姜 敏

(西南政法大學(xué) 法 學(xué)院，重慶 401120)

客觀歸責(zé)的理論實(shí)質(zhì)論析
——以因果關(guān)系為切入點(diǎn)

姜 敏

(西南政法大學(xué) 法 學(xué)院，重慶 401120)

客觀歸責(zé)理論是德國刑法理論界一個(gè)非常重要的熱點(diǎn)問題，其為彌補(bǔ)因果關(guān)系的缺陷發(fā)展而來。中國刑法學(xué)理論界也對(duì)該理論進(jìn)行了研討，并取得了很多成果。但在聚訟眾多的學(xué)說中，鮮有人對(duì)客觀歸責(zé)理論的實(shí)質(zhì)進(jìn)行剖析?？陀^歸責(zé)及其衍生原則，都是為說明行為和結(jié)果之間是否具有刑法上的因果關(guān)系。而因果關(guān)系本身就在于為刑事責(zé)任的有無提供客觀依據(jù)。所以作為因果關(guān)系的一種判斷因素，客觀歸責(zé)的實(shí)質(zhì)也是為判斷刑事責(zé)任的有無提供客觀依據(jù)，屬于中國犯罪構(gòu)成客觀要件方面的因素。

客觀歸責(zé);因果關(guān)系;危險(xiǎn)原則;客觀依據(jù)

一、客觀歸責(zé)歷史回放

客觀歸責(zé)理論是20世紀(jì)70年代以來在德國刑法學(xué)界乃至歐洲刑法學(xué)界討論最頻繁和最熱烈的學(xué)理問題。這一理論經(jīng)過不斷的演化和發(fā)展，到洛克辛?xí)r終于體系化。

(一)客觀歸責(zé)的產(chǎn)生——從黑格爾的“自由意志”到拉倫茲“客觀歸責(zé)”概念的提出

客觀歸責(zé)概念最先是在1927年，由拉倫茲在其著作《黑格爾的歸責(zé)論與客觀歸責(zé)的概念》中提出的。拉倫茲從黑格爾的歸責(zé)思想中演繹出了自己的歸責(zé)思想，故此，有學(xué)者認(rèn)為其不是客觀歸責(zé)。比如學(xué)者包雯認(rèn)為:“拉倫茲主張的客觀歸責(zé)理論所謂的目的是根據(jù)‘相當(dāng)理論’的規(guī)則進(jìn)行的，也就是強(qiáng)調(diào)一種客觀化的行為人的主觀目的，實(shí)際上是我們現(xiàn)在的相當(dāng)性理論，或者可以說表現(xiàn)了一般歸責(zé)概念的主觀傾向，因此拉倫茲并不是真正的客觀歸責(zé)論者?！保?］還有其他學(xué)者認(rèn)為:“拉倫茲在黑格爾的理論基礎(chǔ)上演繹出了‘一般的預(yù)見可能性’，將個(gè)別主體客觀化，為每個(gè)個(gè)別主體找出共同的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也區(qū)分了客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)，但這些改進(jìn)并沒有改變主觀歸責(zé)是歸責(zé)的重心的局面，因此，拉倫茲并不是真正的客觀歸責(zé)論者，但不可否認(rèn)的是拉倫茲的客觀歸責(zé)思想，已經(jīng)在向著客觀歸責(zé)理論的方向發(fā)展?！保?］

因拉倫茲的客觀歸責(zé)概念是源于黑格爾的法哲學(xué)思想，因此也有學(xué)者認(rèn)為黑格爾是客觀歸責(zé)理論的鼻祖。但對(duì)此學(xué)界存有質(zhì)疑。許玉秀教授認(rèn)為，深入檢驗(yàn)黑格爾的歸責(zé)思想，并且追溯整個(gè)19世紀(jì)歸責(zé)理論的發(fā)展之后，發(fā)現(xiàn)黑格爾的歸責(zé)思想和客觀歸責(zé)理論其實(shí)沒有直接聯(lián)系。但黑格爾的觀點(diǎn)卻涉及如何歸責(zé)的問題。“黑格爾的思想中體現(xiàn)了什么才可以歸責(zé)于行為人的觀念，即首先涉及了歸責(zé)的問題”［3］。黑格爾的觀點(diǎn)重視行為，傾向于歸責(zé)的客觀方面，當(dāng)有其重要意義，所以有學(xué)者也認(rèn)為:“這些都為展開客觀歸責(zé)理論創(chuàng)造了觀念上的先機(jī)?！保?］學(xué)者童德華還認(rèn)為:“黑格爾的理論重視刑法中的行為，并反將結(jié)果作為行為的要素，從而使得行為成為刑法判斷的要點(diǎn)?！保?］黑格爾思想核心和出發(fā)點(diǎn)是“自由意志論”，且是唯心主義論者，中心在于行為的主觀方面:“我的行為僅以其內(nèi)部為我所規(guī)定而是我的故意或我的意圖者為限，才算是我的行為?！保?］可見，黑格爾的思想中也有重視客觀行為的地方，但他的思想并不是客觀歸責(zé)。故有學(xué)者認(rèn)為:“在黑格爾法哲學(xué)中確實(shí)蘊(yùn)含著一些客觀歸責(zé)思想，雖然將客觀歸責(zé)理論的思想淵源追溯至黑格爾法哲學(xué)并不恰當(dāng)，但是后來的客觀歸責(zé)理論者還是從黑格爾那里找到了思想靈感。”［2］10

(二)霍尼格對(duì)客觀歸責(zé)理論的發(fā)展——由主觀向客觀的轉(zhuǎn)變

1930年，德國學(xué)者霍尼格在慶祝弗蘭克論文《因果關(guān)系和客觀的歸責(zé)》中，將拉倫茲的觀點(diǎn)應(yīng)用到刑法理論中，從而導(dǎo)致該理論在實(shí)定法研究中的分野?；裟岣竦睦碚摫环Q為“客觀兼不法理論”，為了排除意外的因果流程，霍尼格延用了拉倫茲的“客觀目的性”這個(gè)概念，并賦予其新的內(nèi)涵，也就是行為符合法秩序的目的性。在這篇文章中，霍尼格強(qiáng)調(diào)行為的目的性，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)行為在客觀世界中的可能性。

