趙亞娟

海峽兩岸保護(hù)水下文化遺產(chǎn)的法律基礎(chǔ)
——比較大陸的現(xiàn)行法制與臺灣的立法草案

趙亞娟*

聯(lián)合國教科文組織通過的《水下文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》已經(jīng)于2009年生效。作為文明古國之一,中國的水域內(nèi)有非常豐富的水下文化遺產(chǎn)資源,但是這些資源正面臨嚴(yán)重威脅甚至已經(jīng)受到嚴(yán)重破壞,因此加強(qiáng)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)已經(jīng)非常必要。本文通過對大陸現(xiàn)行立法和臺灣立法草案之間的比較研究,為兩岸水下文化遺產(chǎn)提供了若干思路。

中國大陸 臺灣 水下文化遺產(chǎn)保護(hù) 法律 比較研究

水下文化遺產(chǎn)指上百年來沉沒于水下的人類生存遺跡,比如沉船、沉物、陷落水下的先民們的居住遺址等。①《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》第1條將“水下文化遺產(chǎn)”界定為“至少100年來,周期性地或連續(xù)地,部分或全部位于水下的具有文化、歷史或考古價值的所有人類生存的遺跡,比如:(i遺址、建筑、房屋、人工制品(artifacts)和人類遺骸,及其有考古價值的環(huán)境和自然環(huán)境; (ii)船舶、飛行器、其他運輸工具或其任何部分,所載貨物或其他物品,及其有考古價值的環(huán)境和自然環(huán)境;(iii)具有史前意義的物品……”水下文化遺產(chǎn)保護(hù)是近年來國際社會關(guān)注的一個熱點問題,聯(lián)合國教科文組織專門通過了《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》以期加強(qiáng)對水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)。②該公約已經(jīng)于2009年1月2日生效,目前已有意大利等37個國家批準(zhǔn)或加入了公約。參見http://portal.unesco.org/la/convention.asp?KO=13520&language=E&order=alpha, 2011年7月2日訪問。雖然這只是一個框架性公約,但已為全球水域內(nèi)的水下文化遺產(chǎn)建立了一套較為明確、有效的保護(hù)制度,指明了未來國際法的發(fā)展方向。有關(guān)對公約的評析可見傅崐成:《聯(lián)合國教科文組織〈保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約〉評析》,載傅崐成著:《海洋法專題研究》,廈門大學(xué)出版社2004年版。See also Kuen-chen FU,Some Comments on the UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage—A Chinese Perspective,in International Journal of Marine and Coastal Law,vol.18,No.1,2003.中國水域內(nèi)有著十分豐富的水下文化遺產(chǎn)資源,但非法發(fā)掘活動使這些寶貴遺產(chǎn)面臨著嚴(yán)重威脅,有些已經(jīng)遭到了嚴(yán)重破壞。此外,一些合法活動,比如港口疏浚、填海造田工程等也會在無意中對遺產(chǎn)造成不利影響甚至是嚴(yán)重破壞。本文通過對兩岸相關(guān)立法進(jìn)行比較研究,試圖為加強(qiáng)

一、大陸地區(qū)的相關(guān)立法

大陸立法采用的是“文物”的措辭,有關(guān)立法主要是《文物保護(hù)法》和《水下文物保護(hù)管理條例》。

(一)《文物保護(hù)法》

2002年修訂后的《文物保護(hù)法》,界定了受法律保護(hù)之文物的范圍,并明確規(guī)定“境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物”,均“屬于國家所有”。①《文物保護(hù)法》第2和5條。雖然相關(guān)立法沒有界定“文物”的內(nèi)涵,但根據(jù)《文物保護(hù)法》,文物分為可移動文物和不可移動文物兩大類:前者包括歷史上各時代的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品、手稿、圖書資料、代表性實物等,后者包括具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址②“古文化遺址”指古人的建筑廢墟及對自然環(huán)境改造利用后的遺留痕跡,主要包括古代的城堡、宮殿、村落、居室、作坊、寺廟遺址。此外還包括當(dāng)時的礦穴、采石坑、窯穴、倉庫、水區(qū)、水井、窯址等經(jīng)濟(jì)性建筑遺存;和壕溝、柵欄、圍墻、邊塞烽燧、長城、界壕等防御性設(shè)施遺存。范敬宜,張春生,徐玉麟,單霽翔著:《文物保護(hù)法律指南》,中國城市出版社2003年版,第111頁。、古墓葬、古建筑、③“古建筑”指保存至今的古代各時期的房屋、橋梁、水壩、隧道等建筑物。同上。石窟寺、石刻、壁畫,具有紀(jì)念、教育意義或史料價值的近現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等;具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護(hù)。④《文物保護(hù)法》第2～3條。不可移動文物可以分為文物保護(hù)單位——經(jīng)政府核定公布的單個或群體的不可整體移動的文物,和尚未核定公布為文物保護(hù)單位的一般不可移動文物。⑤《文物保護(hù)法》第13條。實踐中公布的全國重點文物保護(hù)單位按其性質(zhì)分為革命遺址和歷史紀(jì)念建筑物、石窟寺、古建筑及其歷史紀(jì)念建筑物、古遺址、古墓葬、石刻、近現(xiàn)代重要史跡及代表性建筑和其他。參見范敬宜,張春生,徐玉麟,單霽翔著:《文物保護(hù)法律指南》,中國城市出版社2003年版,第116頁。水下文物屬于不可移動文物。⑥對于陷落水下的古人類居住遺址,可以歸入“古文化遺址”;但對于沉船沉物,似乎難以簡單歸入上述八類。在將水下文物按照文物保護(hù)單位加以保護(hù)時可以歸入“其他”類別。這也合乎《水下文物保護(hù)管理條例》第5條的規(guī)定。

