胡弘弘

(中南財經(jīng)政法大學法學院,湖北武漢 430073)

我國公民基本權利之立憲發(fā)展＊

胡弘弘

(中南財經(jīng)政法大學法學院,湖北武漢 430073)

一個國家對基本權利采用何種立憲形式往往同該國的歷史積淀、立憲的人文背景、當時的權利意識存在極大的關聯(lián)?？v觀基本權利在我國歷部憲法中的發(fā)展,可以發(fā)現(xiàn)憲法對公民權利趨于全面規(guī)定、憲法對個人權利空前重視、公民的人身人格權利上防御性的規(guī)定模式形成、公民的經(jīng)濟社會文化權利上國家義務被強調。為了憲法保障基本權利的價值得到實現(xiàn),在公民基本權利的立法模式上,我們需要改變憲法不斷確認權利的傳統(tǒng)思維、強化國家義務、提供公民權利的救濟原則和基本途徑、明確公民權利受限制等等。如此才符合國家追求法治狀態(tài)的價值目標、符合立憲規(guī)律。

基本權利 立憲 防御性 國家義務

在法學界,權利一詞備受爭議。在憲法學研究領域中,“基本權利”也并無統(tǒng)一認識。甚至在某些時候,學者們會混淆使用“基本權利”、“公民權利”、“憲法權利”等詞匯。①本文采用基本權利一詞純粹是基于文本分析的角度,因為我國四部憲法均明確以“公民的基本權利”作為章節(jié)的標題。自憲法誕生之日,公民的基本權利便成為憲法的一個基本范疇。權利立憲的歷史可以追溯到 1628年英國的《權利請愿書》,該文件首次以國家根本法的形式確立了權利的至高地位。1789年法國《人與公民的權利宣言》發(fā)出的“凡權利無保障和分權未確立的社會,就沒有憲法”的號角始終回蕩在歷史的空間。后世很多國家的憲法紛紛以不同的形式描述了權利的憲法保護。荷蘭教授亨利·范和格爾·范通過比較分析 1976年前的 142部憲法,發(fā)現(xiàn)其中的 128部憲法使用了“公民權、人權、政治權利、基本權利或個人權利”這些詞或類似的詞,而剩余的 14部憲法沒有使用這些詞,也并不必然意味著不包括公民權利的規(guī)定。[1]P135作為調整國家和公民之間最基本關系的憲法總是直接或者間接地包含著公民基本權利。

一個國家對基本權利采用采用何種立憲形式往往同該國的歷史積淀、立憲的人文背景、當時的權利意識存在極大的關聯(lián)。憲法經(jīng)過了幾百年的發(fā)展,基本權利的立憲規(guī)律或者原則也逐步顯現(xiàn)。本文試以新中國的憲法文本為例,梳理基本權利在我國的立憲演變,探討基本權利在我國歷部憲法發(fā)展中的特點,旨在尋求權利與憲法的基本關系規(guī)律,關注基本權利的立憲形式對公民的保護產(chǎn)生的影響,從而為我國憲法確認和保障公民權利提供良好的參考。

一、《共同綱領》的權利規(guī)定

1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》(以下稱《共同綱領》)雖然不是一部正式憲法,但對于新中國而言卻是一部劃時代的文獻,在新中國成立之初起著臨時憲法的作用。該部憲法性文件對基本權利的規(guī)定可從規(guī)定的內容和形式兩個方面來考察。

在規(guī)定的內容上,《共同綱領》確認了“人民”②的如下權利:(1)政治權利:選舉權和被選舉權 (第 4條);(2)自由:思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰、示威游行的自由 (第 5條);(3)平等權:男女平等 (第 6條)、民族平等 (第 8條);(4)控告權 (第 19條);(5)烈士、軍人家屬生活優(yōu)待權(第 25條)。

在權利規(guī)定的形式上,概括而言,《共同綱領》對人民權利的規(guī)定主要有以下特點:

1.權利較為集中地規(guī)定在總綱之中。《共同綱領》沒有開辟獨立的公民權利和義務一章,而是在“總綱”規(guī)定國家性質、國家任務之余以相對集中的條文規(guī)定了人民的“選舉權和被選舉權”、“思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行”的自由,以及婦女與男子平等的權利。同時在其他章節(jié)里規(guī)定制度時附帶性地規(guī)定了相關權利,如“政權機關”一章里規(guī)定人民控告違法失職行為的權利;“軍事制度”一章里規(guī)定烈屬軍屬的物質幫助權等等。

2.國家主動保護地位被強化,條文極具政策性。《共同綱領》有四章直接以政策為標題,而且在具體內容上更注重政權的力量而不是法律的力量。如第6條:“中華人民共和國廢除束縛婦女的封建制度,……實行男女婚姻自由?！钡?25條:“參加革命戰(zhàn)爭的殘廢軍人和退伍軍人,應由人民政府給以適當安置,使能謀生立業(yè)?！钡?58條:“中華人民共和國政府應盡力保護國外華僑的正當權益?！惫埠蛧跗诘膽椃ǜ嗍恰耙粋€國家治國安邦的總章程”。

3.突出政治權利和男女平等的權利?！豆餐V領》在權利分類上并無過多考慮,③如人身自由、經(jīng)濟權利、文化權利等等皆無明確的條款對應。它十分重視人民的政治地位、政治權利,不僅權利的主體需要以人民這一政治概念來指稱,甚至人民與國民的差異也較多地體現(xiàn)在政治權利的差異上。④在這個意義上,將《共同綱領》定性為政治法也不為過。

總體而言,《共同綱領》所確認的權利呈現(xiàn)出集中性與分散性相結合、普遍性權利與特殊性權利相結合等特點。它所規(guī)范的內容為以后出臺的憲法提供了重要的參考,盡管在結構體例上后來的憲法做了重大變化。