霍尼格的客觀歸責(zé)論的確跳出了拉倫茲的“主觀路線”，因?yàn)樗麖?qiáng)調(diào)行為的客觀實(shí)現(xiàn)可能性，強(qiáng)調(diào)行為必須具備法秩序所要求的重要性。山中敬一教授認(rèn)為:“霍尼格的客觀歸責(zé)論，以‘人的意志’為中心，把‘客觀的目的可能性’當(dāng)作基于人的意思對(duì)結(jié)果的支配，或許逾越了以主觀的標(biāo)準(zhǔn)為核心的歸責(zé)論的領(lǐng)域，但更近一步靠近了尋求客觀聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)?！保?］158王揚(yáng)教授也認(rèn)為:“霍尼格與拉倫茲不同，舍棄了拉倫茲反復(fù)引證的黑格爾的哲學(xué)基本原理和康德的哲學(xué)基本原理，而在法學(xué)研究中直接引用了拉倫茲的客觀歸責(zé)思想，拉倫茲確定了客觀歸責(zé)理論的性質(zhì)和發(fā)展方向，而霍尼格沿著這個(gè)方向，進(jìn)一步明確了客觀歸責(zé)理論的性質(zhì)，把客觀歸責(zé)理論完全架構(gòu)在行為的客觀面上，把客觀歸責(zé)理論向前推進(jìn)了一大步，為洛克辛創(chuàng)立現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。”［7］

(三)客觀歸責(zé)理論現(xiàn)代公式的勾勒——Engisch、Welzel、Bruns、H.mayer和 Hardwing 對(duì)客觀歸責(zé)理論的貢獻(xiàn)

Engisch于1931年出版的重要專論《因果關(guān)系作為刑法上的構(gòu)成要件要素》首先以相當(dāng)理論為出發(fā)點(diǎn)，將條件理論下的因果關(guān)系、結(jié)果和一般預(yù)見可能性下的相當(dāng)性以及危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)三個(gè)要件全部并列為獨(dú)立的構(gòu)成要件要素。Engisch的這一體系，基本勾勒了客觀歸責(zé)理論的現(xiàn)代公式。

Welzel在1939年出版的《刑法體系研究》中提出了“社會(huì)相當(dāng)”的觀點(diǎn)。Welzel指出:“所有的社會(huì)生活都由‘法益’的投入與消費(fèi)構(gòu)成……社會(huì)共同生活，例如行動(dòng)的自由，只是在不斷地被限制在一定的范圍內(nèi)的條件下才成立……如果法律將所有的法益侵害作為客觀的違法予以禁止，那么，所有的社會(huì)就不得不立即停止，剩下的是如同只被單純觀察的博物館那樣的世界。”因此，“不應(yīng)禁止所有的法益侵害……而是應(yīng)將歷史地形成的國民共同體的秩序內(nèi)起機(jī)能作用的行為，從不法概念中排除出去?！保?］在此，Welzel強(qiáng)調(diào)行為對(duì)法益的危害，但也更強(qiáng)調(diào)并不是所有對(duì)法益的危害行為都禁止，而是應(yīng)該根據(jù)公民共同體秩序的需要，把那些可以容忍的危害排斥在法益侵害之外。但在此，Welzel并沒有具體論證用什么標(biāo)準(zhǔn)把那些危害法益的行為排斥出去，這個(gè)任務(wù)留給了洛克辛通過“危險(xiǎn)原則”來排除。

Bruns在《對(duì)構(gòu)成要件理論的批判》中也論及到了客觀歸責(zé)問題。有學(xué)者認(rèn)為Bruns以“客觀的犯罪支配性”決定正犯的客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，且認(rèn)為行為人的行為只有足以導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，才能對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)。除了這些學(xué)者外，學(xué)者H.mayer和Hardwing也對(duì)客觀歸責(zé)論進(jìn)行了有益地探索，但都沒有系統(tǒng)化，只是從側(cè)面對(duì)客觀歸責(zé)進(jìn)行了論證。

(四)客觀歸責(zé)理論的系統(tǒng)化——洛克辛現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的形成

應(yīng)該說現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的真正系統(tǒng)化始于洛克辛。洛克辛所持的客觀歸責(zé)理論是純粹的“客觀”歸責(zé)理論，他批評(píng)了霍尼格的客觀兼?zhèn)€人不法理論，對(duì)“客觀目的性”進(jìn)行了徹底的客觀化詮釋。他認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論中的客觀歸責(zé)要素——客觀目的性只是表面上看起來和行為人的預(yù)見可能性有關(guān)，實(shí)際上，由于行為人認(rèn)識(shí)能力的有限性和外界因素的參與，行為具有獨(dú)立、客觀的危害社會(huì)的性質(zhì)，因而客觀目的性不是決定人類意志的支配的可能性，而是決定行為人的行為是否制造了足以引起構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上重要的風(fēng)險(xiǎn)。而洛克辛所構(gòu)建的風(fēng)險(xiǎn)原則為結(jié)果犯創(chuàng)造了一個(gè)共通的歸責(zé)原理，而不受因果律的影響［9］。

洛克辛客觀歸責(zé)理論的形成，大致有這樣一個(gè)過程:1962年，他發(fā)表的《過失犯的義務(wù)違反性與結(jié)果》形成了現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的雛形，提出了現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論的兩個(gè)基本概念:風(fēng)險(xiǎn)增加與被容許的風(fēng)險(xiǎn)。這篇論文形成了現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論;1970年，洛克辛在《關(guān)于刑法中歸責(zé)問題思考》中，比較全面地展開了其客觀歸責(zé)理論的主要思想，提出了客觀歸責(zé)理論的四種重要類型:(1)危險(xiǎn)的減少;(2)對(duì)法的重要風(fēng)險(xiǎn)的制造或不制造;(3)被容許的風(fēng)險(xiǎn)的增加或不增加;(4)作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范保護(hù)范圍(規(guī)范保護(hù)目的的雛形);1973年，《論過失犯中的規(guī)范的保護(hù)目的》作為限定歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范的保護(hù)目的論正式登場，全面論述了規(guī)范的保護(hù)目的;1989年，《溯及禁止備忘錄》徹底從拉倫茲和霍尼格的客觀目的可能性論中獨(dú)立出來，并提出以促進(jìn)可能認(rèn)識(shí)的犯罪傾向性作為對(duì)行為人歸責(zé)的下位標(biāo)準(zhǔn)，著重論述了溯及禁止理論和客觀歸責(zé)理論的區(qū)別;1989年，《目的性和客觀歸責(zé)》回應(yīng)了批評(píng)者的異議，極鮮明地展示了洛克辛的現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論。