同時,根據(jù)該法,國家文物局主管全國文物保護(hù)工作;地方縣級以上人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)內(nèi)的文物保護(hù)工作,其文物保護(hù)工作部門對文物保護(hù)實施監(jiān)督管理。其他有關(guān)部門,比如公安、工商行政管理部門、海關(guān)等,也在職責(zé)范圍內(nèi)管理和監(jiān)督文物保護(hù)工作。①《文物保護(hù)法》第8條。

(二)《水下文物保護(hù)管理條例》

1989年頒布的《水下文物保護(hù)管理條例》(下稱“《條例》”)就水下文物的范圍、相關(guān)主管機(jī)構(gòu)、水下文物的考古勘探和發(fā)掘活動等作了規(guī)定,為水下文物保護(hù)規(guī)定了一套較為詳細(xì)的法律機(jī)制。②參見傅崐成:《聯(lián)合國教科文組織〈保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約〉評析》,載傅崐成著:《海洋法專題研究》,廈門大學(xué)出版社2004年版,第2頁。

1.權(quán)利主張和范圍

《條例》根據(jù)起源國和文物所在水域的性質(zhì),規(guī)定了不同的所有權(quán)和管轄權(quán)。

依其規(guī)定,中國內(nèi)水、領(lǐng)海內(nèi)的一切水下遺存、領(lǐng)海以外其他管轄水域內(nèi)(即毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架)起源于中國和起源國不明的水下遺存,都屬于國家所有,國家對其行使管轄權(quán);對于外國領(lǐng)海以外的其他管轄海域以及公海區(qū)域內(nèi)的起源于中國的文物,國家享有辨認(rèn)器物物主的權(quán)利。③《水下文物保護(hù)管理條例》第2～3條。

應(yīng)指出,雖然《條例》對水下文物的管轄權(quán)和所有權(quán)主張逾越了《文物保護(hù)法》的規(guī)定,但卻是比較合理、克制的。不過,《條例》沒有對中國管轄海域內(nèi)遺存的享有豁免權(quán)的外國國家船舶和飛機(jī)做出特殊規(guī)定,當(dāng)這些遺產(chǎn)的登記注冊地國提出所有權(quán)主張或豁免主張時,就會和中國的主張相沖突。此外,“保留辨認(rèn)器物物主的權(quán)利”之措辭有失含混。即使中國不是器物物主,只要和文物具有歷史、考古或文化聯(lián)系,也可依法享有優(yōu)先權(quán)。④《聯(lián)合國海洋法公約》第149條。

表一 《水下文物保護(hù)管理條例》對水下文物所有權(quán)和管轄權(quán)的規(guī)定

續(xù)表1

2.水下文物的保護(hù)和管理機(jī)構(gòu)

《條例》基本上重申了《文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定:國家文物局主管水下文物的登記注冊、保護(hù)管理以及有關(guān)考古勘探和發(fā)掘工作的審批工作,未經(jīng)其批準(zhǔn),任何單位或個人不得以任何方式私自勘探或發(fā)掘;國務(wù)院、省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)《文物保護(hù)法》的規(guī)定,并依照水下文物的價值,確定并公布全國或省級水下文物保護(hù)單位、水下文物保護(hù)區(qū),禁止在這些保護(hù)單位或保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行危及水下文物安全的捕撈、爆破等活動。①《水下文物保護(hù)管理條例》第4、5、7條。

3.水下文物的發(fā)現(xiàn)和上繳

對于由國家所有并行使管轄權(quán)的那部分水下文物,發(fā)現(xiàn)者應(yīng)當(dāng)及時報告和上繳國家文物局或地方文物行政管理部門;對于享有辨認(rèn)器物物主權(quán)利的那部分水下文物,發(fā)現(xiàn)者應(yīng)當(dāng)及時報告國家文物局或地方文物行政管理部門,已經(jīng)打撈出水的,則及時提供給這些部門辨認(rèn)和鑒定。②《水下文物保護(hù)管理條例》第6條。

但《條例》沒有為水下文物的發(fā)現(xiàn)者規(guī)定“維持現(xiàn)場完整”的義務(wù),可能會使發(fā)現(xiàn)者為追求主管部門獎勵或其他目的而多次打撈文物,導(dǎo)致遺址被破壞。

4.水下文物的考古勘探和發(fā)掘活動

水下文物的考古勘探和發(fā)掘活動,應(yīng)當(dāng)以文物保護(hù)和科學(xué)研究為目的,且必須向國家文物局提出申請并得到其批準(zhǔn)后進(jìn)行;如果外方(外國國家、外國法人或自然人、國際組織)要在中國管轄水域進(jìn)行考古勘探和發(fā)掘,必須與中方合作,其申請由國家文物局報國務(wù)院特別許可。③《水下文物保護(hù)管理條例》第7條。結(jié)合《條例》第2～3條,對于中國領(lǐng)海以外管轄海域(即毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架)內(nèi)起源于外國的文物,《條例》雖然不主張所有權(quán),也沒有明確主張管轄權(quán),但至少對有關(guān)的考古勘探或發(fā)掘活動享有管轄權(quán)。