二、四部憲法的條文比較

從形式結構而言,1954年憲法以全新的面貌宣告了中國的憲政時代。⑤它以“憲法”為名,明確“公民的基本權利和義務”為單獨的章節(jié),自此“公民基本權利和義務”獲得獨立的憲法地位。但 1975年憲法卻對權利義務一章作了大幅度的刪減,它不僅將義務放在權利之前規(guī)定,而且簡化權利規(guī)定,也不再對應性地規(guī)定國家義務。1978年憲法有延續(xù) 1954年憲法的痕跡。1982年憲法則旗幟鮮明地將“公民的基本權利和義務”一章提至“國家機構”之前“總綱”之后,作為國家基本制度的延伸,同時也意味著公民地位的提高。在條文總數(shù)上,四部憲法也有不同。1954年憲法有 15條規(guī)定權利,4條規(guī)定義務;1975年憲法有 3條權利,1條義務;1978年憲法則有 12條權利,4條義務;1982年憲法有 18條權利,6條義務。憲法對權利規(guī)定的形式結構表明公民權利日益受到重視,“憲法作為權利保障書”的特點越來越明顯。

從權利的內容來看,試分述如下:

(一)在權利的原則方面

1954年憲法規(guī)定公民“法律上一律平等”,1975年和 1978年憲法則完全刪除了這一規(guī)定,僅明示了男女之間的平等,1982年則科學的規(guī)定公民“在法律面前一律平等”,直接道明平等的前提,避免了立法上是否平等的追問。當然,當我們更強調實質的平等時,是否需要犧牲形式的平等呢?或者說在多大的程度矯正形式平等以追求實質平等?如何平衡這一點,仍是我們現(xiàn)實孜孜以求的境界。

(二)在政治權利方面

四部憲法均將此作為重點。憲法作為一個政治共同體的組織規(guī)則和活動規(guī)則,對于政治共同體成員參與政治共同體的基本權利、以及行使該參與權的基本原則通常都有較為突出的要求。

1.選舉權和被選舉權。四部憲法均強調在我國具有選舉權和被選舉權的條件共同的有兩點:具有中華人民共和國國籍,年滿十八周歲。第三個條件“沒有被依法剝奪選舉權和被選舉權”在 1982年憲法中有所改變,即表達為“依照法律被剝奪政治權利的人”,顯然“剝奪政治權利”的范圍較“剝奪選舉權和被選舉權”廣,這一變化主要緣于我國1979年頒布的《刑法》明確賦予了法院可以判處的一種刑罰——剝奪政治權利。⑥另外,1954年憲法將精神病患者排除在選民之外,后面三部憲法都糾正了這一規(guī)定。

2.六項民主自由。1982年憲法和 1954年憲法規(guī)定相似,均點明公民有“言論、出版、集會、結社、游行、示威”的自由。所不同的是 1954年憲法從國家義務的角度多了一句規(guī)定即“國家供給必需的物質上的便利,以保證公民享受這些自由?！蓖暾伢w現(xiàn)了基本權利和基本義務的對應關系。

1975年憲法和 1978年的憲法除了此六項民主自由外,還將“通信自由”并列在前述六項自由之中。這種并列可有三種解釋:一是根據(jù)當下通識的中國憲法學理解,這種并列是將通信視為一項民主自由;二是從普遍的人身人格權利的角度,通信自由和言論、出版自由等等均是個人的思想、行動的自由;三是籠統(tǒng)地將其視為自由,并不劃分權利類別。

1975年憲法和 1978年憲法的共同點還在于均規(guī)定了“罷工”自由,但此后 1982年憲法卻取消這一規(guī)定。1982年 4月,憲法修改委員會第三次全體會議上,胡喬木對修改稿作說明時指出:由于工人同國家的利益一致,罷工不符合全體人民的利益,所以罷工自由的規(guī)定不予保留。[2]P667盡管這種解釋在當初具有一定的合理性,但是針對目前市場經(jīng)濟體制下多種經(jīng)濟形式中工人維護自身權利可能出現(xiàn)的多種復雜情形,罷工自由也再次被討論。⑦

1975年憲法和 1978年憲法還錯誤地將“文化大革命”中的四大權利“大鳴、大放、大辯論、大字報”加以確認。不同的是,1975年憲法是在“總綱”中規(guī)定“大鳴、大放、大辯論、大字報,是人民群眾創(chuàng)造的社會主義革命的新形式”,而1978年憲法則將之規(guī)定在基本權利和義務這一章中,但在內容上仍未擺脫“文化大革命”的陰影。所幸的是,1980年五屆人大第三次會議通過修憲決議,取消了這一規(guī)定。[3]P103

3.個人監(jiān)督權。公民所享有的個人監(jiān)督權是指公民個人對國家機關及其工作人員的工作方面的監(jiān)督權利。1954年憲法確認了控告權 (書面和口頭兩種形式)和取得賠償權;1975年憲法規(guī)定了控告權(書面形式);1978年憲法規(guī)定了控告權和申訴權;直至 1982年憲法才較為全面地確認了批評和建議權、申訴權、控告權、檢舉權以及取得國家賠償權。

(三)在個人的人身、人格權方面

在人身、人格權方面,四部憲法所表現(xiàn)出來的特點有很大的不同,歷經(jīng)由籠統(tǒng)到明確、由單一到豐富的過程,但是與人的自由全面的發(fā)展的目標還有很大的距離⑧。

