李高峰

(西南大學(xué)法學(xué)院;重慶 400716)

“保護傘”的認定探析

李高峰

(西南大學(xué)法學(xué)院;重慶 400716)

“保護傘”與黑社會性質(zhì)組織之間關(guān)系十分密切,甚至是“一榮俱榮,一損俱損”。黑社會性質(zhì)組織能夠得以長期存續(xù)和迅速發(fā)展,與其背后“保護傘”的包庇、縱容不無關(guān)系。欲深挖和打掉“保護傘”首先就要對其深入研究,準確地認定“保護傘”,準確把握其內(nèi)涵與外延,并且明確界定“保護傘”與黑社會性質(zhì)組織成員的界限。

“保護傘”;黑社會;司法實踐

“保護傘”①本文所涉及的“保護傘”僅指黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”。與黑社會性質(zhì)組織有著千絲萬縷的關(guān)系,兩者之間是沆瀣一氣,狼狽為奸。在嚴厲打擊黑社會性質(zhì)組織的同時,我們還要注重并且必須注重深挖其背后的“保護傘”。深挖和打掉黑社會性質(zhì)組織背后的“保護傘”是打擊黑社會性質(zhì)組織的關(guān)鍵。

一、“保護傘”的含義

“保護傘”并不是嚴格意義上的刑法術(shù)語,而是一種形象性的比喻,其含義有著廣義與狹義之分。廣義的“保護傘”,是指“國家機關(guān)工作人員為黑社會性質(zhì)組織提供各種便利或非法保護而涉及職務(wù)犯罪的情況,以及國家工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織,包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的情況”。[1]狹義的“保護傘”,是指國家機關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì)組織或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進行違法犯罪活動的情況。區(qū)分廣義與狹義,對進一步研究“保護傘”具有一定的積極意義。

首先,區(qū)分廣義與狹義的“保護傘”有利于從不同角度對“保護傘”進行深層的研究和分析。狹義的“保護傘”即國家機關(guān)工作人員庇護黑社會性質(zhì)組織的情形,是“保護傘”現(xiàn)象中最主要、最核心的部分,對其研究具有積極的意義。在狹義的層面,則有利于更深入、更全面地研究國家機關(guān)工作人員構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪以及相關(guān)的罪數(shù)形態(tài),以有針對性地建立防控與懲治國家機關(guān)工作人員庇護黑社會性質(zhì)組織行為的制度。

在司法實踐中,深挖“保護傘”時往往僅僅注重對狹義的“保護傘”這一范圍進行深入偵破,而忽略了此外的“保護傘”在黑社會性質(zhì)組織犯罪中所起的作用,這樣反而有悖于深挖“保護傘”的意圖,進而有放縱狹義“保護傘”以外的對黑社會性質(zhì)組織進行庇護的其他國家工作人員的嫌疑。在學(xué)術(shù)界,有許多學(xué)者研究“保護傘”相關(guān)問題時,往往從廣義著眼,而在進一步研究時卻集中研究國家機關(guān)工作人員庇護黑社會性質(zhì)組織的情況。甚至有的學(xué)者忽略了狹義以外的其他國家工作人員庇護黑社會性質(zhì)組織的情形。“不能因為刑法對國家機關(guān)工作人員規(guī)定了包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪就認為黑社會性質(zhì)組織所尋求的非法保護只限于國家機關(guān)工作人員?！盵2]如果強調(diào)性地將“保護傘”的含義分為廣義與俠義,那么就會對狹義“保護傘”以外的其他國家工作人員庇護黑社會性質(zhì)組織的情形提供研究空間。

其次,區(qū)分廣義與狹義的“保護傘”有利于明確研究的外延,從而有利于準確地把握相關(guān)問題的切入點,例如“保護傘”在什么情形下構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪以及相關(guān)的罪數(shù)形態(tài)又如何處理;又在什么情況下構(gòu)成包庇罪或者其他職務(wù)罪。這樣也便可以清晰明了地解決“保護傘”是否可以為該黑社會性質(zhì)組織的成員等一系列問題。