1992年，刑法總則教科書第一冊(cè)《犯罪理論構(gòu)造》，對(duì)客觀歸責(zé)理論的方法論、基本原理乃至具體的檢驗(yàn)規(guī)則，做了比較完整的而充實(shí)的交待，一個(gè)體系比較完整清晰的客觀歸責(zé)理論出現(xiàn)了［5］161。至此，客觀歸責(zé)理論成熟。

二、洛克辛客觀歸責(zé)理論的核心原則——危險(xiǎn)原則

在洛克辛客觀歸責(zé)中，危險(xiǎn)原則是客觀歸責(zé)原則的判斷原則。其包括三個(gè)內(nèi)容:制造不被容許的危險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)和構(gòu)成要件效力。

(一)制造不被允許的危險(xiǎn)

在客觀歸責(zé)理論中，最為關(guān)鍵的是要判斷什么是制造了不被允許的危險(xiǎn)。該理論的集大成者洛克辛對(duì)此進(jìn)行了比較具體的探討，設(shè)置了一系列原則，來判斷什么是制造不被允許的危險(xiǎn)。他認(rèn)為制造被允許的危險(xiǎn)、非制造危險(xiǎn)、降低危險(xiǎn)的行為都不應(yīng)該歸責(zé)，而以假設(shè)因果流程排除歸責(zé)是不允許的。

洛克辛認(rèn)為制造被允許的危險(xiǎn)是應(yīng)該免責(zé)的。所謂制造被允許的危險(xiǎn)，也即容許的危險(xiǎn)，是指行為人在實(shí)踐上雖然制造了危險(xiǎn)，但是這種危險(xiǎn)卻被社會(huì)所允許，因此也不應(yīng)該歸責(zé)。比如駕駛車輛，對(duì)于公共交通安全有危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)是被生活允許的，不應(yīng)歸責(zé)。所以立法者也允許了道路交通危險(xiǎn)，因?yàn)檫@也是公共福利的主要利益所要求的。這種風(fēng)險(xiǎn)存在于航空、鐵路等各個(gè)交通領(lǐng)域。在生活中的其他地方也會(huì)牽涉到容許風(fēng)險(xiǎn)的狀況，如果把這種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行歸責(zé)，會(huì)讓許多人正當(dāng)?shù)淖杂墒艿较拗苹蛘邉儕Z。如臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授在論述允許的風(fēng)險(xiǎn)概念時(shí)所言:“實(shí)務(wù)上經(jīng)常發(fā)生的，配偶或情侶的一方也會(huì)因?yàn)樗降碾x去而自殺，在這種現(xiàn)實(shí)下，如果行為人必須完全為他的行為所導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)，那么任何人都可以以自我危害的手段來要挾對(duì)方，剝奪對(duì)方的自由，甚至行為人本身也必須因?yàn)閾?dān)心所謂被害人的自我危害行為而在日常生活行動(dòng)當(dāng)中全面地自我設(shè)限，此一結(jié)果反而是對(duì)一般行為人的基本權(quán)利的過度侵害而有違于衡平原則?！保?0］

非制造危險(xiǎn)行為是指行為人即使有傷害或者制造危險(xiǎn)的罪過，但是行為人的行為并不能在實(shí)踐中制造危險(xiǎn)行為，所以也不應(yīng)該歸責(zé)。比如A想殺死B，但不想自己的行為暴露，但他知道飛機(jī)經(jīng)常失事，造成人員傷亡。于是在B準(zhǔn)備乘火車去出差時(shí)，慫恿B乘飛機(jī)，并為其購買了飛機(jī)票。果然B乘坐的飛機(jī)失事，B也沒有幸免于死。在這個(gè)案件中，A的行為是B死亡的條件，但其行為并非制造危險(xiǎn)的行為，也就是說，從行為的輻射能力來看，A的行為不能導(dǎo)致B的死亡，也即A行為不具有故意殺人罪行為的法律意義。因此，A的行為應(yīng)該排除歸責(zé)。

降低危險(xiǎn)的行為是指行為人的行為實(shí)質(zhì)是降低了危害程度，比如兩輛相向而行的車眼看就要相撞，但兩車間有一玩耍的三歲孩童。甲見狀，想把孩子抱走已來不及，只得順勢(shì)把孩子推向公路一邊，由此造成孩子骨折。甲的行為雖然造成了孩子的骨折，但其行為降低了風(fēng)險(xiǎn)，并不是制造風(fēng)險(xiǎn)，所以不應(yīng)該歸責(zé)。

不能以假設(shè)因果流程排除歸責(zé)是指:如果沒有行為人的行為，遭受危險(xiǎn)的一方也會(huì)遇到同樣的危險(xiǎn)，但在這種情況下，不能免除行為人制造的危險(xiǎn)的歸責(zé)性。比如甲正舉槍射擊丙，乙也正舉槍射擊丙，但甲開槍在先并導(dǎo)致丙死亡。甲不能辯解說如果自己不開槍殺死丙，乙同樣也會(huì)開槍殺死丙，因此甲應(yīng)該承擔(dān)丙死亡的刑事責(zé)任，而乙不應(yīng)對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)。洛克辛對(duì)此也詳細(xì)地闡述到:“在戰(zhàn)爭中，士兵就不能以如果自己不去殺，那么平民也會(huì)被其他人殺，從而推脫自己的責(zé)任。從目的論所絕對(duì)必要的思想中，可以得出這個(gè)結(jié)論:法律制度不能由于另一個(gè)人已經(jīng)準(zhǔn)備好違反法律就應(yīng)該收回自己的禁令。否則，無罪本來就會(huì)由于有許多人正決心代替這個(gè)人來實(shí)施一個(gè)構(gòu)成要件行為而出現(xiàn)——一個(gè)明顯荒唐的結(jié)論。”［11］洛克辛還舉例說:在那個(gè)有名的死刑執(zhí)行中，一個(gè)人以私人身份撞開死刑執(zhí)行官，自己充當(dāng)死刑執(zhí)行官并在他的位置開動(dòng)了電椅，這個(gè)人同樣是有罪的。但如果行為人僅僅改變了因果流程，而并未在整體上惡化法意狀況的情形下，就要排除對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)的可能。再比如，把瀕臨死亡的人殺死，雖然被害人要死已經(jīng)成為必然，但如果行為人把其殺死，還是要承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。