1.個人的精神自由。精神自由是一個人獨立自主地進行思維和判斷的自由,不受干涉地持有、接受和交流思想、見解或觀點的自由。因為每個人都是他自己思想的主人。在我國,憲法僅規(guī)定其中的宗教信仰自由。1954年憲法和 1982年憲法均籠統(tǒng)地規(guī)定公民“有宗教信仰的自由”。1975年憲法和 1978年憲法則更加確切地規(guī)定公民有“信仰宗教的自由和不信仰宗教的自由、宣傳無神論的自由”,直接以規(guī)范的方式明確宗教信仰自由的內涵。1982年憲法所規(guī)定的宗教信仰自由的內涵更多是依賴學理解釋,即“公民有信教的自由,也有不信教的自由;有信仰這種宗教的自由,也有信仰那種宗教的自由;有過去信教而現(xiàn)在不信教,有過去不信教而現(xiàn)在信教的自由;有參加宗教儀式的自由,也有不參加宗教儀式的自由”等五個方面。

與以往憲法不同的是,1982年憲法還以“不得強制”、“不得歧視”、“不得利用”、“不受外國勢力支配”等禁止性規(guī)范界定宗教信仰自由的范圍和限度,體現(xiàn)了權利自由的相對性。同時,該部憲法將公民個人的宗教信仰自由,由思想擴展到宗教活動、宗教事務,為正確領會宗教信仰自由、制定相關宗教方面的法律提供了有力的指導。

2.人身自由。四部憲法均強調了公民的人身自由不受侵犯。但由于 1975年憲法取消了檢察機關的設置,所以其規(guī)定為“任何公民非經(jīng)人民法院決定或者公安機關批準,不受逮捕。”國家機構設置上的混亂帶來的自由保護措施上的不同。其他三部憲法則規(guī)定公民的人身自由“不受侵犯。任何公民非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準,不受逮捕?！庇捎?982年憲法中設置的國家機構較為完備,所以該憲法也明文增加了規(guī)定,逮捕“由公安機關執(zhí)行”。同時還列舉數(shù)項侵犯人身自由的手段并加以明文禁止,如非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由、非法搜查公民身體。2000年的《立法法》更是以明確的條文排除了非由全國人大及其常委會出臺法律不得對公民的人身自由進行限制措施的規(guī)定,延伸了憲法對人身自由的保護。

3.人格權。個人獨立人格的尊重意識在 1954、1975、1978年三部憲法中均無反映,直到 1982年憲法制定時才得到集中體現(xiàn),該部憲法莊嚴宣告:公民的“人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！睓嗬遣粩啾徽J知和發(fā)現(xiàn)的。這一條款得之不易,可以說是十年“文化大革命”中嚴重踐踏人權的慘痛教訓換來的。

4.人身移動、人的私立空間的自由。四部憲法均不約而同地規(guī)定了公民的住宅不受侵犯,尊重物化的私立空間。1982年憲法除了防御性的規(guī)定外,對可能較為常見發(fā)生的侵犯公民住宅的行為進行突出的禁止性規(guī)定,如“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。

公民“居住、遷徙”自由僅在 1954年憲法出現(xiàn),直到我國正式確立社會主義市場經(jīng)濟、正式加入兩個國際人權公約,人身的地域依附性受到較多的理論抨擊,公民的遷徙自由入憲又被重提。⑨與之相應的戶籍制度的改革也一再被重議。⑩

通信自由和通信秘密實質上是一個人私立空間的延伸,是指公民自由地與他人交往以及通信受到法律保護。1982年憲法更多地是將其視為個人人身人格權利的內容,對此作了全面規(guī)定,并規(guī)定了除外條款,即因為“國家安全”或者“追查刑事犯罪”的需要,“公安機關”和“檢察機關”有權對通信進行檢查。

(四)在經(jīng)濟社會文化權利方面

對于公民財產(chǎn)權,四部憲法比較一致地均將之規(guī)定在憲法“總綱”之中,作為經(jīng)濟制度的范疇之一。但是需要指出一個細節(jié),1954、1975、1978年三部憲法在規(guī)定國家保護公民財產(chǎn)權時明確其范圍是生活資料,(11)1982年的憲法則僅僅指出是“合法財產(chǎn)”,并沒有做出生活資料和生產(chǎn)資料之分,通常學理解釋我國憲法所保護的合法財產(chǎn)是指生活資料,但是卻未能給出充分的理由。

公民的勞動權、勞動者的休息權在四部憲法中有著較為一致的規(guī)定。作為社會主義憲法對社會主義勞動者的重視程度可見一斑。同樣的,在關于物質幫助權上,除了 1982年憲法規(guī)定物質幫助權的享有主體是“在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下的”公民外,其余三部憲法均確認的主體是“在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下的”勞動者。勞動者權利保護至 1982年憲法表現(xiàn)得更為全面,如退休制度的確立等。而社會保障的權利保護意識 1978年憲法有所體現(xiàn),至 2004年憲法修改時才予以貫徹直接表現(xiàn)為“國家建立健全社會保障制度”。

公民的受教育權也同樣是在四部憲法中均有規(guī)定。對其他文化權利 1975年憲法規(guī)定得較為狹隘,只字未提公民的“科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由”,其余三部均有規(guī)定。

(五)其他權利

憲法作為公民權利的保障,權利的類型無外乎政治權利、人身人格權以及經(jīng)濟文化社會權利,所謂其他權利主要是指特定主體的權利,主要有三種情形:

1.四部憲法毫無例外地一致規(guī)定,“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護?！?982年憲法更是以禁止性規(guī)定強化對此的保護,專款規(guī)定:“禁止破壞婚姻自由,禁止虐待老人、婦女和兒童?！?/p>

2.1954年、1975年憲法均保護華僑的正當權益, 1978年憲法則增加了僑眷的正當權益,而只有 1982年相當精確地表述為保護華僑的“正當”的權利和利益,保護歸僑和僑眷的“合法”的權利和利益,這種規(guī)定更科學更合理。因為華僑居住在國外,所保護的權利若為“合法”的權利,則容易為合“哪國”之法產(chǎn)生糾紛,歸僑和僑眷則不存在這個問題。