在具體實施水下考古勘探和發(fā)掘活動時,還必須與其他相關(guān)部門,比如港務(wù)監(jiān)督部門等,進(jìn)行協(xié)調(diào)?？脊趴碧胶桶l(fā)掘活動應(yīng)防止水體的環(huán)境污染,保護(hù)水下生物資源和其他自然資源不受損害;保護(hù)水面、水下的一切設(shè)施;不得妨礙交通運輸、漁業(yè)生產(chǎn)、軍事訓(xùn)練以及其他正常的水面、水下作業(yè)活動。①《水下文物保護(hù)管理條例》第8～9條。這些規(guī)定似乎暗示交通運輸、漁撈、軍事訓(xùn)練等活動優(yōu)先于水下考古勘探和發(fā)掘活動。

此外,《條例》表彰、獎勵保護(hù)水下文物有突出貢獻(xiàn)者,并對破壞水下文物,私自勘探、發(fā)掘、打撈水下文物,或者隱匿、私分、販運、非法出售、非法出口水下文物等違犯行為追究行政或刑事責(zé)任。②《水下文物保護(hù)管理條例》第10條。

二、臺灣地區(qū)的相關(guān)立法

(一)現(xiàn)行立法

臺灣立法采用的是“文化資產(chǎn)”而非“文化遺產(chǎn)”的措辭。相關(guān)立法散見于《文化資產(chǎn)保存法》、《文化資產(chǎn)保存法實施細(xì)則》和《領(lǐng)海及鄰接區(qū)法》等。③兩岸相關(guān)法律術(shù)語的表述略有差異。臺灣地區(qū)所稱的“鄰接區(qū)”、“大陸礁層”分別即大陸所稱的“毗連區(qū)”、“大陸架”,二者分別是對英文“contiguous zone”、“continental shelf”的不同翻譯。本文為行文方便沒有進(jìn)行統(tǒng)一。

如《領(lǐng)海及鄰接區(qū)法》第16條規(guī)定,于“中華民國”領(lǐng)海及鄰接區(qū)中進(jìn)行考古、科學(xué)研究、或其它任何活動所發(fā)現(xiàn)之歷史文物或遺跡等,屬于“中華民國”所有,并得由“中華民國”政府依相關(guān)法令加以處置。由此,對于領(lǐng)海及鄰接區(qū)內(nèi)起源于“中華民國”、外國和不明國家的所有歷史文物或遺跡,所有權(quán)均屬于“中華民國”。

《文化資產(chǎn)保存法》是主管文化資產(chǎn)保存、維護(hù)與管理的大法。2005年修訂后的《文化資產(chǎn)保存法》全文共104條。根據(jù)該法,文化資產(chǎn)是指“具有歷史、文化、藝術(shù)、科學(xué)等價值,并經(jīng)指定或登錄的資產(chǎn)”,包括古跡、歷史建筑、聚落,遺址,文化景觀,傳統(tǒng)藝術(shù),民俗及有關(guān)文物,古物和自然地景七類;④《文化資產(chǎn)保存法》第3條。其中,“遺址”是蘊(yùn)藏過去人類生活所遺留具歷史文化意義之遺物、遺跡及其所定著之空間?！肮盼铩敝父鲿r代、各族群經(jīng)人為加工具有文化意義之藝術(shù)作品、生活及儀禮器物及圖書文獻(xiàn)等。其中,自然地景類的主管機(jī)關(guān)為“行政院農(nóng)業(yè)委員會”及地方的縣或市政府,其他六類的主管機(jī)關(guān)則為“行政院文化建設(shè)委員會”及地方的縣或市政府。⑤《文化資產(chǎn)保存法》第4條。

遺憾的是,該法囿于陸上文化資產(chǎn)保存和維護(hù)的思維方式,沒有考慮水下文化資產(chǎn)問題。僅在第46條規(guī)定,外國人不得在領(lǐng)土及領(lǐng)海范圍內(nèi)調(diào)查及發(fā)掘遺址。由此,對于內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的水下遺址,外國人非經(jīng)“行政院文化建設(shè)委員會”許可且與“中華民國國內(nèi)”學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)合作,不得予以調(diào)查和發(fā)掘。

2010年修訂后的《文化資產(chǎn)保存法實施細(xì)則》試圖通過擴(kuò)大解釋《文化資產(chǎn)保存法》規(guī)定的“遺址”從而明確將水下文化資產(chǎn)納入保護(hù)。該細(xì)則第3條規(guī)定,“本法第三條第二款所稱遺跡,指過去人類各種活動所構(gòu)筑或產(chǎn)生之非移動性結(jié)構(gòu)或痕跡。本法第三條第二款所定遺物、遺跡及其所定著之空間,包括陸地及水下?！币布?遺址包括陸上遺址和水下遺址。但就文義而言,“所構(gòu)筑或產(chǎn)生之非移動性結(jié)構(gòu)或痕跡”似乎應(yīng)僅限于陷落水下的先民們的居住遺址,不包括沉船——而沉船是數(shù)量最為豐富的一種水下文化遺產(chǎn)。①《水下文化資產(chǎn)保存法草案總說明》第2～3頁。加之水下文化資產(chǎn)在管轄、保護(hù)、管理與發(fā)掘等事項上與陸上文化資產(chǎn)有諸多不同,欲使秉承陸上文化資產(chǎn)保護(hù)思路的《文化資產(chǎn)保存法》有效保護(hù)水下文化資產(chǎn),著實勉強(qiáng)。②《水下文化資產(chǎn)保存法草案總說明》第2～3頁。

顯然,臺灣地區(qū)的現(xiàn)行立法對水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)十分薄弱。要有效保護(hù)珍貴的水下文化遺產(chǎn)資源,必須完善現(xiàn)行立法。