(二)實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)

實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)是指客觀發(fā)生的社會(huì)危害是否真正實(shí)現(xiàn)了。行為雖然制造了不被允許的危險(xiǎn)，但是由于行為方式和手段的功能限制以及外界因素的參與，這種危險(xiǎn)是否能在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)也需要進(jìn)一步探討。也就是說行為人要對(duì)行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)，這種危險(xiǎn)還必須具有客觀現(xiàn)實(shí)性。換句話說，行為人要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，這種行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)還必須在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)，那么行為人的行為才有歸責(zé)的可能性和合理性。在客觀歸責(zé)理論中，洛克辛采用了排除性原則，把那些非實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)排除在歸責(zé)范圍之外。所以在此內(nèi)容中需要探討的是:結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)、未實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)、合法的替代行為與危險(xiǎn)升高理論、未實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)、危險(xiǎn)升高理論與保護(hù)目的綜合判斷等。

第一，結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)的不應(yīng)該歸責(zé)。其含義是指:“結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)是指不符合謹(jǐn)慎規(guī)范保護(hù)目的后果不應(yīng)該歸責(zé)，即超越被允許的危險(xiǎn)界限的危險(xiǎn)在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了，但結(jié)果并不在注意規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)，也不能歸責(zé)給行為人。”［12］實(shí)現(xiàn)不被允許性風(fēng)險(xiǎn)不同于一般的實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，后面這種風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)僅僅依賴于因果過程的適當(dāng)性和可預(yù)見性。正如洛克辛認(rèn)為:“違反謹(jǐn)慎的舉止行為是否具有原因作用，或者是否提高是否達(dá)到了一個(gè)有重要意義的程度，對(duì)于不允許性風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)問題也都是很重要的。但是在因果過程完全處于不允許性風(fēng)險(xiǎn)的適當(dāng)關(guān)系中，只要阻礙這種后果的發(fā)生不是謹(jǐn)慎義務(wù)的保護(hù)目的，而僅僅是謹(jǐn)慎義務(wù)的一種保護(hù)性反應(yīng)，那么結(jié)果的歸責(zé)還是要被排除的?！保?1］256也可以說這種危險(xiǎn)并不符合犯罪構(gòu)成或者說不在犯罪構(gòu)成要件內(nèi)，所以應(yīng)該免責(zé)。

第二，未實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，也即行為人雖然制造了一種危險(xiǎn)，但是，如果結(jié)果不是受這種危險(xiǎn)發(fā)生的影響，而是在偶然的情況下聯(lián)系在一起出現(xiàn)時(shí)，不能把這個(gè)結(jié)果歸責(zé)給行為人。筆者以為這種危險(xiǎn)，是介入的第三者因素造成的，所以前面的條件不應(yīng)對(duì)最終的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。也即第三者的介入導(dǎo)致了前者和結(jié)果因果關(guān)系的阻斷。如，甲把乙打傷，在送往醫(yī)院的途中，發(fā)生交通事故，乙在交通事故中死亡，而甲自己卻沒有受到傷害。在此案件中，甲不對(duì)乙的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

第三，當(dāng)一個(gè)結(jié)果通過一個(gè)合法的替代行為不是肯定地，而僅僅是很可能或者可能被阻止的時(shí)候，這個(gè)結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)被歸責(zé)?這種理論就是合法的替代行為與危險(xiǎn)升高理論。也即當(dāng)一個(gè)行為增加了被害人被侵害的風(fēng)險(xiǎn)，且這種風(fēng)險(xiǎn)不被認(rèn)可且被實(shí)現(xiàn)了，那么就應(yīng)該歸責(zé)。而如果某種行為雖然增加了被害人的風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)卻被法律所認(rèn)可，那么就不應(yīng)歸責(zé)。洛克辛舉了一個(gè)例子:一輛載重卡車的司機(jī)想要超越一輛自行車，但是沒有遵守應(yīng)當(dāng)保持一定距離的要求，距離最近時(shí)與騎車人僅僅只有75厘米。在超車的過程中，這個(gè)喝醉了的騎車人，由于一種在酒精的作用下的反應(yīng)遲鈍而把自行車向左邊打過去，被掛斗車的后輪壓上了。最后證明，如果卡車司機(jī)根據(jù)道路交通規(guī)定，與騎車人保持了足夠的距離，那么，這個(gè)事故也仍然極有可能發(fā)生。當(dāng)一種合法的替代行為肯定會(huì)導(dǎo)致這個(gè)結(jié)果的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)排斥歸責(zé)的可能性。在上面的案件中，洛克辛認(rèn)為開車人行為雖然不是肯定致害行為，但是也的確可能拯救騎車人的生命。由于卡車司機(jī)不遵守保持距離的規(guī)定而超越了許可風(fēng)險(xiǎn)，換句話說，行為人超速駕駛的行為增加了被害人受害的風(fēng)險(xiǎn)，提高了法律上具有重大意義的致命性機(jī)會(huì)，所以應(yīng)歸責(zé)。而相反，如果駕車人保持了所要求的距離，騎車人也會(huì)死亡，在這個(gè)過程中實(shí)現(xiàn)了一個(gè)在超車中一般存在的風(fēng)險(xiǎn)，但是立法者通過自己許可為開車人接受了這種風(fēng)險(xiǎn)，因此，這個(gè)結(jié)果不應(yīng)歸責(zé)。

第四，未實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)。在涉及到被允許的危險(xiǎn)原則中，客觀歸責(zé)還需要不被允許的危險(xiǎn)在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)，否則也不能歸責(zé)。這一原則的意思是:雖然行為人的行為在現(xiàn)實(shí)中引起了危險(xiǎn)，但是這一危險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中是不可避免的，因此也是被容許的。比如醫(yī)生給病人做手術(shù)，做手術(shù)本身是有風(fēng)險(xiǎn)的，并不是每個(gè)病人都會(huì)被救治。且有的病因手術(shù)中才會(huì)發(fā)現(xiàn)，病人的病在當(dāng)今的醫(yī)學(xué)條件下無法醫(yī)治，那么如果病人是由于無法醫(yī)治而死亡，即使醫(yī)生有輕微的違法操作，也不能追究醫(yī)生重大醫(yī)療事故罪。