3.前三部憲法中公民的基本權利一章中均含外國人的政治避難權。1982年憲法基于邏輯原因將之從基本權利和義務的章節(jié)剔除放置于總綱的最后一條,符合我國憲法關于“公民”一詞的界定。

三、基本權利立憲發(fā)展之特點

自從有了憲法,基本權利就成為其中的一項重要內容,它或在總綱中體現(xiàn),或直接表現(xiàn)為專門的章節(jié)。從 1949年《共同綱領》到 1982年憲法,我國憲法共有三次全面修改、兩次部分修改,1982年憲法作為現(xiàn)行憲法又經(jīng)歷了 1988年、1993年、1999年、2004年四次部分修改?？傮w看來,我國公民的基本權利立憲呈現(xiàn)出如下特征:

(一)憲法對公民權利趨于全面規(guī)定

這種全面表現(xiàn)在三個方面:一是權利的構成要素,包括主體、客體、對象;二是權利的屬性;三是權利的內容?，F(xiàn)行憲法首先彌補式地給予享有權利和義務的主體——公民以內涵,使得公民基本權利義務的憲法規(guī)定更為完整。因為“公民”一詞首次出現(xiàn)在1954年憲法時沒有任何解釋和界定。其次,現(xiàn)行憲法也強調權利義務的不可分割性,即“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利,同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務”,從規(guī)范上宣布了權利義務的相互依存這一法理屬性。權利的內容也更加豐富,如前所述,四部憲法在權利規(guī)定上的變化更多地體現(xiàn)在其形式上。而 2004年十屆全國人大二次會議以憲法修正案的方式在“公民基本權利和義務”一章中增加一款:“國家尊重和保障人權”,更是具有劃時代的意義,“人權”第一次成為正式的憲法語言?！叭藱唷比霊椏梢苑乐褂捎趹椃魑牧信e權利帶來的弊端,權利的內容可以因人權一詞而得以不斷延伸,同時也可使國家在與西方人權對話中不再處于言語上的被動局面。除此之外,憲法對具體權利的認知也越來越豐富,比如說宗教信仰自由不僅包括思想上的表現(xiàn)還有儀式活動的內容;物質幫助權還衍化出社會保障權、退休保障權等等。從最初的人民權利到公民權利再到人權,權利主體的范圍一再擴大。從一一明確權利的具體形態(tài)到概括式的規(guī)定,權利的內容更加豐富。憲法在權利主體以及權利范圍的認識視野更加開闊。

但是我們也發(fā)現(xiàn),在權利規(guī)定模式上的確認思維沒有改變,對未明確的權利保護力度還很弱。政策性修憲模式也在一定程度上暗示著權利規(guī)定上的家長思維。當權利變成某項制度的附屬品,權利對抗國家權力的特性無法彰顯,相反權利的實現(xiàn)卻要依賴于國家權力。這種家長思維也在一定程度上束縛我們權利意識的提高。

(二)個人權利得以回歸

有學者認為“不同時代立憲的基點和重點各不相同,它經(jīng)歷了人權立憲——政治立憲——經(jīng)濟立憲的漫長過程,并正向知識立憲過渡”,[4]P278體現(xiàn)了立憲規(guī)律。而所謂的政治立憲主要是指“立憲的重心從傳統(tǒng)的人權保障轉移到政治自由上,確認了人民主權原則和公民的基本政治權利?！盵4]P282這里權且不討論立憲規(guī)律的科學與否,但是可以斷定我國公民權利的憲法發(fā)展并不適用于這一規(guī)律。因為我國憲法從一開始就特別重視公民的政治權利,強調公民中的人民為主人的一切權利甚至包括義務。(12)在新中國最初的發(fā)展過程中,政治參與非常重要,公民的政治權利的確定是保證公民參與政治國家的國家生活和社會生活的規(guī)范基礎,也是政治國家的合法性所在。此后的歷部憲法對公民政治權利的重視始終沒有游移過。

與之對照的是,公民作為個人的權利逐步被發(fā)現(xiàn)、漸漸被確認。如 1975年憲法第一次出現(xiàn)“個人”,強調一個“又有統(tǒng)一意志又有個人心情舒暢、生動活潑的政治局面”的形成。再如人格尊嚴的保護是在 1982年憲法中首次提出的,在此之前,除了人的身體上的自由,對于一個人作為獨立個體的尊重仍然鮮有規(guī)定。2004年憲法修改增加“國家保障和尊重人權”彰顯我國憲法回歸到“人權立憲”?！叭藱嗑推浔举|來說是人性的政治要求,充分發(fā)展人性是全人類的永恒價值,這種價值在政治上體現(xiàn)為不斷實現(xiàn)人權?！盵5]P106公民個體的地位得到空前重視。

我們還饒有興趣地發(fā)現(xiàn)前社會主義國家新、舊憲法關于各類公民基本權利的規(guī)定順序上有很大調整:原有憲法一般是按社會權利、政治權利、個人權利的先后順序排列的,而現(xiàn)行憲法則是先規(guī)定個人權利,后規(guī)定政治權利,再規(guī)定社會權利。[6]P444或許這也是個人權利回歸的必然體現(xiàn)。

