廖秉靜

（湛江師范學(xué)院 法政學(xué)院，廣東 湛江 524048）

一公司的本質(zhì)

公司是一種社團(tuán)法人。因此，公司的本質(zhì)與法人的本質(zhì)是一致的。關(guān)于法人的本質(zhì)，傳統(tǒng)民法主要有如下三種學(xué)說：（一）法人擬制說。該說認(rèn)為權(quán)利和義務(wù)的主體只能是自然人，而法人作為權(quán)利義務(wù)的主體，是法律擬制其為自然人，即法律擬制的人。正如美國著名大法官馬歇爾所說，“社團(tuán)是人為的存在，看不見，摸不著，只是從法律觀點(diǎn)來看它是存在的。由于它是法律的產(chǎn)物，所以它只能具有成立章程所規(guī)定的性能。是成立章程直接或間接規(guī)定了團(tuán)體存在的必要條件。”[1]49（二）法人實(shí)在說。該說認(rèn)為，法人不是由法律擬制而產(chǎn)生的，它是在社會(huì)中確實(shí)存在而又是人們無法否認(rèn)的。但是對(duì)于法人性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，又有兩中觀點(diǎn)。第一，有機(jī)體說，認(rèn)為法人和自然人一樣有自己的有機(jī)體，享有人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，法人是集體人格，是權(quán)利義務(wù)的主體，法人有意思，還有表達(dá)意思的機(jī)關(guān)。第二，組織體說，法人和自然人一樣是由法律賦予其人格，法人是一個(gè)社會(huì)組織，有權(quán)利能力和行為能力。（三）法人否定說。該說認(rèn)為，任何團(tuán)體都是各個(gè)自然人的集合，所謂法人，客觀上是不存在的，是主觀臆想出來的，團(tuán)體的事務(wù)是全體個(gè)人的事務(wù)，執(zhí)行這種事務(wù)的人是全體個(gè)人的代表，不是法人。該說又分三種不同觀點(diǎn)。第一，目的財(cái)產(chǎn)說，又稱無主財(cái)產(chǎn)說，認(rèn)為法人不過是為一定目的而存在之無主財(cái)產(chǎn)，并無人格之存在。第二，受益者主體說，認(rèn)為利益歸誰，誰就是權(quán)利主體。法人設(shè)立的目的實(shí)質(zhì)上是為了個(gè)人的利益，因此法人的財(cái)產(chǎn)就是自然人的財(cái)產(chǎn)，只有受益的個(gè)人才是權(quán)利主體。第三，管理者說，認(rèn)為法人財(cái)產(chǎn)之管理者即為該財(cái)產(chǎn)之主體，也就是把法人的本體視為負(fù)責(zé)管理法人常常的自然人。

上述關(guān)于法人本質(zhì)的三種學(xué)說均依循整體主義的進(jìn)路，選取立足于法人外部的觀察角度，著眼于解決法人何以取得法律人格、成為民事主體以及這種民事主體具有何種特征的問題，對(duì)于法人與外部關(guān)系具有一定的解釋力，但對(duì)于法人內(nèi)部組織關(guān)系則無法做出解釋和評(píng)判，也無法染指加入公司、獲得公司贏利或受公司影響的當(dāng)事方之間的復(fù)雜相互關(guān)系。[2]56美國第七巡回區(qū)上訴法院大法官伊斯特布魯克和芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授費(fèi)希爾在表述他們自己對(duì)公司本質(zhì)的理解時(shí)，將公司與美國國會(huì)進(jìn)行類比。他們認(rèn)為：“‘國會(huì)’只不過是一個(gè)集合名詞，它代表的是一個(gè)由相互獨(dú)立的政客及其雇員組成的集團(tuán)，只有在特定形式下，它才成為一個(gè)實(shí)體（比如在參眾兩院形成多數(shù)贊成意見時(shí)）。公司的情形與國會(huì)如出一轍，公司也是由包括生產(chǎn)者、管理者、權(quán)益投資者、債權(quán)投資者、擔(dān)保債權(quán)人以及侵權(quán)損害賠償求償權(quán)人等眾多角色構(gòu)成的，這些人員的角色設(shè)置通常根據(jù)的是合同和成文法，而非根據(jù)公司法或公司作為一個(gè)法人的法律地位?！盵3]14因此，不能對(duì)公司的本質(zhì)做單一的簡單化理解。站在不同的觀察角度，基于不同的理論背景，就會(huì)對(duì)公司的本質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)。正如拉德布魯赫所說：“超個(gè)人主義思想才導(dǎo)致日耳曼學(xué)者對(duì)團(tuán)體的承認(rèn)，即由于共同體觀念的作用，法學(xué)才承認(rèn)團(tuán)體具有實(shí)體性的價(jià)值，反之，羅馬法學(xué)者本著純粹的個(gè)人主義，在另一側(cè)面認(rèn)識(shí)法人問題?！盵4]63