第五，危險(xiǎn)升高理論與保護(hù)目的綜合判斷。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)升高理論并沒有取得通說的地位，存在很多的分歧。這種分歧除了肯定或否定說外，形成了“第三派”理論，即與保護(hù)目的相聯(lián)系的綜合判斷理論:“這種理論認(rèn)為，行為人的行為是否應(yīng)該歸責(zé)，不是由于合法的替代行為來安排的，而是根據(jù)‘行為人是否對(duì)在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)’來安排的。這個(gè)理論是由克林佩爾曼(Krümpelmann)提出，得到了蘭夫特(Ranft)、雅各布斯(Jakobs)等的支持?！保?3］例如在上面的卡車司法撞人案件中，超車距離是服務(wù)于“對(duì)自行車行使中典型的反應(yīng)失誤的補(bǔ)救的”。但是，不是為了滿足無法認(rèn)識(shí)的醉酒騎車人的保護(hù)需要的。所以這里不會(huì)導(dǎo)致對(duì)卡車司機(jī)的歸責(zé)，因?yàn)槿绻T車人沒有醉酒，那么騎車人就會(huì)在卡車超車時(shí)，向一邊閃而不會(huì)被撞到。洛克辛認(rèn)為這種理論實(shí)際上不同程度地受到了“謹(jǐn)慎要求的保護(hù)目的理論”的影響。洛克辛本人也承認(rèn)這種理論，認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)補(bǔ)充了風(fēng)險(xiǎn)提高理論。

(三)構(gòu)成要件的效力

符合構(gòu)成要件效力是指這種危險(xiǎn)在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，就應(yīng)該歸責(zé)，如果不在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，則不應(yīng)歸責(zé)。洛克辛認(rèn)為，構(gòu)成要件的判斷，實(shí)質(zhì)上是判斷結(jié)果是否屬于他人也就是第三人的問題。有學(xué)人認(rèn)為:“洛克辛之所以設(shè)置此項(xiàng)規(guī)則要件，其功能是把與行為人的行為具有條件關(guān)系的結(jié)果進(jìn)行第三次排除，即排除因行為人自身過錯(cuò)而致?lián)p害結(jié)果、受害人自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)、非專業(yè)人員負(fù)責(zé)范圍等非構(gòu)成要件效力范圍外的因素。”［14］在“構(gòu)成要件效率范圍”原則中，包括故意自危時(shí)的共同作用、同意他人造成的危險(xiǎn)、對(duì)他人責(zé)任范圍的分配等。

對(duì)于參與他人的故意自傷案件，比如甲給了乙一些自己使用的海洛因，兩個(gè)人都清楚這個(gè)東西的危險(xiǎn)性。乙給自己注射了這種東西后死亡。德國法律規(guī)定，這種情況下，甲不對(duì)乙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任，因?yàn)橐业乃劳霾皇羌仔袨閷?dǎo)致的。

同意他人造成的危害指的是不是故意地給自己造成危險(xiǎn)，而是在意識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn)的情況下，讓別人給自己造成了危險(xiǎn)。洛克辛舉了《帝國法院刑事判例集》的一個(gè)例子:在暴風(fēng)雨中，一名乘客想讓這名擺渡工把自己渡過梅爾河去。這名擺渡工勸阻他，指出了在這種天氣過河的危險(xiǎn)性。這名乘客堅(jiān)持自己的愿望，這名擺渡工也只好冒險(xiǎn)，但是船翻了，這名乘客淹死了。在這個(gè)案件中，被害人相信會(huì)出現(xiàn)有利的局面。洛克辛認(rèn)為對(duì)這種情況，并不能完全排除行為人的責(zé)任，而是要在具備兩個(gè)條件的情況下，才可以排除歸責(zé):其一，被害人所接受的結(jié)果必須是容忍危險(xiǎn)產(chǎn)生的;其二，被害人行為與行為人對(duì)于共同的行為必須承擔(dān)相同的責(zé)任。在這個(gè)擺渡案件中，擺渡工和乘客都同等地知道風(fēng)險(xiǎn)的存在，且乘客完全認(rèn)識(shí)到且是有意識(shí)地制造了這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，就不應(yīng)該歸責(zé)。如果擺渡工對(duì)乘客隱瞞了或者淡化了存在的風(fēng)險(xiǎn)，那么就存在歸責(zé)的可能。

他人責(zé)任范圍的分配是指行為構(gòu)成的保護(hù)目的，不再包括那種處于他人責(zé)任范圍之內(nèi)加以防止的結(jié)果?！兜蹏ㄔ盒淌屡欣酚羞@樣一個(gè)案件:某甲在黑暗中駕駛自己的卡車，尾燈不亮。一輛巡邏的警車攔住他，要對(duì)他處以罰款。為了保證后面來車的安全，警察就在公路上放置了一個(gè)發(fā)光的手電筒。警察命令某甲把車開到一個(gè)加油站，警車將跟在后面，保護(hù)這輛尾燈不亮的卡車。在某甲開車前，警察把手電筒又從路上檢回來，但就在這時(shí)，這輛尾燈不亮的卡車就被其他卡車撞上了，車上的乘客受到致命的傷害。對(duì)于這個(gè)案件，判決甲是過失殺人。但洛克辛認(rèn)為，對(duì)這種案件的處理是不合理的，因?yàn)榫煲坏┙邮至诉@個(gè)任務(wù)，那么這個(gè)事件就進(jìn)入了他們的責(zé)任范圍，因此，某甲就不應(yīng)該再承擔(dān)責(zé)任了。同樣的道理，行為人導(dǎo)致了火災(zāi)，消防人員在救災(zāi)中死亡，行為人也不應(yīng)該對(duì)消防人員的死亡負(fù)責(zé);疏忽導(dǎo)致小孩落水，救生員救小孩而喪命，那么行為人也不應(yīng)該對(duì)救生員的死承擔(dān)責(zé)任。