(三)公民的人身人格權利上防御性的規(guī)定模式形成

憲法對公民權利的規(guī)定從最初主要采用公民基本權利的確認性規(guī)范,偏重于國家積極作為的社會保障功能,轉變?yōu)橹匾晫覐姍嗟姆烙砸?guī)范。防御性的規(guī)定側重強調權利本身的不可侵犯性,以防御來自國家、團體或其他個體的非法侵害。它不同于直接保護模式,強調權利的被保護性。當然如果將權利分為消極權利和積極權利(13)的話,那么防御性模式主要是適用于消極權利。如我國憲法在人身人格權上更強調其防御性,人身自由、人格尊嚴、住宅等三項權利是以“不受侵犯”這種防御性的方式表達了自由的范圍。它排除了一切侵犯的可能性,抵御來自國家機關、社會團體或個人的一切可能的非法干涉。這種規(guī)定模式相比那種規(guī)定國家保護的模式而言更加具有保護力度,更加體現(xiàn)權利為中心的憲法語言,契合憲法規(guī)范國家權力保護公民權利的精神,符合世界各國憲法的權利規(guī)定模式。

(四)公民經(jīng)濟社會文化權利上國家義務被強調

在社會經(jīng)濟文化權利的規(guī)定上,除 1975年憲法外,其余三部憲法均堅持公民的權利與國家的義務相結合的規(guī)定原則。公民的勞動權與國家勞動保障、勞動者的休息權與國家發(fā)展休息和休養(yǎng)的設施、職工的工作時間和休假制度、物質幫助權同國家發(fā)展社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、受教育權與國家的培養(yǎng)義務、公民文化活動的自由與國家發(fā)展文化的政策等等構成公民權利與國家義務的對應關系。建國初期的憲法文件就體現(xiàn)出國家主體意識強于個人主體意識。如《共同綱領》第 48條:“提倡國民體育。推廣衛(wèi)生醫(yī)藥事業(yè),并注意保護母親、嬰兒和兒童的健康。”1954年憲法更是在規(guī)定公民的勞動權、勞動者的休息權、物質幫助權以及公民的受教育權的同時緊接著規(guī)定國家的義務,第 95條國家“保障公民進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由”則直接以國家義務的方式規(guī)定公民的權利。

這種規(guī)定模式一方面鮮明地體現(xiàn)出憲法的調整對象,另一方面也極易產(chǎn)生強烈的暗示,即權利的行使是個被動的過程,權利的實現(xiàn)是國家的事情。而后者所滋生的消極的權利主體意識根本無法滿足我國當今的法治建設需要。

四、基本權利之立憲矯正

立憲者的觀念對于權利規(guī)定模式有著強烈的引導作用。反觀基本權利的憲法確認所帶來的實踐影響,我們是否可以轉變立憲觀念以完善權利之立憲確認,從而最終有利于公民的基本權利實現(xiàn)呢?試述如下:

(一)改變憲法不斷確認權利的傳統(tǒng)思維

縱觀我國歷部憲法對于權利的規(guī)定,似乎一直存在著一種確認權利的傳統(tǒng)思維,那就是將新認知、新發(fā)現(xiàn)、認為很重要的權利不斷地增添到憲法文件中。許多學者在撰文研究具體權利時,常常將憲法典沒有明文列舉某些具體權利視為立憲之不足。有學者認為,“通過我國現(xiàn)行憲法公民基本權利與國際人權公約的對比,就會發(fā)現(xiàn),目前我國憲法關于公民基本權利的規(guī)定落后于世界潮流,內容不夠全面。與兩個國際人權公約相比較,我國現(xiàn)行憲法沒有規(guī)定或規(guī)定得不全面或不明確的公民基本權利多達 30項”。[7]有學者指出:“權利普遍性原則、生命權、生活方式選擇權、出入境自由權、遷徙自由權、擔任公共職務權、救濟權等等,憲法典沒有或較少提及。”[8]也有學者直接提出應增加的權利類型,[9]以此提升該權利的地位,擴大該權利的保護。

權利入憲在各國立憲表現(xiàn)并不一致,如美國1789年生效的《美利堅合眾國憲法》就沒有列舉權利,也沒有專門的權利章節(jié),即使 1791年通過的“權利法案 ”,雖然“包含了各種最重要的個人權利”,[10]P3但是它并非全部個人權利的清單。因為在締造者心目中,權利并非來自憲法,無需—一列舉,《權利法案》所列舉的僅僅是他們根據(jù)當時的歷史狀況認為最應由憲法提供保護的重大權利。第 9條修正案還專門提醒:“本憲法對某些權利的列舉,不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利。”同時,它所使用的語言是“國會不得……”,“士兵不得……”,“……不得侵犯”,是以一種限制國家權力的方式來保護公民基本權利不受侵犯。1791年的法國憲法在設定公民基本權利時采用的立法例亦是概括式。該憲法直接以 1789年法國著名的《人權與公民權宣言》作為序言,對憲法確認、保護公民基本權利的功能、價值進行了全面的闡述和宣示,但憲法文本中具體規(guī)定公民基本權利的條款并不多。以后的法國憲法有關公民基本權利規(guī)定的立法例也是如此。當然也有國家采用列舉式的,如德國基本法,可是該部憲法仍然具有許多防御式的規(guī)定。

總體說來,權利應“不斷入憲”還是無限保留需要提高到是否有助于權利獲得實現(xiàn)的標準上考慮。首先是因為權利不是發(fā)明創(chuàng)造,而是不斷被認知、不斷被需求才獲得普遍性地位。人類永遠不可能言說權利的盡頭,基本權利不能無限增多,因此不斷列入從哲學意義上并不科學,憲法典也有“不能承受之重”。其次,將母體性權利和派生性權利等不同屬性、不同類別的權利交錯并列規(guī)定,易產(chǎn)生邏輯上的混亂。在實踐中,也會導致憲法規(guī)定的權利受到侵犯時是藉憲法予以調整或藉普通法予以調整的難題,憲法規(guī)定的權利之間產(chǎn)生沖突時哪種權利的效力優(yōu)先的窘境。第三,具體權利的入憲不利于我們保護更多的權利類型和更深層次的人權。人類基于自身必然具備的權利,與生俱來,無論國家是否明示,皆不可剝奪。具體權利的入憲易使人們誤讀所有權利皆是通過法律賦予,必須取得國家的許可才能夠擁有及行使。確認性的規(guī)定方式,有一種排除未明確權利的嫌疑。