(二)《水下文化資產(chǎn)保存法草案》

《水下文化資產(chǎn)保存法草案》(下稱“《法案》”)是主管水下文化資產(chǎn)保存、維護(hù)與管理的大法,全文共46條,分為總則,權(quán)利歸屬與國際合作,水下文化資產(chǎn)活動之申請、進(jìn)行及監(jiān)督,水下文化資產(chǎn)保護(hù)區(qū),發(fā)掘出水,罰則和附則等7章。

1.對水下文化文化資產(chǎn)的界定

水下文化資產(chǎn)指全部或部分且周期性或連續(xù)性位于水下的遺留于“中華民國”管轄權(quán)所及水域內(nèi)、外,具有歷史、文化、考古、藝術(shù)及科學(xué)等價值,并與人類生存有關(guān)”的資產(chǎn),包括遺址、結(jié)構(gòu)物、建筑物、工藝品及人類遺骸,并包括其周遭之考古脈絡(luò)及自然脈絡(luò);船舶、飛機(jī)及其它載具,及該載具之相關(guān)組件或裝載物,并包括其周遭之考古脈絡(luò)及自然脈絡(luò);和具有史前意義之物品;但海底鋪設(shè)或建造之電纜、管道、人工島嶼、設(shè)施及結(jié)構(gòu)除外。③《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第3條。

2.對水下文化資產(chǎn)的所有權(quán)和管轄權(quán)主張

《法案》對水下文化資產(chǎn)的所有權(quán)和管轄權(quán)主張是一大亮點。

(1)內(nèi)水和領(lǐng)海④《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第14條。

《法案》對內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)起源于“中華民國”⑤在起源國上,《水下文化資產(chǎn)保存法草案》原文均采用了“起源于我國”的措辭?；蚱鹪磭幻鞯乃挛幕Y產(chǎn),主張所有權(quán)和管轄權(quán),但外國國家船舶和飛機(jī)除外。事實上,如果是可辨認(rèn)國籍的外國國家船舶和飛機(jī),主管機(jī)關(guān)還應(yīng)通知有關(guān)注冊國以便以最佳方式合作保護(hù)該資產(chǎn)。對于其他起源于外國的水下文化資產(chǎn),《法案》主動放棄了所有權(quán)。

而“‘中華民國’于行使主權(quán)時,擁有規(guī)范、授權(quán)或許可于‘中華民國’內(nèi)水、領(lǐng)海內(nèi)水下文化資產(chǎn)活動之專屬排他管轄權(quán)”之措辭,表明《法案》并沒有放棄對其他起源于外國的水下文化資產(chǎn)的管轄權(quán)。這就可能產(chǎn)生一些問題:如果外國所有權(quán)人知曉該水下文化資產(chǎn)并主張所有權(quán)時,如何與我方管轄權(quán)相協(xié)調(diào)?似可認(rèn)為,一方面應(yīng)尊重所有權(quán)人的權(quán)利,但如果涉及水下文化資產(chǎn)活動,則應(yīng)接受“中國民國”的專屬排他管轄權(quán)。另外,《法案》僅主張對“水下文化資產(chǎn)活動”享有專屬排他管轄權(quán),未主張對“影響水下文化資產(chǎn)的活動”的專屬排他管轄權(quán),這可能不利于水下文化資產(chǎn)保護(hù)。

(2)鄰接區(qū)①《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第15條。

《法案》對鄰接區(qū)內(nèi)起源于“中華民國”或起源國不明的水下文化資產(chǎn),主張所有權(quán)和管轄權(quán),但外國國家船舶和飛機(jī)除外。與《領(lǐng)海及鄰接區(qū)法》第16條的規(guī)定相比,《法案》主動放棄了對其他起源于外國的水下文化資產(chǎn)的所有權(quán)。

對于其他起源于外國的水下文化資產(chǎn),“‘中華民國’擁有規(guī)范、授權(quán)或許可于‘中華民國’鄰接區(qū)內(nèi)水下文化資產(chǎn)活動之專屬排他管轄權(quán)”之措辭,表明《法案》并沒有放棄相應(yīng)的管轄權(quán)。主管機(jī)關(guān)對發(fā)現(xiàn)的這類水下文化資產(chǎn)或有意進(jìn)行的調(diào)查、研究或發(fā)掘,應(yīng)與所有根據(jù)相關(guān)國際公約(即《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》)提出聲明之國家,共同諮商保護(hù)該水下文化資產(chǎn)之最佳方式;并作為協(xié)調(diào)國,對前款諮商進(jìn)行協(xié)調(diào)。②《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第16條。由于鄰接區(qū)與部分專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域和大陸架完全重合,第16條有關(guān)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上水下文化資產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定也適用于鄰接區(qū)。

不過,可能出現(xiàn)的一個問題是,如果有關(guān)國家不是“相關(guān)國際公約”締約國,沒有根據(jù)公約提出聲明,則主管機(jī)關(guān)似乎沒有義務(wù)通知該有關(guān)國家。是否由此可以認(rèn)為,主管機(jī)關(guān)有權(quán)自行對該水下文化資產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查、研究或發(fā)掘?