三、刑法因果關(guān)系基本性質(zhì)分析

如前面論及，客觀歸責(zé)的產(chǎn)生和因果關(guān)系有很大聯(lián)系。實(shí)際上，客觀歸責(zé)的產(chǎn)生，也是因判斷行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系并不完善，所以便慢慢演化出了客觀歸責(zé)。但由此而產(chǎn)生的客觀歸責(zé)的歸屬問題，引起了很大的爭議，也即客觀歸責(zé)和因果關(guān)系的關(guān)系學(xué)界并不統(tǒng)一。筆者以為，關(guān)于因果關(guān)系和客觀歸責(zé)關(guān)系的紛爭，實(shí)際上是客觀歸責(zé)的實(shí)質(zhì)問題的變種。

(一)因果關(guān)系學(xué)說簡議

在因果關(guān)系學(xué)說中，最有影響的是條件說、相當(dāng)說、偶然因果關(guān)系說、必然因果關(guān)系說等學(xué)說。

條件說認(rèn)為，在實(shí)行行為和結(jié)果之間只要存在“如果沒有前者的話，也就沒有后者”這種條件關(guān)系，就存在刑法上的因果關(guān)系［15］。該說由奧地利訴訟法學(xué)家格拉澤(Julius Glaser)創(chuàng)立，德國法學(xué)家馮·布雷(Maximilian Van Buri)對(duì)其加以充實(shí)。支持該說的有李斯特、岡田朝太郎等。該說從純自然的角度出發(fā)，認(rèn)為每一個(gè)對(duì)結(jié)果的產(chǎn)生具有決定作用的條件，都具有同等的價(jià)值，因此任何在時(shí)間上先于結(jié)果存在，在邏輯上是結(jié)果發(fā)生必不可少的條件都是原因。條件說遇到的問題是可能擴(kuò)大因果關(guān)系的探詢，即條件說產(chǎn)生的后果就會(huì)無限地?cái)U(kuò)大因果關(guān)系，所以這種理論遭到了很多人的批判。

為了避免條件說的弊端，德國學(xué)者Bar主張?jiān)蛘f。該說“意圖防止條件說對(duì)因果關(guān)系范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，這一立場從對(duì)結(jié)果的諸條件中，根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)找出應(yīng)該成為原因的東西，只在這種原因和結(jié)果之間，承認(rèn)刑法上的因果關(guān)系”。［15］162原因說是根據(jù)條件說的缺陷而提出的，因此，針對(duì)如何從各種條件中選出原因，形成了不同的學(xué)說，比如最終條件說、必要條件說、直接條件說、最有力條件說、最優(yōu)條件說、離規(guī)條件說、動(dòng)靜條件說等。毫無疑問，原因說的意圖是正當(dāng)?shù)?。然而要從指向犯罪結(jié)果的眾多條件中只挑選出一個(gè)條件作為原因，即使根據(jù)上面的這些標(biāo)準(zhǔn)，也是困難而不符合實(shí)際的。因此，原因說也是缺乏操作性的。甚至有學(xué)者認(rèn)為:“這樣就使得刑法意義上的因果關(guān)系重新歸結(jié)于物理上的因果關(guān)系，使原因說如水中泡沫，稍縱即逝?！保?6］

因?yàn)樵蛘f的缺陷，又發(fā)展了相當(dāng)因果關(guān)系說。該說為德國學(xué)者馮·克里斯首倡，其在《論可能性責(zé)任之原因》和《論可能性與盡然性之概念及其刑法上之意義》中，為了突破條件說的困境，提出了相當(dāng)因果關(guān)系說。該說認(rèn)為:“為了確認(rèn)刑法上的因果關(guān)系，單是行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系還不夠，必須以條件關(guān)系為前提，在對(duì)結(jié)果的各種條件之中，根據(jù)社會(huì)生活的一般經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為該行為足以發(fā)生結(jié)果時(shí)就具有因果關(guān)系的見解?！保?7］相當(dāng)因果關(guān)系理論不是簡單地把原因和結(jié)果放在抽象的事情發(fā)展鏈條上進(jìn)行考慮，而是放在具體的環(huán)境中進(jìn)行探討，也即相當(dāng)因果關(guān)系探討的是在一定的條件下的因果關(guān)系。當(dāng)然，以什么標(biāo)準(zhǔn)作為相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又存在著不同的學(xué)說，包括一般人的經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和行為人標(biāo)準(zhǔn)，以及以行為人標(biāo)準(zhǔn)為主而以一般人標(biāo)準(zhǔn)為輔的折中標(biāo)準(zhǔn)。相當(dāng)因果關(guān)系也存在問題，比如日本的學(xué)者平野龍一指出:“因果關(guān)系判斷上最有爭議的是兩個(gè)問題:一是被害人體質(zhì)異常時(shí)，行為人實(shí)施的危險(xiǎn)性極低的行為與死傷結(jié)果之間是否有因果關(guān)系?二是在行為實(shí)施后介入被害人的行為、行為人的行為、第三者的行為、自然力時(shí)，該結(jié)果究竟應(yīng)該歸屬于誰?”［18］若根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說是比較難解決這些問題的。因?yàn)楦鶕?jù)相當(dāng)因果關(guān)系的行為人標(biāo)準(zhǔn)和一般人標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出不同的結(jié)論，這一理論本身的缺陷也就顯露出來。

(二)刑法因果關(guān)系實(shí)質(zhì)分析

刑法因果關(guān)系之所以會(huì)形成那么多學(xué)說，是因?yàn)樾谭ㄖ械囊蚬P(guān)系非常復(fù)雜，不好確定。美國當(dāng)代著名的刑法學(xué)家弗萊徹甚至懷疑:“因果關(guān)系的概念的流動(dòng)性和不確定性的程度使人們心存疑惑:因果關(guān)系這個(gè)常識(shí)性概念是否適合作為刑事責(zé)任理論大廈的基礎(chǔ)?”［19］而且，眾多學(xué)說理論在揭露彼此缺陷不足的同時(shí)，也造成了許多新的混淆和錯(cuò)誤。以至于有的學(xué)者干脆就認(rèn)定因果關(guān)系問題在法律上乃是一個(gè)不可解的難題。