相反,宣告權利免受來自任何方 (包括國家)的侵犯,能夠避免上述的弊端,可以對抗來自國家或來自公權力的侵犯。因此,改變我們的確認思維,引導權利立憲進入防御性的規(guī)定模式,最終體現(xiàn)權利本位的價值。

(二)約束國家權力、強化國家義務

憲法關系的核心是國家與公民之間的關系,基本權利的對應方一定是國家權力。憲法的本質是規(guī)制公權力運行,“憲法、國家、政治關系已經(jīng)變成了特殊的一種三位一體的東西……憲法是為國家和政治的關系確定方向的?！盵1]P373憲法是用來界定國家權力的邊界以及國家權力行駛的軌道,不是劃定、圈定公民權利的范圍,因此規(guī)制的對象應該以國家為主,基本權利規(guī)定中增加對應性的國家義務規(guī)定或者增加國家權力的限制性規(guī)定是憲法本質的必然要求。

一方面增加國家對應性的義務。雖然公民權利極易受到國家權力的侵犯,但公民基本權利的實現(xiàn)也有賴于國家義務的履行。國家義務的不履行即帶來國家責任,如此明確規(guī)定國家義務也為公民權利的救濟提供了路徑指向。《共同綱領》是以國家主動保護地位來規(guī)定國家義務,但是更多是出于國家“家長”主義理念而不是出于國家義務與公民權利對等角度的考慮。由于對新興政權寄予無限信任,將對權利的保障寄托在絕對可靠的政權和政權的建設上,疏于對權力本身的質疑與警惕,所以 1954年憲法雖然有一些條款是對國家權力的防衛(wèi)性規(guī)定,但是在思想認識、規(guī)范條款及制度上削弱了憲法基本權利固有的免于國家侵犯的屬性。[11]P214-215由于發(fā)展程度不同的國家在義務在承擔能力上也是不同的,所以規(guī)定國家作為義務需要結合國家實際情況。

另一方面則可在權利立法上采用法律限制的原則,如國家或國家機關“不得侵犯”或“不得非法干涉”或“未經(jīng)正當程序”,或者增加強制限制國家權力的規(guī)定?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第 4條第2款明確規(guī)定:“不得根據(jù)本公約關于在緊急情況下,國家可以采取緊急措施克減基本權利之規(guī)定,而克減以下基本權利,如生命權、禁止或反對酷刑等?！泵绹鴳椃ㄐ拚傅?5條規(guī)定:“無論何人,除非根據(jù)大陪審團的報告或起訴,不得受判處死罪或其他不名譽罪行之審判,惟發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時或出現(xiàn)公共危險時服現(xiàn)役的民兵中的案件,不在此限。任何人不得因同一罪行為而兩次遭受生命或身體的危害;不得在任何刑事案件中被迫自證其罪;不經(jīng)正當法律程序,不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償,私有財產(chǎn)不得充作公用?！?。在我國歷部憲法“公民基本權利”的規(guī)定中充滿著“公民有……的權利”的語句,似乎暗示著公民所享有的權利是國家以某種權力的方式賦予的,國家強勢地位躍然紙上。

(三)提供公民權利的救濟原則和基本途徑

有權利必有救濟,或者說無救濟就無權利。青島考生狀告教育部[12]、北京海淀 42名下崗女工就選舉權起訴民族飯店等等已經(jīng)提出了一個嚴峻的問題:基本權利受到侵犯,公民能怎么辦[13]?安德魯·內森指出:“任何一部中國憲法都沒有為公民打開一個通道,使他們能對抗可能給他們造成損害的國家法律和政策,從而維護個人利益”,中國“沒有確立獨立審查法律的合憲性的有效手段”。[14]P56權利的救濟屬于每項基本權利必然包含的內容,是完整的基本權利的應有之義。缺少權利救濟保障的基本權利,根本就不能稱為基本權利。[15]P238

作為公民所享有的基本權利,憲法作為根本大法理應給予保障與救濟。但是由憲法直接規(guī)定救濟手段、救濟途徑和方式也不合適,故憲法至少應該明確公民尋求救濟的權利、確立救濟原則或者是訴權的享有。有學者建議,在基本權利救濟模式上,建立和完善基本權利可訴性的訴訟制度,為基本權利的實現(xiàn)提供更為廣泛而有效的救濟機制。[16]筆者對此十分贊同,作為國家權利與公民權利之間關系的當事人,公民申請救濟的最佳對象是中立裁決機關?；緳嗬目稍V性對公民而言就意味著訴權的存在。訴權是一種救濟權利的權利,將其列入憲法,能夠保障公民接近正義的權利,即接近法院、接受司法裁判的權利。它應當是法治國家人民享有的一項由憲法保障的最基本性權利。[17]《世界人權宣言》第 8條規(guī)定,“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時,有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救”;[18]P961第 10條規(guī)定 ,“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊,以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控”。[18]P962盡管我國現(xiàn)行憲法第 41條規(guī)定了公民有申訴、控告、檢舉權等等涉及到部分訴權的內容,但是還不夠明確。反觀我國港澳基本法的規(guī)定卻較為細,如香港基本法第 35條、澳門基本法第 36條規(guī)定,居民有權訴諸法律,向法院提起訴訟,得到律師的幫助以保護自己的合法權益,以及獲得司法補救。居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。