值得注意的是,我們在認定、研究“保護傘”及其對黑社會性質(zhì)組織的庇護情形等相關(guān)問題時,應(yīng)堅持廣義的“保護傘”,只有在側(cè)重并有針對性地研究國家機關(guān)工作人員構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪及相關(guān)問題時才采用狹義的“保護傘”這一含義。下文中若未特別注明則均采用廣義的“保護傘”這一含義。

二、“保護傘”的范圍

(一 )“保護傘 ”的主體范圍

“保護傘”的主體范圍是國家工作人員。根據(jù)《刑法》第 93條的規(guī)定,國家工作人員包括:第一,國家機關(guān)從事公務(wù)的人員。第二,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員。第三,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。第四,其他依照法律從事公務(wù)的人員。國家工作人員利用其特殊身份所擁有的公權(quán)力或者在社會上具有的地位影響力,為黑社會性質(zhì)組織提供各種便利或非法保護而涉及職務(wù)犯罪的情況,此時國家工作人員就為該黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”;國家工作人員直接組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的,此時國家工作人員也認定為該黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”,行為人同時也是該組織成員。

司法實踐中,作為“保護傘”的人員主要是一些能夠為黑社會性質(zhì)組織提供最直接、最有效的權(quán)力庇護的要害部門工作人員。其主要包括以下幾類:一是黨政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部和高層政府官員所占比例較大;二是具有保護社會穩(wěn)定與打擊犯罪雙重職責(zé)的司法機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)或干警;三是海關(guān)、工商、稅務(wù)等行政執(zhí)法機關(guān)的工作人員;四是金融、土地、財政等經(jīng)濟管理部門的工作人員。[3]例如,浙江省溫嶺張畏的黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”中共有 67名干部被查處,其中黨政機關(guān)干部 42人,司法工作人員 15名,金融機構(gòu)干部 10人。又如,沈陽劉涌黑社會性質(zhì)組織,在該黑社會性質(zhì)組織背后充當“保護傘”的是沈陽市原市長慕綏新、原副市長馬向東以及政協(xié)、法院、檢察院、財政局、建委等多個要害部門的多名領(lǐng)導(dǎo)。

應(yīng)當注意的是,黑社會性質(zhì)組織尋求的非法保護并不僅僅限于國家機關(guān)的工作人員,還包括其他國家工作人員。[3]有的學(xué)者認為,被認定為黑社會性質(zhì)組織“保護傘”的人,只能是國家機關(guān)工作人員,也就是在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。[3]筆者認為,不能僅僅將能夠構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪主體即國家機關(guān)工作人員認定為“保護傘”,而將其他國家工作人員對黑社會性質(zhì)組織的非法保護的情形排除在“保護傘”之外,這樣便混淆了廣義與狹義的區(qū)別了。并且相關(guān)的司法解釋①這里是指 2000年 12月 10日最高人民法院通過的《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)。及立法解釋②這里是指全國人大常委會于 2002年 4月 28日通過的《關(guān)于〈刑法〉第 294條第 1款的解釋》(以下簡稱立法解釋)。也將認定“保護傘”的范圍規(guī)定為國家工作人員。司法解釋規(guī)定為:“……(三)通過賄賂、威脅等手段,引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會組織活動,或者為其提供非法保護……”;立法解釋規(guī)定為:“……或者利用國家工作人員的包庇或者縱容……”

國家工作人員間接庇護黑社會性質(zhì)組織能否成為“保護傘”?筆者認為,該國家工作人員主觀方面是為了庇護黑社會性質(zhì)組織,使得該黑社會性質(zhì)組織免受查禁,在客觀上實施了庇護其他國家工作人員包庇或者縱容黑社會性質(zhì)組織的行為,應(yīng)當認定為黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”。但是,如果國家工作人員僅僅是為了庇護那個實施包庇或者縱容黑社會性質(zhì)組織的國家工作人員時,則不能將其認定為“保護傘”。