(3)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架③《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第16條。

對于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上起源于“中華民國”或起源國不明的水下文化資產(chǎn),《法案》沒有主張所有權(quán),僅主張排他管轄權(quán)——主管機(jī)關(guān)得禁止、授權(quán)或許可其中的水下文化資產(chǎn)活動。對于其中的“中華民國”國家船舶和飛機(jī),“中華民國”保留所有權(quán)。

對于起源于外國的水下文化資產(chǎn),《法案》主張的是一種共享的管轄權(quán):主管機(jī)關(guān)對發(fā)現(xiàn)的這類水下文化資產(chǎn)或有意進(jìn)行的調(diào)查、研究或發(fā)掘,應(yīng)與所有根據(jù)相關(guān)國際公約(即《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》)提出聲明之國家,共同諮商保護(hù)該水下文化資產(chǎn)之最佳方式;并作為協(xié)調(diào)國,對前款諮商進(jìn)行協(xié)調(diào)。

不過,可能出現(xiàn)的一個問題是,與鄰接區(qū)相比,《法案》對于其中的外國國家船舶和飛機(jī),并沒有排除管轄權(quán)。這就可能與注冊國的主權(quán)豁免主張相沖突。

(4)“區(qū)域”①《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第18條。不過,該條采用的措辭是“國家管轄權(quán)所及水域外海床、洋底及其底土”而非“國際海底區(qū)域”。邏輯上而言,有兩個問題值得推敲:一是可能存在水下文化資產(chǎn)的“公?！北慌懦谕?二是外國的領(lǐng)海和鄰接區(qū)海床、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海床和大陸架則被包括在內(nèi)。相形之下,直接采用“公海和國際海底區(qū)域”的措辭更可取。

對于“區(qū)域”中起源于“中華民國”的水下文化資產(chǎn),《法案》僅主張保有文化、歷史或考古方面的優(yōu)先權(quán)。主管機(jī)關(guān)對發(fā)現(xiàn)的這類水下文化資產(chǎn)或有意進(jìn)行的調(diào)查、研究或發(fā)掘,應(yīng)與所有根據(jù)相關(guān)國際公約(即《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》提出聲明之國家,共同諮商保護(hù)該水下文化資產(chǎn)之最佳方式;并作為協(xié)調(diào)國,對前款諮商進(jìn)行協(xié)調(diào)。

對于“區(qū)域”中與“中華民國”確有文化、歷史或考古聯(lián)系的水下文化資產(chǎn),主管機(jī)關(guān)可向相關(guān)國際組織表示愿意參加諮商。

不過,此處的問題是:如何界定“起源于‘中華民國’”的水下文化資產(chǎn)和“與‘中華民國’確有文化、歷史或考古聯(lián)系”的水下文化資產(chǎn)?

(5)外國主張管轄權(quán)的水域

對位于外國內(nèi)水、群島水域、領(lǐng)海和鄰接區(qū)內(nèi)起源于“中華民國”的水下文化資產(chǎn),《法案》主張保有文化、歷史或考古等方面的優(yōu)先權(quán)。②《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第14～15條。對于其中的“中華民國”國家船舶和飛機(jī),“中華民國”保留所有權(quán)。③《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第19條。

對位于外國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上的與“中華民國”確有文化、歷史或考古聯(lián)系的水下文化資產(chǎn),“中華民國”保有文化、歷史或考古方面的優(yōu)先權(quán)。④《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第16條。對于其中的“中華民國”國國家船舶和飛機(jī),《法案》保留所有權(quán)。⑤《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第19條。

簡單而言,《法案》依據(jù)水下文化資產(chǎn)是否為國家船舶和飛機(jī)、起源國和所處水域性質(zhì)的不同而提出了不同的權(quán)利主張。首先,根據(jù)主權(quán)豁免原則,“中華民國”原則上不對外國國家船舶和飛機(jī)主張管轄權(quán)或所有權(quán),但主張對于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上的外國國家船舶和飛機(jī)行使排他管轄權(quán)(見前述);對于“中華民國”的國家船舶和飛機(jī),不論其位于何處,“中華民國”作為所有權(quán)人均主張所有權(quán)。其次,對于其他的水下文化資產(chǎn),如果起源于“中華民國”或起源國不明,并位于“中華民國”的內(nèi)水、領(lǐng)海和鄰接區(qū)內(nèi),則“中華民國”享有所有權(quán)和專屬排他管轄權(quán);如果位于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)或大陸架上,“中華民國”僅主張專屬排他管轄權(quán)。對起源于某一外國的水下文化資產(chǎn),《法案》既尊重起源國的權(quán)利,亦對相關(guān)水下文化資產(chǎn)活動主張管轄權(quán)。再次,對于“中華民國”管轄水域外的水下文化資產(chǎn),《法案》僅對起源于“中華民國”或與“中華民國”確有文化、歷史或考古聯(lián)系的資產(chǎn),保有文化、歷史或考古方面的優(yōu)先權(quán)。

不過,因為發(fā)現(xiàn)水下文化資產(chǎn)才是主張管轄權(quán)、所有權(quán)或優(yōu)先權(quán)的前提條件,由于《法案》規(guī)定的水下文化資產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)報告制度并不完善,可能影響上述權(quán)利主張。比如,《法案》僅要求“中華民國”國民或懸掛“中華民國”國旗的船舶的船長在其他國家專屬經(jīng)濟(jì)海域內(nèi)或大陸架上發(fā)現(xiàn)水下文化資產(chǎn)時,應(yīng)即通知主管機(jī)關(guān),以轉(zhuǎn)知該其他國家。①《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第17條。對于“中華民國”管轄海域內(nèi)的水下文化資產(chǎn),卻沒有規(guī)定類似的報告發(fā)現(xiàn)義務(wù)。

表二 《水下文化資產(chǎn)保存法草案》對水下文化資產(chǎn)所有權(quán)和管轄權(quán)的規(guī)定

續(xù)表1

3.對水下文化資產(chǎn)的保護(hù)