無論是從基本權利的現(xiàn)實保護還是從世界人權保護的基本規(guī)律基本要求來講,保護訴權都是必須和必要的。其他法律可以依據(jù)憲法出臺明確規(guī)定基本權利獲得救濟的具體程序和步驟,使基本權利的保護具備可操作性。當然,由于公民的基本權利既有可能受到來自國家機關的行為侵犯也有可能受到來自法律法規(guī)的侵犯,如果公民認為憲法上的基本權利受到了法律法規(guī)的侵犯,此時救濟途徑則有賴于我們的備案審查制度,有賴于違憲審查體制的建立。

(四)明確公民權利受限制的原則

通常我們認為,憲法是權利之法,憲法的根本價值在于保障公民基本權利。但保障公民權利并不必然表現(xiàn)為一味地擴大權利范圍,也不意味著權利至上不容限制,相反在某種情形下,限制公民權利也是對公民權利的保障。

何華輝先生早在其《比較憲法學》中寫到,對公民基本權利的限制形式有共同之處:[19]P204(1)在憲法規(guī)范中直接加以具體的限制。即憲法規(guī)定公民享有某種權利和自由,同時又規(guī)定在某些特定情況下可以限制。(2)在憲法規(guī)范中不做具體限制,只規(guī)定依法限制的原則?！八篮畏ú⒉辉趹椃ㄖ忻鞔_”。(3)在憲法規(guī)范中對公民的某些具體權利和自由不作限制,但對各種權利和自由加以總的原則性限制。實際上我國憲法已經(jīng)具備三種方式,如第一種,在規(guī)定公民的選舉權和被選舉權時就規(guī)定了“依照法律被剝奪政治權利的人除外”;第二種,規(guī)定公民的通信自由和通信秘密時做出例外規(guī)定,即在國家安全或追查刑事犯罪的需要,公安機關或者檢察機關是有權對公民的通信進行檢查的。第三種,則是憲法第 51條規(guī)定公民在行使自由和權利時,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。

憲法應該明確公民權利受限制的基本原則和標準,不能太過抽象。從各國和國際實踐看,在緊急狀態(tài)下,為了公共衛(wèi)生和健康而限制個人的某些自由是一種普遍的做法?！豆窈驼螜嗬麌H公約》第 12條:“承認國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德是限制公民和政治權利的合法根據(jù)遵循了公共衛(wèi)生需求優(yōu)于個人權利的歷史傳統(tǒng)。”《日本國憲法》第 22條規(guī)定:“在不違反公共福利的范圍內,任何人都有居住、遷移以及選擇職業(yè)的自由?！痹谖覈?特別是近幾年的突發(fā)應急事件如非典、甲型流感等疫情蔓延期間公民權利必須為了公共利益、整體利益受到克減和限制。墨西哥總統(tǒng)曾指責中國隔離墨西哥游客事件,實際上“這些措施在某種程度上都是對人身自由的限制,但是在傳染病爆發(fā)期,為了公共安全的需要,人身權利必須受到更大的限制?！盵20]在根本大法上確立一個限制原則也為突發(fā)事件、應急法提供憲法依據(jù)。

當然,對基本權利的限制只是必要限度內進行,因為“基本權利的本質是不得限制的?！盵21]我們應盡能選擇一種對公民利益損害最小、最有利于保護公民權益的限制措施。

權利是一個不斷發(fā)展的概念,人類的發(fā)展必將賦予其更加豐富的內涵,但是這種豐富的內涵是否必然通過憲法確認予以體現(xiàn)的確值得再思考。梳理我國公民基本權利的立憲過程也有利于我們提高對科學的立憲標準的認識,促使我們與時俱進地修改憲法。公民權利的立憲模式不僅應符合國家追求法治狀態(tài)的價值目標,也應符合立憲規(guī)律。當規(guī)范有利于人的自我實現(xiàn),有利于人的自由,人的自由也就具有實證意義。

注釋:

① 關于基本權利、公民權利、憲法權利,首都師范大學的鄭賢君教授頗有研究,參見鄭賢君:《憲法與基本權利》,首都師范大學出版社2006年版。當然仍然有不少學者還在孜孜以求從學理上對這三者進行分析并準確地表達它們各自的內涵。

② “公民”概念在我國的發(fā)展有一段獨特的歷史,《共同綱領》并未采用“公民”一詞定位權利主體,而是以“人民”這一集體概念來指稱權利主體。參見馨元:《公民概念在我國的發(fā)展》,載《當代法學》2004年第 5期。

③ 當然只是在第 5條籠統(tǒng)規(guī)定:“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化教育的、社會的生活各方面,均有與男子平等的權利?！笨梢?其對權利類型的潛意識分類。

④ 關于“人民”和“國民”之間的分別,在周恩來所做的《關于〈共同綱領草案起草經(jīng)過和綱領的特點〉的報告》中作了辨析?！叭嗣瘛笔侵腹と穗A級、農(nóng)民階級、小資產(chǎn)階級、民族資產(chǎn)階級,以及從反動階級覺悟過來的某些愛國民主分子。“而對官僚資產(chǎn)階級在其財產(chǎn)被沒收和地主階級在其土地被分配以后,消極的是要嚴厲鎮(zhèn)壓他們的中間的反動活動,積極的是更多地要強迫他們勞動,使他們改造成為新人。在改造以前,他們不屬于人民范圍,但仍是中國的一個國民,暫時不給他們享受人民的權利,卻需要使他們遵守國民的義務?！眳⒁娫S崇德:《中國憲法參考資料宣選編》,中國人民大學出版社 1990年版,第 16頁。

⑤ 盡管孫中山先生的“軍政—訓政—憲政”的“革命程序論”最終被拋棄,但是建國前人們仍然意識到憲法是一個國家或者說一個政府合法性的來源。在成文法傳統(tǒng)的國度里,有憲法才可以談得上憲政。

⑥ 《中華人民共和國刑法》第54條規(guī)定:“剝奪政治權利是剝奪下列權利:(一)選舉權和被選舉權;(二)言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利;(三)擔任國家機關職務的權利;(四)擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利?！?/p>