(二 )“保護傘”的對象范圍

“保護傘”的對象范圍為黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪活動。關(guān)于“黑社會性質(zhì)組織”的含義應(yīng)當根據(jù)《刑法》第 294條第 1款以及司法解釋、立法解釋的相關(guān)規(guī)定進行把握。關(guān)于“其違法犯罪活動”應(yīng)理解為黑社會性質(zhì)組織策劃、安排而進行的違法犯罪行為,不包括該組織個別成員擅自進行的違法犯罪活動。

成立過程中的黑社會性質(zhì)組織是否屬于“保護傘”庇護的對象范圍,換言之,國家工作人員非法保護正在成立過程之中的黑社會性質(zhì)組織的情形是否將其認定為“保護傘”?筆者認為,“成立過程中”的黑社會性質(zhì)組織當時還不能稱之為黑社會性質(zhì)組織,因為國家工作人員在進行非法保護時犯罪集團還不是黑社會性質(zhì)組織,非法保護后才成為黑社會性質(zhì)組織。在此過程中如果沒有國家工作人員的庇護,便會遭受其他犯罪集團打壓和主流、合法社會打擊的可能性會很大,很難發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織并得以壯大。當然在現(xiàn)實中有極個別的黑社會性質(zhì)組織的成立及發(fā)展過程中就沒有利用國家工作人員的包庇或縱容的情形,盡管如此,我們?nèi)钥梢钥吹絿夜ぷ魅藛T提供的便利條件或者非法保護對黑社會性質(zhì)組織的成立的作用也是十分重要的。并且,立法解釋將“或者利用國家工作人員的包庇或者縱容,”作為黑社會性質(zhì)組織成立的選擇性要件。那么,根據(jù)立法解釋的精神,黑社會性質(zhì)組織是通過作為保障手段之一的方式才“稱霸一方,在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi),形成非法控制或者重大影響”,并得以成立為黑社會性質(zhì)組織的。質(zhì)言之,“利用國家工作人員的包庇或者縱容”是在黑社會性質(zhì)組織成立之前就存在了。因此,國家工作人員對成立過程中的黑社會性質(zhì)組織提供便利條件或者非法保護,該犯罪集團并且發(fā)展成黑社會性質(zhì)組織,國家工作人員就可稱為“保護傘”。換言之,成立過程中的黑社會性質(zhì)組織屬于“保護傘”庇護的對象范圍。

入境發(fā)展的黑社會組織能否作為“保護傘”庇護的對象?作為比黑社會性質(zhì)組織更高級別以及對社會危害更嚴重的入境黑社會組織應(yīng)當為“保護傘”庇護的對象。國家工作人員庇護黑社會性質(zhì)組織為“保護傘”,應(yīng)予以深挖并嚴厲地依法懲處,那么庇護入境發(fā)展的黑社會組織,更應(yīng)予以深挖和嚴厲依法打擊。

三、“保護傘”的形成類型

在司法實踐中“保護傘”的形成是具有多樣性的,根據(jù)黑社會性質(zhì)組織與“保護傘”兩者之間如何建立庇護關(guān)系,可以將“保護傘”的形成類型劃分為尋求型與培養(yǎng)型。

1.尋求型。此種類型的“保護傘”對黑社會性質(zhì)組織進行庇護之前,已經(jīng)具有國家工作人員的身份,并且所庇護的黑社會性質(zhì)組織也已成立。換言之,作為“保護傘”的國家工作人員以及黑社會性質(zhì)組織在二者未形成庇護與被庇護的關(guān)系時,不僅庇護方已經(jīng)具有國家工作人員身份,而且被庇護方已經(jīng)成為黑社會性質(zhì)組織了。

