京華）

D90

A

1673-2219（2010）11-0001-03

2010－07－01

金俊赫（1972－），男，法學(xué)博士，韓國國際大學(xué)校警察行政系敎?zhǔn)凇?/p>