整體來看,《法案》對水下文化資產(chǎn)的保護(hù)頗為周密。

首先,《法案》對“水下文化資產(chǎn)”的界定非常寬泛,且沒有采納各國國內(nèi)法中常見的100年時限標(biāo)準(zhǔn),這就將絕大部分的水下遺跡納入了保護(hù)范圍。

其次,根據(jù)對水下文化資產(chǎn)影響或破壞的嚴(yán)重性,《法案》將有關(guān)活動分為“影響水下文化資產(chǎn)活動”和“水下文化資產(chǎn)活動”兩類,分別予以規(guī)范。

影響水下文化資產(chǎn)活動指“非以水下文化資產(chǎn)為主要標(biāo)的或標(biāo)的之一,但有對其造成干擾或破壞之虞”的活動,比如海底管道鋪設(shè)、資源勘探等。由于這些活動通常都是合法活動,只是可能會對水下文化資產(chǎn)帶來干擾或破壞,故《法案》的要求比較寬松:僅要求政府機(jī)關(guān)或公營事業(yè)在從事這類活動時應(yīng)先行調(diào)查所涉水域有無疑似水下文化資產(chǎn),必要時應(yīng)將水下文化資產(chǎn)納入環(huán)境影響評估項目。①《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第11～12條?？赡艹霈F(xiàn)的一個問題是:如果私人主體在進(jìn)行這類活動時發(fā)現(xiàn)水下文化資產(chǎn)則應(yīng)如何處理?由于《法案》沒有明確規(guī)定,就可能留下一個保護(hù)上的漏洞。②《文化資產(chǎn)保存法》第29～30、50、74～75等條分別規(guī)定了發(fā)現(xiàn)(疑似)古跡、遺址和古物時的處理,但如前所述,欲將上述規(guī)定適用于水下文化資產(chǎn),著實勉強(qiáng)。

水下文化資產(chǎn)活動指“以水下文化資產(chǎn)為其主要標(biāo)的,并可能直接或間接對其造成干擾或破壞”的活動。對于這類活動,《法案》確立了若干原則:不得從事商業(yè)開發(fā);不得不必要干擾人類遺骸;不適用撈救法和發(fā)現(xiàn)物法。③《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第5～7、13、36條。《法案》第三章專門規(guī)范了水下文化資產(chǎn)活動的申請、進(jìn)行和監(jiān)督。據(jù)此,專職水下考古機(jī)構(gòu)和私人都可以向水下文化資產(chǎn)審議會①根據(jù)《水下文化資產(chǎn)保存法案》第9條,主管機(jī)關(guān)得邀集學(xué)者專家、學(xué)術(shù)與專業(yè)機(jī)構(gòu)及機(jī)關(guān)代表等,組成水下文化資產(chǎn)審議會,審議水下文化資產(chǎn)之調(diào)查、研究、發(fā)掘、保存、修復(fù)、水下文化資產(chǎn)保護(hù)區(qū)之劃設(shè)、管理維護(hù)等重大事項。申請從事水下文化資產(chǎn)活動,得到其批準(zhǔn)和主管機(jī)關(guān)核定后,方可從事此類活動。②《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第24～25條。外國人原則上不得從事水下文化資產(chǎn)活動。③《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第26條。該條與《文化資產(chǎn)保存法》第46條相一致。在活動進(jìn)行期間,相關(guān)人員應(yīng)依照計劃書定期制作活動內(nèi)容報告送主管機(jī)關(guān)備查;主管機(jī)關(guān)亦應(yīng)履行監(jiān)督職責(zé),可派員進(jìn)行現(xiàn)場檢查。不過,《法案》第28條的規(guī)定卻顯得異常突兀:既然是針對水下文化資產(chǎn)的調(diào)查、研究、保存乃至發(fā)掘活動,發(fā)現(xiàn)疑似水下文化資產(chǎn)的可能性極高。而按照該條要求,一旦發(fā)現(xiàn)疑似水下文化資產(chǎn),“應(yīng)即停止任何影響該疑似水下文化資產(chǎn)之活動,以維持現(xiàn)場完整性,并立即通報主管機(jī)關(guān)處理”;主管機(jī)關(guān)可采取臨時性保護(hù)措施,并可“指示水下考古專責(zé)機(jī)構(gòu)進(jìn)行必要之調(diào)查、研究及其它相關(guān)水下工作”。這些規(guī)定顯然與水下文化資產(chǎn)活動的申請與審批程序自相矛盾。

針對水下文化資產(chǎn)發(fā)掘活動,《法案》明確提出,僅在規(guī)定的例外情形下方可將資產(chǎn)發(fā)掘出水。④《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第36條。但發(fā)掘活動不得為商業(yè)性開發(fā),不適用撈救法和發(fā)現(xiàn)物法,必須在征得有關(guān)部門的批準(zhǔn)后方可進(jìn)行,且應(yīng)提交水下文化資產(chǎn)保存維護(hù)計劃書,不得采用破壞性發(fā)掘方法和技術(shù),并按照規(guī)定提交發(fā)掘品和發(fā)掘記錄等。⑤《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第37～38條。

再次,對于具有重要歷史、文化、考古、藝術(shù)和科學(xué)等價值的水下文化資產(chǎn),主管機(jī)關(guān)可以劃定水下文化資產(chǎn)保護(hù)區(qū),就地保存和管理。⑥《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第32條。非經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可,不得擅自進(jìn)入保護(hù)區(qū)。在保護(hù)區(qū)內(nèi),不僅禁止打撈水下文化資產(chǎn)的活動,一些影響水下文化資產(chǎn)的合法活動,比如拖網(wǎng)捕魚、潛水、礦藏探勘、航道開挖等,也同樣被禁止,除非事先取得主管機(jī)關(guān)的許可。⑦《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第33條。