具體而言,尋求型可以大致分為兩種情況。第一,黑社會性質(zhì)組織通過金錢、美色、暴力、威脅等手段引誘、拉攏、脅迫有關(guān)的國家工作人員充當其“保護傘”。例如,李寒彬 (重慶市打黑支隊原支隊長)在任職期間,多次收受王小軍等人現(xiàn)金共 26萬余元及煙酒等財物,明知王小軍等人為涉嫌黑社會性質(zhì)組織犯罪人員,不依法履行查禁職責(zé),還分別為王小軍等多個黑社會性質(zhì)組織提供非法保護,包庇、縱容其有組織的違法犯罪活動,成為該黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”。第二,國家工作人員基于為了獲得其他途徑獲得不了的利益,或為了滿足各種膨脹的欲望等原因,通過庇護有關(guān)的黑社會性質(zhì)組織,充當該黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”,以達到自己的目的。例如湖南省郴州資興市原政法委書記郭某某,因其上級原郴州市委政法委副書記謝某某向其打了招呼,既怕丟掉了烏紗帽,又想以后能夠官運亨通,便極力為陳桂云黑社會性質(zhì)組織提供了大量的保護,成為該組織的主要“保護傘”。

2.培養(yǎng)型。此種類型“保護傘”的形成,一般是有國家工作人員或者黑社會性質(zhì)組織通過各種手段建立、培植出被庇護方或者庇護方。詳言之,國家工作人員先建立、培植出被庇護方即黑社會性質(zhì)組織,然后才形成“保護傘”的關(guān)系;或黑社會性質(zhì)組織先通過各種手段將以后能夠為該組織起到庇護作用的人員滲透到政治領(lǐng)域,使其具有了國家工作人員的身份。培養(yǎng)型也可以大致分為兩種情形。第一,由國家工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織或者通過提供便利條件、進行非法保護等庇護手段使得他人組織、策劃成立黑社會性質(zhì)組織。例如撫順劉景山、王偉勝犯罪集團。該犯罪集團主犯劉景山原為區(qū)黨委書記兼區(qū)長,他利用手中權(quán)力先后網(wǎng)羅 20多名不法分子成立“十三太?！?為其篡權(quán)、貪污、統(tǒng)治礦山“保駕護航”。第二,黑社會性質(zhì)組織通過各種手段將自己的成員或其他人員滲透到政治領(lǐng)域,成為國家工作人員,從而再對該黑社會性質(zhì)組織進行庇護。例如遼寧省遼陽市曹杰黑社會性質(zhì)組織,該犯罪集團的頭目曹杰通過各種手段被聘為佟二堡經(jīng)濟特區(qū)管委會副主任,后來又通過重金行賄被任命為佟二堡公安分局副局長。曹杰以這兩個身份使其黑社會性質(zhì)組織獨霸被號稱“中國第一皮裝市場”的佟二堡皮裝行業(yè)。

四、“保護傘”認定應(yīng)注意的問題

(一)“保護傘”不是黑社會性質(zhì)組織成立的必要條件

司法解釋將“保護傘”作為黑社會性質(zhì)組織的必要特征之一,引發(fā)了我國刑法學(xué)界的較為激烈的爭論。通過多方面的研究和討論以及司法實踐驗證,此解釋弊大于利,并且“保護傘”作為黑社會性質(zhì)組織的必要特征也不符合黑社會性質(zhì)組織本身實際情況。立法解釋將“保護傘”作為黑社會性質(zhì)組織成立的選擇性要件,筆者認為這是應(yīng)該肯定的。

首先,“保護傘”是黑社會性質(zhì)組織生存與發(fā)展的保護手段之一。雖然“保護傘”是黑社會性質(zhì)組織生存與發(fā)展的主要保障手段,但并非是唯一手段。“可以說把建立和發(fā)展‘保護傘’作為自己的生存手段,是黑社會性質(zhì)組織存在和發(fā)展的一般規(guī)律。但是,并不能排除極個別黑社會性質(zhì)組織沒有‘保護傘’?！盵4]若將“保護傘”作為必要要件,那么這極個別沒有“保護傘”的黑社會性質(zhì)組織就不能予以認定,是違背寬嚴相濟刑事政策的。