刑法中的因果關(guān)系是討論行為和結(jié)果之間的關(guān)系，也即探討是不是構(gòu)成要件的行為引起了構(gòu)成要件的結(jié)果，所以其研究對(duì)象是確認(rèn)符合構(gòu)成要件的行為與事實(shí)結(jié)果之間的關(guān)系，而構(gòu)成要件行為和事實(shí)之間關(guān)系的確認(rèn)，并不意味著對(duì)刑事責(zé)任的認(rèn)定。在刑法中考慮行為與結(jié)果之間有無因果關(guān)系，其實(shí)質(zhì)正如町野朔教授所說:“因果關(guān)系的概念，與刑法上的其他主要概念一樣，是限制刑事責(zé)任的概念?！保?0］即通過對(duì)客觀事件性質(zhì)的認(rèn)定來判斷是否應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任。所以更有學(xué)者認(rèn)為:“研究刑法因果關(guān)系的任務(wù)，在于確認(rèn)危害結(jié)果是由某人的危害行為引起的，從而提供刑事責(zé)任的客觀根據(jù)……考察刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)注意因果關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)，并在此前提下進(jìn)一步考察因果關(guān)系在刑法中的表現(xiàn)形式，使其緊緊地圍繞著解決刑事責(zé)任的任務(wù)，不可偏離這一既定的宗旨?！保?1］這是研究刑法因果關(guān)系的根本所在。所以，對(duì)刑法因果關(guān)系的研究必須立足和圍繞刑事責(zé)任這一關(guān)鍵性問題來考慮。

既然因果關(guān)系是圍繞刑事責(zé)任進(jìn)行的，顯然，因果關(guān)系并不是刑事責(zé)任本身。但因果關(guān)系和刑事責(zé)任聯(lián)系的這種定性，并沒有統(tǒng)一，有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因果關(guān)系和刑事責(zé)任是同一的，即具備了因果關(guān)系也就必然導(dǎo)致刑事責(zé)任，也就是當(dāng)行為人的行為與危害結(jié)果之間只要具有刑法上的因果關(guān)系時(shí)，行為人就構(gòu)成犯罪并直接受到刑事責(zé)任的處罰，并不再考慮行為人主觀方面的罪過。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為因果關(guān)系和刑事責(zé)任是相異的，具備了因果關(guān)系只是為刑事責(zé)任提供了客觀條件。比如有學(xué)者認(rèn)為:“研究刑法因果關(guān)系的最終目的，是為犯罪構(gòu)成確立客觀方面的要件，也就是為行為人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任提供客觀依據(jù)?！保?2］張紹謙教授也持相同觀點(diǎn):“因果關(guān)系是作為刑事責(zé)任客觀基礎(chǔ)而存在于刑法之中的，它與行為人的主觀罪過共同決定刑事責(zé)任?！保?3］

筆者以為，因果關(guān)系從實(shí)質(zhì)上講，是為刑事責(zé)任的承擔(dān)與否提供客觀依據(jù)，并不就是有了因果關(guān)系，就產(chǎn)生了刑事責(zé)任。行為人的行為是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，即判斷的是行為和行為導(dǎo)致的結(jié)果之間的關(guān)系，是明確客觀方面內(nèi)部的關(guān)系，甚至可以說是探討行為本身的性質(zhì)，即行為和它的結(jié)果是否具有因果關(guān)系，還不能確定刑事責(zé)任的有無，如要確定刑事責(zé)任，還需要考察行為人的主觀方面和行為人主體是否符合刑法規(guī)范的規(guī)定。

四、客觀歸責(zé)之實(shí)質(zhì)分析

(一)客觀歸責(zé)和因果關(guān)系之關(guān)系分析

客觀歸責(zé)理論的產(chǎn)生和因果關(guān)系理論有著很大的關(guān)系，從產(chǎn)生來看，客觀理論是從相當(dāng)因果關(guān)系理論發(fā)展而來的，出發(fā)點(diǎn)就在于解決因果關(guān)系中的條件說可能導(dǎo)致的對(duì)因果關(guān)系的無限擴(kuò)張。所以客觀歸責(zé)和因果關(guān)系有很大的聯(lián)系。對(duì)此聯(lián)系，學(xué)界有幾種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論是對(duì)因果關(guān)系理論的補(bǔ)充，即包含說。持包含說觀點(diǎn)的學(xué)者有日本學(xué)者大谷實(shí)、臺(tái)灣學(xué)者蘇俊雄。大谷實(shí)認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是因果關(guān)系理論的一個(gè)分支，它在以條件說為因果關(guān)系基礎(chǔ)的德國被大力提倡的原因在于客觀歸責(zé)理論試圖將條件關(guān)系在一定的范圍內(nèi)進(jìn)行限定，是一種修正的條件說［17］161。蘇俊雄認(rèn)為“客觀可歸責(zé)性”是行為與結(jié)果之間，具有構(gòu)成要件相當(dāng)因果關(guān)系，可借以非難行為人的情形，其在刑法上的主要任務(wù)即在于判斷因果關(guān)系的相當(dāng)性問題［24］。這種觀點(diǎn)主張客觀歸責(zé)是因果關(guān)系的下位概念，即因果關(guān)系判斷中包含客觀歸責(zé)判斷。

第二種觀點(diǎn)主張客觀歸責(zé)判斷包含因果關(guān)系判斷，認(rèn)為因果關(guān)系判斷是客觀歸責(zé)的第一個(gè)要件，要確定歸責(zé)，首先要以因果關(guān)系的存在為前提，即客觀歸責(zé)包含因果關(guān)系。洛克辛創(chuàng)立客觀歸責(zé)理論的初衷就是希望打破既有的犯罪構(gòu)成體系，將因果關(guān)系的探討置于客觀歸責(zé)要件中，重構(gòu)一個(gè)客觀歸責(zé)—主觀歸責(zé)相對(duì)應(yīng)的犯罪構(gòu)成體系。持該觀點(diǎn)的有雅克布斯(Jakobs)，他將因果關(guān)系當(dāng)作客觀歸責(zé)事由之一。中國學(xué)者童德華也特這種觀點(diǎn):“因果關(guān)系理論是各種歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成的基礎(chǔ)。對(duì)客觀行為構(gòu)成的歸責(zé)必須遵循兩個(gè)彼此銜接的步驟。在第一步中，應(yīng)當(dāng)說明因果關(guān)系的理論。在第二步中，才能討論其他的歸責(zé)條件?！保?5］