筆者認(rèn)為，立足于公司外部，考察公司與國家的關(guān)系時(shí)，公司是一個(gè)實(shí)體，法律賦予其主體資格，使其能以自己的名義享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，正如英國學(xué)者伊凡。亞歷山大分析的那樣：“個(gè)人的權(quán)利是‘自然法’內(nèi)在固有的要求，在這個(gè)假設(shè)基礎(chǔ)上，通過‘法律擬制’的方式，公司才可能被看作是擴(kuò)展了的個(gè)人，作為‘?dāng)U大了的個(gè)人，而不是縮小了的社會(huì)’而同樣被賦予個(gè)人權(quán)利。雖然是以‘假想人’的身份被創(chuàng)造出來的，但它們畢竟是人，因此它們是法律統(tǒng)治下的居民或公民”；[5]111-112深入公司內(nèi)部觀察，公司是由包括生產(chǎn)者、管理者、權(quán)益投資者、債權(quán)投資者、擔(dān)保債權(quán)人以及侵權(quán)損害賠償求償權(quán)人等眾多當(dāng)事方構(gòu)成的人的集合，公司是這些當(dāng)事方之間以及他們與公司之間的利益關(guān)系的契約連結(jié)。

二公司自治

（一）公司自治的內(nèi)涵

對(duì)于公司自治的內(nèi)涵，法學(xué)界還沒有形成共識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司自治包含三重意思：一是公司必須是獨(dú)立的法人，能夠做到真正的經(jīng)營自主，盈虧自負(fù)；二是公司靠章程來維系；三是公司獨(dú)立于政府，沒有上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。[6]有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司自治有五個(gè)要求：一是公司必須具備真正的獨(dú)立法人資格；二是公司地位必須是平等的；三是公司必須是資本企業(yè)，建立在股東、股本和股權(quán)的基礎(chǔ)上形成法人治理結(jié)溝；四是公司的行為約束，一靠法律，二靠其章程，而不是靠指令性計(jì)劃和上級(jí)主管部門；五是公司應(yīng)是無上級(jí)主管部門的，而不是某個(gè)主管部門的附屬物。[7]211有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司自治是私法自治在公司領(lǐng)域中的表現(xiàn)，法律把公司的管理和監(jiān)控權(quán)交給了公司當(dāng)事人進(jìn)行自我管理，這種自我管理在法律上叫做公司自治。[8]2還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司自治的基本含義包括兩個(gè)方面：一是形式上等同于私法自治指的是公司作為法人是私法自治的主體之一，在對(duì)外交往中享有與自然人大體相同的廣泛的自由；二是在實(shí)質(zhì)上等同于公司股東自治，指的是股東作為公司的所有者，對(duì)公司進(jìn)行自主管理和經(jīng)營的自由，實(shí)際是個(gè)人私法自治在公司中的延伸和體現(xiàn)。因此，傳統(tǒng)上公司自治一詞等同于私法自治或股東自治。[9]91