⑦ 參見李林:《如何看待聯(lián)合國政治權利公約》(下),載《學習時報》2003年4月 7日;周永坤:《“集體返航”呼喚罷工法》,載《法學》2008年第 5期。

⑧ 人的自由全面發(fā)展是馬克思主義追求的根本目標。馬克思曾指出:“代替資產(chǎn)階級舊社會的,將是一種自由人的聯(lián)合體,在那里,每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！?/p>

⑨ 遷徙自由的論文曾經(jīng)非常之多,甚至可以用“泛濫”一詞來形容。

⑩ 參見苗連營、楊會永:《權利空間的拓展——農(nóng)民遷徙自由的憲法學分析》,載《法制與社會發(fā)展》2006年第 1期;姚秀蘭:《論中國傳統(tǒng)社會的戶籍制度與人口流動》,載《學習與探索》2005年第 4期;王懷章,童麗君:《論遷徙自由在我國的實現(xiàn)》,載《法律科學》2003年第 4期。

(11) 1954年憲法明確使用了“公民個人財產(chǎn)”以及生產(chǎn)資料的“資本家所有制”。

(12) 所謂“依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務”,排除了被法院依法剝奪政治權利的公民承擔此義務。

(13) 所謂消極權利,即是指個人要求國家無論如何也不得侵犯的權利,而國家則對這些個人的權利有依法保護和不加侵犯的義務。所謂積極權利就是個人要求國家加以積極行為的權利,也就是社會福利權利,主要指各種受益權(如工作權、受教育權、社會救濟權等等)。對這些權利國家不得消極無為,而必須積極地實現(xiàn)和加以保障,對此,它有不可推卸的實施義務。參見俞可平:《權利政治與公益政治》,社會科學文獻出版社 2000年版,第 105頁。

[1] [荷]亨利·范·馬爾賽文,格爾·范·德·唐.成文憲法的比較研究[M].陳云生譯.北京:華夏出版社,1987.

[2] 許崇德.中華人民共和國憲法史[M].福州:福建人民出版社,2003.

[3] 許崇德.中國憲法參考資料選編[M].北京:中國人民大學出版社,1989.

[4] 李龍.憲法基礎理論[M].武漢:武漢大學出版社,1999.

[5] 俞可平.權利政治與公益政治[M].北京:社會科學文獻出版社,2000.

[6] 劉向文,宋稚芳.俄羅斯聯(lián)邦憲政制度[M].北京:法律出版社,1999.

[7] 楊海坤.公民基本權利修改應作精良設計[J].法學論壇,2003,4.

[8] 于立深.我國憲法典公民權利條款分析[J].長白學刊,2002,4.

[9] 齊彬.中國憲法有待增加十項人權—訪中國政法大學校長徐顯明[EB/OL].http://www1.china.com.cn/chinese/OP-c/243614.htm.

[10] [美]伯納德·施瓦茨.美國法律史[M].王軍譯.北京:中國政法大學出版社,1990.

[11] 張慶福,韓大元.1954年憲法研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.

[12] 李艷.全國統(tǒng)考錄取分數(shù)卻相差懸殊,青島三考生告教育部[EB/OL].http://edu.sina.com.cn/l/2001-08-23/14545.html.

[13] 胡錦光.公民憲法權利的救濟[EB/OL].http://www.cctv.com/program/bjjt/20031010/100830.shtml.

[14] [美]安德魯·內森.中國權利思想的起源[A].黃列譯.夏勇.公法[C].北京:法律出版社,1999.

[15] 張千帆.憲法學[M].北京:法律出版社,2004.

[16] 韓大元.中國憲法學上的基本權利體系[J].江漢大學學報,2008,2.

[17] 劉晴輝.訴權約定的效力與公民訴訟權的保護[J].社會科學研究,2002,5.

[18] 董云虎,劉武萍.世界人權約法總覽[M].成都:四川人民出版社,1990.

[19] 何華輝.比較憲法學[M].武漢:武漢大學出版社,1988.

[20] 陳歡.馬懷德受訪:防控甲型 H1N1流感的法律根據(jù)[N].21世紀經(jīng)濟報道,2009-05-19-06.

[21] 韓大元.基本權利限制界限[N].法制日報,2003-06-05-09.

Development of the Fundamental Rights of Chinese C itizens Based on the Constitutions

Hu Hong-hong
(Law School of ZhongNan University of Economics and Law,Wuhan Hubei 430073)

A country’s choice of constitutionalism forms concerning fundamental rights is often related deeply to this country’s history accumulation,constitutionalism humanistic background,and the temporal awareness of rights. Through the overview of the fundamental rights’improvement in our all constitutionswe can find thatChinese constitutions tend to comprehensively provide civil rights,pay an unprecedented attention to the individual rights of citizens, shape the defensive provision pattern for personal rights of citizens,and stress the State obligations for those economic,social and cultural rights of citizens.We need to change the Constitution’s traditional idea of recognizing the rights,to strengthen State obligations to provide relief principles and fundamental ways for civil rights,and to nail down a clear restriction to civil rights,etc.,and so as to be consistentwith State aims to realize the value of the ruling of law,to accord with constitutionalis m orderliness.

fundamental rights;constitutionalism,;defensive;State obligations

詞】DF2

A

(責任編輯:黃春燕)

1002—6274(2010)03—018—09

本文系作者主持的教育部哲學社會科學研究 2008年度后期資助項目《憲法視野中的公民制度》(08JHQ0017)的階段性成果。

胡弘弘(1970-),女,湖北大悟人,法學博士,中南財經(jīng)政法大學法學院教授、碩士生導師,研究方向為憲法學、公民制度、地方制度。