最后,對于對水下文化資產(chǎn)保存、保護(hù)及管理工作有所貢獻(xiàn)者,《法案》要求主管機(jī)關(guān)給予獎勵或補(bǔ)助。對于各種違犯行為,《法案》還規(guī)定了罰款、拘役或5年以下有期徒刑等行政和刑事處罰措施。其中,對于竊取或毀損水下文化資產(chǎn),非法將“中華民國”所有的水下文化資產(chǎn)運出國外,或擅自發(fā)掘水下文化資產(chǎn)者,除沒收非法發(fā)掘品外,應(yīng)追究其刑事責(zé)任,而無論是個人犯罪抑或單位犯罪,亦無論未遂或既遂。如果非法發(fā)掘品全部或部分無法追繳,則應(yīng)追征其價額或以犯罪者其他財產(chǎn)充抵。⑧《水下文化資產(chǎn)保存法草案》第39條。不過,如果是從主管機(jī)關(guān)不知曉的水下遺址中竊取且有關(guān)發(fā)掘品已流失無法追繳,則計算追征款項的數(shù)額可能會成為一個難題。

由此,按照《法案》的規(guī)定,“中華民國”管轄范圍內(nèi)的水下文化資產(chǎn)將得益于就地保存原則,這就將擾亂或破壞水下文化資產(chǎn)的可能性降到了最低點。對于不以水下文化資產(chǎn)為主要標(biāo)的的勘探、軍事演習(xí)、港口疏浚等合法活動,如果是由政府機(jī)關(guān)或公營事業(yè)從事這類活動,則應(yīng)先行調(diào)查所涉水域有無疑似水下文化資產(chǎn),必要時應(yīng)將水下文化資產(chǎn)納入環(huán)境影響評估項目。

對于以水下文化資產(chǎn)為標(biāo)的的調(diào)查、研究等活動,應(yīng)提交申請,在征得有關(guān)部門的批準(zhǔn)后方可進(jìn)行,且應(yīng)嚴(yán)格按照申請?zhí)峤粓蟾婧徒邮苤鞴懿块T的(現(xiàn)場)監(jiān)督。必要時,主管機(jī)關(guān)可以劃設(shè)水下文化資產(chǎn)保護(hù)區(qū),以保全和管理水下文化資產(chǎn)。僅在例外情形下方可將資產(chǎn)發(fā)掘出水。但發(fā)掘活動不得為商業(yè)性開發(fā),不適用撈救法和發(fā)現(xiàn)物法,必須在征得有關(guān)部門的批準(zhǔn)后方可進(jìn)行,且應(yīng)提交水下文化資產(chǎn)保存維護(hù)計劃書,不得采用破壞性發(fā)掘方法和技術(shù),并按照規(guī)定提交發(fā)掘品和發(fā)掘記錄等。對于各種違犯行為,《法案》規(guī)定了較為嚴(yán)厲的處罰措施。

綜上,《法案》的規(guī)定較為全面且先進(jìn),相信能夠有力促進(jìn)臺灣的水下文化資產(chǎn)保護(hù)。

三、對兩岸相關(guān)立法的比較

有西方學(xué)者在研究了《條例》后認(rèn)為,就有關(guān)水下文化遺產(chǎn)的法律與政策而言,大陸地區(qū)的法律“處于領(lǐng)先地位。這是在經(jīng)過認(rèn)真分析他國所采取的行動,并認(rèn)真思索如何最佳利用經(jīng)濟(jì)激勵措施以鼓勵個人保護(hù)此一資源之后所取得的成就?！雹貾orter Hoagland,China,in Sarah Dromgoole ed.,Legal Protection of the Underwater Cultural Heritage:National and International Perspectives,Hague:Kluwer Law International,1999,p.35.雖然如此,這項只有13條的《條例》現(xiàn)在看來不免顯得單薄和概括,且賦予行政單位相當(dāng)大的自由裁量權(quán),又極度欠缺配套的實施細(xì)則,難以有效解決實踐中暴露出來的問題。②參見傅崐成:《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)——兩岸相關(guān)法律亟待增修》,載傅崐成著:《海洋法專題研究》,廈門大學(xué)出版社2004年版,第61頁。

與《條例》相比,臺灣的現(xiàn)行立法顯然過于簡陋、粗疏。但《法案》的制定則使《條例》相形見絀。茲比較如下:

(一)保護(hù)對象的界定

《條例》沒有界定“水下文物”。如前述,雖然可以套用《文物保護(hù)法》對“文物”的規(guī)定,但并不準(zhǔn)確,且過于強(qiáng)調(diào)“物”,沒有突出其所在的具有考古價值的周遭環(huán)境和自然環(huán)境。

《法案》則準(zhǔn)確界定了“水下文化資產(chǎn)”,并在定義中強(qiáng)調(diào)了資產(chǎn)“周遭之考古脈絡(luò)及自然脈絡(luò)”。

(二)相關(guān)權(quán)利主張

無論是《條例》抑或《法案》,都是根據(jù)起源國和遺產(chǎn)所在水域的性質(zhì),規(guī)定了不同的所有權(quán)和管轄權(quán)。基本上,兩部法律都對管轄水域內(nèi)起源于中國和起源國不明的水下文化遺產(chǎn)主張所有權(quán)和管轄權(quán),并對管轄范圍外水域內(nèi)起源于中國的水下文化遺產(chǎn)保留一定的優(yōu)先權(quán)。兩部法律的規(guī)定都十分克制,對于領(lǐng)海外海域內(nèi)(即毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架)起源于外國的水下文化遺產(chǎn)至少都主動放棄了部分管轄權(quán)。