基于前述對(duì)公司實(shí)質(zhì)的認(rèn)識(shí)，即，立足于公司外部，考察公司與國家的關(guān)系時(shí)，公司是一個(gè)實(shí)體；深入公司內(nèi)部觀察，公司是公司當(dāng)事方之間以及他們與公司之間的利益關(guān)系的契約連結(jié)。筆者認(rèn)為，公司是一個(gè)便利財(cái)富創(chuàng)造的制度安排，就其財(cái)富創(chuàng)造活動(dòng)而言，公司當(dāng)事人是通過利用“公司”這一實(shí)體與外部世界發(fā)生聯(lián)系的，因此，公司自治應(yīng)從兩個(gè)層面理解：一是公司作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體在國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的自治；二是公司當(dāng)事人在公司內(nèi)部運(yùn)作中的自治。前者是指公司作為一個(gè)私主體具有在法律不禁止的范圍內(nèi)的一切自由，這種自由的核心是營業(yè)自由，其反映的是公司與國家的關(guān)系，也就是我們通常所說的“市民社會(huì)中的私法自治”這一層面的自治；后者是指公司當(dāng)事人通過契約自行設(shè)定當(dāng)事各方之間以及他們與公司之間的權(quán)利義務(wù)，共同處理和控制公司事務(wù)，國家不做過多干涉，其核心是公司內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的自主設(shè)置，反映的是公司當(dāng)事方之間的關(guān)系，類似于合同法領(lǐng)域的“合同自由”。

（二）公司自治的理論基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為公司自治的理論基礎(chǔ)包括如下三點(diǎn)：一是私法自治。所謂私法自治是指私主體得依其意思形成其司法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。立足公司外部，公司是一個(gè)實(shí)體，是一個(gè)私主體；就公司內(nèi)部而言，公司各當(dāng)事人也是市民社會(huì)中平等的私主體。因此，公司和公司各當(dāng)事人均能在法律不禁止的范圍內(nèi)依自己的意思形成其私法上的權(quán)利義務(wù)，國家一般不進(jìn)行干涉。二是企業(yè)合同理論?，F(xiàn)代企業(yè)理論從交易行為的角度理解企業(yè)，將企業(yè)看作是一系列契約的連接。企業(yè)參與者各方的權(quán)利義務(wù)是通過他們之間的各個(gè)關(guān)系契約進(jìn)行安排的。在本質(zhì)上是企業(yè)參與者意思自治的結(jié)果。只有在契約顯失公平時(shí)，法律才進(jìn)行干預(yù)以保護(hù)實(shí)質(zhì)的公平。如果法律或政府對(duì)企業(yè)的自主決定施加過多的限制，只能是制約企業(yè)的發(fā)展。政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的最大干預(yù)是對(duì)人們自由簽約權(quán)的限制。市場經(jīng)濟(jì)最基本的東西就是在私有財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)上的自由簽約權(quán)。這個(gè)自由簽約權(quán)怎么行使，是當(dāng)事人談判的問題。[10]216-217三是制度演進(jìn)觀。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為制度有可能被精心設(shè)計(jì)和實(shí)施。新制度進(jìn)一步認(rèn)為，認(rèn)為設(shè)計(jì)的制度往往會(huì)脫離現(xiàn)實(shí)的生活，大不到設(shè)計(jì)者設(shè)想的效果。因此，對(duì)待公司，應(yīng)該少一點(diǎn)強(qiáng)制而多一點(diǎn)自由。公司的內(nèi)部制度安排，應(yīng)盡可能讓公司參與人進(jìn)行自我設(shè)計(jì)。否則，過多的強(qiáng)制不但窒息公司參與人創(chuàng)業(yè)的活力，而且參與人會(huì)規(guī)避法律的規(guī)定，使法律成為紙上的東西。