其次,“保護傘”不是黑社會性質(zhì)組織本身實際所具有的特征,并且“國外、境外的法律對黑社會組織的規(guī)定,并沒有要求具有保護傘”。[5]例如,我國澳門 1997年《有組織犯罪法》第 1條 (黑社會的定義)規(guī)定:“為取得不法利益或好處所成立的所有組織而其存在是以協(xié)議或協(xié)定或其他途徑表現(xiàn)出來,特別是從事下列一項或多項罪行者,概視為黑社會。”

其三,規(guī)定“保護傘”為黑社會性質(zhì)組織成立的選擇性要件,并不是認為黑社會性質(zhì)組織就沒有“保護傘”,只是在黑社會性質(zhì)組織成立時不是必要的。當然更不是對“保護傘”不予以打擊,在司法實踐中,認定黑社會性質(zhì)組織時仍然要深挖“保護傘”,并且依據(jù)刑法第 294條第 4款以及其他相關(guān)條款予以打擊懲處,這也符合寬嚴相濟的基本刑事政策與罪刑法定的基本原則。

(二)“保護傘”不必然是黑社會性質(zhì)組織成員

“保護傘”對黑社會性質(zhì)組織的成立、發(fā)展壯大起著重要的保障作用,那么“保護傘”是否屬于黑社會組織成員。筆者認為,“保護傘”不必然是黑社會組織成員。

其一,我國刑法第 294條分別規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪和包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。如果將“保護傘”一概地認定為黑社會組織成員,那么“保護傘”包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為就要構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪和包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪,對一個行為進行了兩次處罰違反禁止一個行為重復(fù)處罰的原則。

其二,“保護傘”與黑社會性質(zhì)組織的成員即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者在性質(zhì)上是不同的。黑社會性質(zhì)組織的成員有組織地實施違法犯罪活動,遵守組織內(nèi)部的規(guī)定,是黑社會性質(zhì)組織成立必不可少的元素;而“保護傘”是黑社會性質(zhì)組織生存與發(fā)展的重要保障手段之一,實施庇護黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪的行為,并不是黑社會性質(zhì)組織成立必不可少的元素。

[1]黃太云.我國刑法中黑社會性質(zhì)組織探析[J].人民檢察,2002(4):13-16.

[2]孫應(yīng)征,逢錦溫.黑社會性質(zhì)組織的司法認定 [J].人民司法,2002(1):45-48.

[3]黃立.“保護傘”研究 [J].河北法學(xué),2005(8):91-94.

[4]汪力.有組織犯罪專題研究 [M].北京:人民出版社,2007:41.

[5]張明楷.黑社會性質(zhì)組織認定之我見[J].刑事法判例研究,2002(1):121-123.

Iden tifica tion of“Um brella”of M af ia-style Cr im ina l Synd ica te

L IGao-feng

(Schoo l of Law,Sou thw est University,Chongqing,400716,Ch ina)

“Um brella”has the very c lose relationship w ith M afia-style Crim inal Syndicate,and even that“one isp rosperous,so the other isp rosperous too;one is shattered,so the other is shattered too.”M afia-style Crim inal Syndicate to be survival and rap id grow th in long-term,it is not unrelated w ith the harbor and abet of its back“um brella”.To root out and destroy the“um brella”,first of all,we should in-dep th study it and identify it accurately,and grasp the intension and extension of“um brella”.And we also m ust c learly define the boundaries betweenthe boundaries and the m em bersof M afia-style C rim inal Syndicate.

“um brella”;m afia-style crim inal syndicate;justice p raetice

D 920.5

A

1672-3910(2010)04-0100-04

2010-03-15

李高峰 (1982-),男,安徽碭山人,碩士生。