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，因果關(guān)系和客觀歸責(zé)是獨(dú)立的。即客觀歸責(zé)不需要因果關(guān)系，這一學(xué)說的學(xué)者有町野朔教授，他認(rèn)為客觀歸屬論是因果關(guān)系不要論［26］。而otto、山中敬一、許玉秀新近也主張此觀點(diǎn)。比如許玉秀教授認(rèn)為:“在客觀歸責(zé)理論的形成過程中，的確有各種因果關(guān)系理論，包括重要性理論出現(xiàn)，種種的努力都希望更妥當(dāng)?shù)亟忉屢蚬P(guān)系而決定結(jié)果歸責(zé)，但無論如何，這些理論上的努力，都是出自因果關(guān)系等于結(jié)果歸責(zé)的基本立場，而不是以因果關(guān)系與客觀歸責(zé)相互獨(dú)立為出發(fā)點(diǎn)?！保?7］周光權(quán)教授也認(rèn)為:“我的初步結(jié)論是:沒有客觀歸責(zé)理論，并不妨害我們對(duì)于刑法因果關(guān)系是否存在的實(shí)質(zhì)判斷。當(dāng)然，對(duì)此還需要進(jìn)一步研究。”［28］也即客觀歸責(zé)和因果關(guān)系并不存在必然聯(lián)系，在客觀歸責(zé)缺席的時(shí)候，也能判斷行為和結(jié)果是否存在因果關(guān)系。陳興良教授更是認(rèn)為，行為可罰性的判斷并非是一次思維過程就可以完成的，而是區(qū)分為事實(shí)判斷與價(jià)值判斷兩個(gè)層序的思維過程，刑法上的因果關(guān)系只是一種事實(shí)上的歸因判斷……因而是一種形式判斷，借助于因果關(guān)系范疇，我們只是為刑法研究尋找材料或?qū)ο?而客觀歸責(zé)作為一種規(guī)范評(píng)價(jià)，它所要解決的是在具備事實(shí)因果關(guān)系的情況下，進(jìn)一步從規(guī)范上考察其行為是否可以歸責(zé)于行為主體，這是一種實(shí)質(zhì)的判斷……即在因果關(guān)系之判斷上，對(duì)于結(jié)果之原因與結(jié)果之歸責(zé)，應(yīng)加以區(qū)分［29］。因果關(guān)系判斷作為一種事實(shí)判斷為客觀歸責(zé)的判斷確定了判斷的事實(shí)基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，客觀歸責(zé)判斷再展開價(jià)值的判斷，二者并不等同，不是同一個(gè)范疇。

筆者以為客觀歸責(zé)就是因果關(guān)系的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，也即當(dāng)一個(gè)行為產(chǎn)生了一個(gè)后果后，它們之間可能存在一定的聯(lián)系，那么是否存在刑法上的因果關(guān)系，這除了前面的條件或者原因說，以及相當(dāng)因果關(guān)系說外，還需要用洛克辛提出的危險(xiǎn)原則進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。即判斷行為和結(jié)果之間是否存在刑法中的因果關(guān)系，從而把刑法中的因果關(guān)系和哲學(xué)中的甚至生活中的因果關(guān)系加以區(qū)別。

而因果關(guān)系和刑事責(zé)任同一說卻忽視了一個(gè)行為不僅要有因果關(guān)系的判斷，同時(shí)還需要行為人的主觀、刑事責(zé)任年齡、精神狀態(tài)等因素的判斷，才能得出行為人是否該承擔(dān)刑法刑事責(zé)任，而不是僅僅通過歸因和客觀歸責(zé)就可以完成的。雖然有學(xué)者認(rèn)為，客觀歸責(zé)是對(duì)刑事責(zé)任的歸結(jié)，但這擴(kuò)大了客觀歸責(zé)的作用，也忽視了客觀歸責(zé)的發(fā)端原由，同時(shí)，這種觀點(diǎn)還可能導(dǎo)致對(duì)其他犯罪構(gòu)成要件本身內(nèi)容的侵犯，是不科學(xué)的。

(二)客觀歸責(zé)的實(shí)質(zhì)歸結(jié)

客觀歸責(zé)是因果關(guān)系的判斷因素之一，而因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)只是為刑事責(zé)任提供一種客觀基礎(chǔ)，即判斷行為和結(jié)果之間是否具有刑法因果關(guān)系。所以客觀歸責(zé)本身應(yīng)該只是因果關(guān)系的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，是為因果關(guān)系服務(wù)的，并不是刑事責(zé)任本身的范疇。所以說，客觀歸責(zé)理論的任務(wù)致力于確定哪些行為是客觀構(gòu)成要件的行為，其核心是在論證對(duì)社會(huì)造成危害的行為本身的輻射力量的大小，并通過刑法規(guī)范本身的規(guī)定，來判斷行為是否應(yīng)該否定，這是前提。所以，客觀歸責(zé)主要是研究行為在客觀方面的違法性，并為評(píng)價(jià)行為的不法找到依據(jù)。正如有學(xué)者所言:“客觀歸責(zé)理論的任務(wù)是確定什么是客觀構(gòu)成要件中的行為，也就是進(jìn)行行為客觀面上的不法檢驗(yàn)?！保?］31然后，再判斷符合刑法規(guī)范的行為是否承載了行為人的主觀惡性，也即行為人對(duì)此行為是否有罪過。

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Substantive Analysis of Lehre Vonder Objektive Zurechnung:From the Piont of View of Causation

JIANG Min
(School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chonqing 401120，P.R.China)

Lehre vonder objektive Zurechnung is a keypiont of German criminal theory，which is developed to make up the disadvantages of causation.However， the study of the theory is still worth going further，especially its substantive which is studied less.Lehre vonder objektive Zurechnung and its derivative rules are narration of causation of result and action.As causation is to narrate the criminal responsibility，the Lehre vonder objektive Zurechnung puts forward an objective criterion for criminal responsibility，which is substantive and one objective element of China's criminal constitution.

Lehre vonder objektive Zurechnung;causation;harm principle;objective base

DF6－0

A

1008－5831(2010)04－0101－08

2010－02－02

姜敏，女，四川人，西南政法大學(xué)毒品犯罪與對(duì)策研究中心研究員，法學(xué)博士，重慶市榮昌檢察院檢察長助理，主要從事中國刑法學(xué)和比較刑法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯 胡志平)