（三）公司自治的意義

在經(jīng)濟(jì)上，公司自治使參與公司的當(dāng)事各方享有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)，能夠根據(jù)自身的特點(diǎn)、市場的變化和利益最大化的目標(biāo)自由、靈活、及時(shí)地做出投資、生產(chǎn)或消費(fèi)等決策，提高自身的運(yùn)作效率和經(jīng)濟(jì)效益，增強(qiáng)自身的活力和競爭力。而公司作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的最重要企業(yè)組織形式，其高效運(yùn)作和自由發(fā)展必然促進(jìn)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在政治上，公司自治意味著公司享有獨(dú)立的主體資格和完整的人格，公司既不是政府的附庸，也不受政府的直接支配，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)權(quán)力與政治權(quán)力的分化，有效地抵御包括國家政權(quán)在內(nèi)的外部力量對(duì)公司侵害。這無疑有利于市民社會(huì)意識(shí)的生成和發(fā)展，有利于平等觀念、權(quán)利意識(shí)、自由思想和法治精神的培養(yǎng)與提高，對(duì)民主政治的建設(shè)有極大的促進(jìn)作用。公司自治缺失的后果，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上，就是公司成為政府的附庸，個(gè)人和公司都成為國家計(jì)劃的執(zhí)行者，他們被動(dòng)地參與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程，缺乏主動(dòng)性和創(chuàng)造力，整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)在低效率中運(yùn)轉(zhuǎn)；表現(xiàn)在政治上，就是政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)權(quán)力不分，無法形成有效監(jiān)督政治權(quán)力運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)力量，國家權(quán)力無孔不入，既容易滋生腐敗也容易侵害普通公民的經(jīng)濟(jì)權(quán)利乃至人身權(quán)利。

（四）公司自治的局限

公司自治主要存在如下的局限：1．易引起經(jīng)濟(jì)活動(dòng)盲目與無序。自治是民商事主體積極主動(dòng)地進(jìn)行競爭的基本前提，而競爭的目的是私人利益的獲取和滿足。自治的公司參與者只根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)和利益需要進(jìn)行決策，由于人類的有限理性以及多元主體必然的利益多元化，經(jīng)濟(jì)主體以利己主義為依歸的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)活動(dòng)在微觀上的盲目性和宏觀上的無序性。2．易導(dǎo)致公司當(dāng)事方的利益失衡。公司自治的運(yùn)作是通過民主形式的“多數(shù)決”形成公司的意志進(jìn)行決策的。公司及其當(dāng)事方均受該種“多數(shù)決”形成的決策的約束，其利益也受該種決策的影響。而公司是由不同的利益主體組織而成的團(tuán)體，他們的價(jià)值目標(biāo)相異，利益訴求沖突。因此，單純的公司自治可能引發(fā)股東之間以及股東與債權(quán)人、雇員之間的利益嚴(yán)重失衡，具體表現(xiàn)為部分當(dāng)事方的基本權(quán)利和利益將在自治的名義下、在自治的運(yùn)行過程中遭到嚴(yán)重摧殘。