《條例》對水下文物的權(quán)利主張過于狹隘。首先,《條例》對外國內(nèi)水、領(lǐng)海和群島水域內(nèi)的水下文物完全放棄了管轄權(quán)和所有權(quán)。至少《條例》應(yīng)堅持對起源于中國的船舶和飛機(jī)享有所有權(quán)和管轄豁免權(quán)。其次,《條例》對中國的國家船舶和飛機(jī)沒有做出特殊規(guī)定。再次,對于管轄海域外起源于中國的水下文物,《條例》主張的“辨認(rèn)器物物主的權(quán)利”有失狹隘,不如《法案》主張的“保有文化、歷史或考古方面的優(yōu)先權(quán)”全面。事實上,依照1982年《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定,為控制販運在海洋發(fā)現(xiàn)的考古和歷史文物,如未經(jīng)沿海國許可而將文物移出毗連區(qū)海床,沿海國即可推定違反了其有關(guān)毗連區(qū)的法律和規(guī)章。①《聯(lián)合國海洋法公約》第303條第2款。換言之,至少就毗連區(qū)內(nèi)起源于外國的水下文物而言,《條例》完全可以對非法發(fā)掘行為主張管轄權(quán)。至于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上的水下文物,當(dāng)前的趨勢是沿海國紛紛擴(kuò)大管轄權(quán),以便更有力地保護(hù)這種不可再生資源,如《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》就賦予了沿海國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)和大陸架上水下文化遺產(chǎn)的管轄權(quán),《條例》也沒有必要單方做出自我限制。②《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》第9～10條。

《法案》提出的權(quán)利主張相對更加全面、合理。比如,《法案》對國家船舶和飛機(jī)做出了特殊規(guī)定:來自“中華民國”的國家船舶和飛機(jī)不論位于何處,均保留所有權(quán);對“中華民國”內(nèi)水、領(lǐng)海和毗連區(qū)內(nèi)的外國國家船舶和飛機(jī)排除管轄權(quán)。對于外國內(nèi)水、群島水域和領(lǐng)海內(nèi)的起源于“中華民國”的水下文化資產(chǎn)“保有文化、歷史或考古方面的優(yōu)先權(quán)”。

但如前所述,兩部法律在水下文化遺產(chǎn)發(fā)現(xiàn)報告制度上都存在一些不足。

(三)對水下文化遺產(chǎn)的保護(hù)

《條例》和《法案》對考古勘探、發(fā)掘活動都做了嚴(yán)格規(guī)定,均要求出于文物“保護(hù)和研究目的”,并獲得主管部門的批準(zhǔn),外國人原則上不得在管轄水域內(nèi)從事此類活動。兩部法律均規(guī)定,出于保護(hù)目的,可以劃設(shè)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)區(qū)。同時,兩部法律均賦予了主管機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)。整體上,《法案》的規(guī)定更加細(xì)致全面。

此外,如前所述,《法案》規(guī)定了就地保護(hù)原則和禁止商業(yè)性開發(fā)原則等若干原則,至少理論上將水下文化遺產(chǎn)開發(fā)活動降到了最低,且在例外的開發(fā)活動中亦不得出于商業(yè)目的。對于已經(jīng)批準(zhǔn)的水下文化遺產(chǎn)活動,《法案》強(qiáng)調(diào)主管機(jī)關(guān)的(全程)現(xiàn)場派員監(jiān)督職責(zé)。對于可能對水下文化遺產(chǎn)產(chǎn)生不利影響甚至損害的一些合法活動,《法案》要求政府機(jī)關(guān)或公營事業(yè)在進(jìn)行疏浚、填海、建造等工程時應(yīng)現(xiàn)行調(diào)查所涉水域內(nèi)是否有疑似水下文物,必要時進(jìn)行環(huán)境影響評估。但《條例》對此鮮有涉及乃至完全沉默。

(四)獎勵和制裁措施

《條例》和《法案》都獎善罰惡。對于促進(jìn)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)的,予以獎勵;對于違犯行為則追究行政乃至刑事責(zé)任。相比而言,《條例》的處罰過于寬松,應(yīng)當(dāng)加大處罰力度,至少應(yīng)增加收繳非法所得的水下文化遺產(chǎn)這一處罰,以便從根源上遏制非法發(fā)掘活動。

整體上,兩岸都重視水下文化遺產(chǎn)保護(hù)工作?！稐l例》和《法案》的很多規(guī)定都相同或相似,深刻表明兩岸在水下文化遺產(chǎn)保護(hù)問題上的立法思路和取向高度一致,未來兩岸在合作推進(jìn)水下文化遺產(chǎn)保護(hù)問題上并不存在大的法律障礙。

(責(zé)任編輯:蘇寶清)

*趙亞娟,法學(xué)博士,華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系2010年國家社科基金重大課題《南海地區(qū)國家核心利益的維護(hù)策略研究》(項目批準(zhǔn)號:10zd&013)的階段性成果。電子郵箱:yjzhao77@163.com。水下文化遺產(chǎn)保護(hù)提供若干思路。應(yīng)指出,雖然兩岸立法分別采用了“水下文物”和“水下文化資產(chǎn)”的措辭,但為方便計,除非明確指出,本文假定二者內(nèi)涵與《保護(hù)水下文化遺產(chǎn)公約》界定的“水下文化遺產(chǎn)”相一致。