三公司法的應(yīng)有品格

如前所述，公司是私主體，是公司當(dāng)事方財(cái)富創(chuàng)造的制度安排。公司法如果旨在便利財(cái)富的創(chuàng)造，就必須立基于公司自治。立基于公司自治的本位性，公司法應(yīng)發(fā)揮如下功能：一是認(rèn)可當(dāng)事方自主選擇制度安排的效力，防止國家權(quán)力對(duì)公司自治的侵害；二是按照公司當(dāng)事方的共同正義觀，確認(rèn)中立于當(dāng)事各方的一般行為規(guī)則，以克服公司自治的局限性；三是供給當(dāng)事方自治的初始條件，明確當(dāng)事方的法律地位，為他們行使自治權(quán)利提供適宜的場所；四是為當(dāng)事方提供可自由選擇的公司制度文本，以節(jié)約交易成本。由此，（一）在調(diào)整的法律關(guān)系范疇上，公司法是私法。私法是與公法相對(duì)應(yīng)的概念。對(duì)于私法與公法的劃分，法學(xué)界多以法律所調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，即，公法是調(diào)整具有隸屬性的國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整具有平等性的市民社會(huì)關(guān)系的法。[11]18公司法的基本內(nèi)容包括公司組織法和公司交易行為法。作為財(cái)富創(chuàng)造的制度安排，組織公司的目的是為了便利交易。而通過交易創(chuàng)造財(cái)富才是組織公司的目的。故而，公司法調(diào)整的重點(diǎn)和主要對(duì)象是地位平等的公司當(dāng)事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是公司當(dāng)事方與公司登記監(jiān)管機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者與服從者之間的權(quán)力行使與義務(wù)服從關(guān)系。公司法在為公司自治確立基本架構(gòu)，明確當(dāng)事各方的基本法律地位之外，對(duì)當(dāng)事方的自治行為不主動(dòng)介入。因此，公司法是私法。（二）在規(guī)范品格上，公司法是任意法。任意法是與強(qiáng)行法相對(duì)應(yīng)的概念?！胺卜梢?guī)定之內(nèi)容，不許當(dāng)事人之意思變更而適用者，為強(qiáng)行法；倘僅為補(bǔ)充或解釋當(dāng)事人之意思，得由當(dāng)事人之意思自治變更或拒絕適用者，為任意法。”[12]9由于不同公司之間存在巨大差距、同一公司面臨的環(huán)境與問題以及當(dāng)事各方的偏好也并非一成不變，適合于一些公司的制度安排對(duì)其他公司可能并不適合，曾經(jīng)適合于某一公司的制度可能與現(xiàn)在的環(huán)境和需要并不匹配。[13]251為了讓當(dāng)事各方能根據(jù)環(huán)境和需要的變化做出最優(yōu)的制度安排，公司法應(yīng)主要致力于為公司當(dāng)事各方提供一份記載立法者的建議忠告的由以往成千上萬次真實(shí)交易過程的共同性因素提煉而來的“示范合同范本”。該“示范合同范本”可由當(dāng)事各方選擇適用。當(dāng)各方選中了一項(xiàng)制度安排并把它寫入公司章程時(shí)，有關(guān)條文自然有效；當(dāng)各方未對(duì)某種情形加以規(guī)定，而這種情形出現(xiàn)的時(shí)候，公司法的有關(guān)條文即自動(dòng)填補(bǔ)空白、發(fā)生效力。但是，如果各方覺得某項(xiàng)條文對(duì)于他們將要或已經(jīng)組成的公司不適用，則可以另行磋商合適的條款。[13]252

誠然，為了克服公司自治的局限性，國家有必要對(duì)公司施加適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制。而法律是其施加強(qiáng)制的手段之一。法律強(qiáng)制是通過強(qiáng)行性規(guī)范達(dá)其目的的。因此，公司法中必然存在一定數(shù)量的強(qiáng)行性規(guī)范。然而，盡管強(qiáng)行性規(guī)范的存在價(jià)值不容否認(rèn)，但是“公司治理的強(qiáng)制性規(guī)范，從形式看表現(xiàn)為禁止性的規(guī)定，但在實(shí)質(zhì)上，主要在于彌補(bǔ)實(shí)質(zhì)上不平等或不對(duì)等的關(guān)系使參與人能夠達(dá)到真正的平等，是實(shí)質(zhì)意義的自治?！盵14]341公司法中的強(qiáng)行性規(guī)范的功能主要在于為公司自治支撐一個(gè)合適的框架，而不是試圖否認(rèn)公司的自治。正如合同法沒有因?yàn)槠渲杏邢拗坪贤杂傻膹?qiáng)行規(guī)范而改變其任意性品格一樣，公司法的任意性品格也不因這些強(qiáng)行性規(guī)范而改變。

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