● 劉曉倩

一、“虛假派遣”及其弊端

勞務派遣是指派遣公司作為雇主與勞動者訂立勞動合同，在取得勞動者同意和維持勞動合同關系的前提下，使其為要派公司提供勞務。勞務派遣有三個本質特征，一是派遣公司與派遣勞動者間建立勞動關系；二是派遣勞動者與要派公司之間，僅有勞動者按照公司指揮和要求提供服務的關系；三是派遣公司與要派公司之間，不得有派遣公司中介勞動者、而由要派公司雇傭的約定。勞務派遣是受市場供需、產業(yè)結構變遷、技術變遷、勞動彈性化的影響而形成的求職者與雇主雙方之間新的供需機會。但在現(xiàn)實中，卻充斥著違反派遣的本意、披著“派遣”的外衣置勞動者權益于不顧的各種用工行為，本文稱之為“虛假派遣”。

“虛假派遣”之一：派遣單位僅僅發(fā)揮職業(yè)介紹的職能，并沒有承擔相應的雇主的責任，沒有給予勞動者以相應的保障。由于我國職業(yè)介紹體制不完善，勞動力市場信息不對稱，一些職業(yè)介紹機構儼然成了派遣公司。這些機構和勞動者之間的勞動合同僅僅是個形式，雖然可能也代發(fā)工資、代繳社保等，但僅僅是程序上的轉手，并沒有建立起對勞動者的身份保障。勞動者在勞動過程中需要休病假、產假，或者遭遇工傷事故、不公正待遇等情況時，派遣單位極盡所能逃避責任，使勞動者權益無法得到保障。而且將勞動者的身份被限定為派遣工，很難獲得和用工單位正式職工相同的待遇。甚至有些僅在派遣公司欲派遣該勞動者至用工單位服勞務時，才與派遣公司簽訂勞動合同。

“虛假派遣”之二：現(xiàn)實中有大量的派遣是由用人單位先雇傭勞動者后，然后再將勞動關系轉移到派遣公司。這樣的“轉移”盡管具有勞務派遣的外表，但其實質是用人單位轉移責任的“虛假派遣”。

在《勞動合同法》出臺后，由于加強了對勞動關系的法律規(guī)制，用人單位將正常的勞動關系轉為派遣的這種情況集中出現(xiàn)。其表現(xiàn)形態(tài)，一是用人單位與勞動者解除或終止勞動合同后，讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同并派遣回原用人單位繼續(xù)勞動。二是用人單位在一直存在用工行為，未采取行為解除或終止勞動關系的情形下，讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同后派遣回原用人單位繼續(xù)勞動。其實質是借用勞務派遣的形式，來掩蓋和規(guī)避真實存在的勞動關系。三是用人單位直接從勞動力市場招聘勞動者后，再替他們尋找“婆家”，履行派遣手續(xù)，以此轉換勞動關系。

在制度設計上，上述這些狀況更多的是通過員工明確拒絕來加以限制的。但在事實上，由于對工作的渴望和對自身力量缺乏自信，并不是每個員工都敢于拒絕，絕大部分員工都選擇了默默接受。

“虛假派遣”之三：對常規(guī)性、非輔助性、非替代性的崗位實施“派遣”。派遣目前在各個國家都受到法律的限制，我國《勞動合同法》中也有專章規(guī)定對勞務派遣行業(yè)進行規(guī)制，尤其是派遣的崗位進行了嚴格限制。事實上，派遣勞動者廣泛分布在各主要生產崗位上，臨時性、輔助性、替代性的標準被束之高閣。據(jù)湖北省總工會抽樣調查，在生產一線崗位就業(yè)的派遣工占派遣工總數(shù)的84%，少數(shù)企業(yè)的派遣工已經成為用工主體，甚至超過企業(yè)本身的合同制職工人數(shù)。

“虛假派遣”并不是真正意義上的合法的勞務派遣，而是淪用人單位為了逃避雇主責任、減少用工成本的工具，其廣泛存在必然造成種種弊端：

1.嚴重損害勞動者的權益。“虛假派遣”的猖獗嚴重損害勞動者的權益，與勞務派遣本身的缺點密不可分。首先，勞務派遣不可回避會涉及到中間剝削的問題，勞務派遣公司所賺取的利潤毫無疑問來源于勞動者。其次，由于勞動者隨時面臨著被用工單位退回派遣公司的風險，而且其各項勞動權利的實施往往要依靠兩個單位的配合與協(xié)調，使得勞動者的職業(yè)穩(wěn)定感大受影響。再次，由于缺乏能夠操作的界定以及有利的監(jiān)督而幾乎無法做到，往往派遣勞動者與正式工之間工資福利差異懸殊，身份歧視無處不在。

2.削弱勞動派遣真正優(yōu)勢的發(fā)揮。勞務派遣也是順應市場經濟的發(fā)展而出現(xiàn)的特殊用工形式，對于正式的勞動關系體系的維持有著一定的補充作用，而且在擴大就業(yè)、提高勞動者職業(yè)技能等方面也有著正面的意義。但是，如果“虛假派遣”橫行，妄圖規(guī)避責任的用人單位將正式職工紛紛轉為派遣，而且毫不考慮是否為臨時性、替代性、輔助性崗位濫用派遣，那么必將使得派遣的真正優(yōu)勢被削弱，使整個行業(yè)充滿惡性競爭，嚴重損害勞動派遣行業(yè)的健康發(fā)展。

3.嚴重影響企業(yè)的核心競爭力?！疤摷倥汕病睂τ谟霉て髽I(yè)來說也絕非好事，從長遠來看將嚴重影響企業(yè)核心競爭力的培養(yǎng)。這是因為，長期大量使用派遣勞動者的企業(yè)，必然導致勞動者歸屬感不強，生產積極性不高，企業(yè)也無法留住優(yōu)秀人才。

二、“虛假派遣”泛濫的原因

1.公共就業(yè)服務不發(fā)達。長期以來，我國的就業(yè)服務并不完善，職介系統(tǒng)很不發(fā)達，造成勞動力市場信息不對稱問題嚴重，給了派遣機構以可乘之機。事實上，勞務派遣機構也是為供需雙方提供所需的媒介服務，在一定程度上說有促進就業(yè)的功能，比如搜集及分析地區(qū)性的勞動市場的就業(yè)信息，對就業(yè)趨勢進行預測等等，這無疑是有正面意義的。值得警惕的是，勞務派遣機構僅僅發(fā)揮職業(yè)介紹的功能，沒有承擔相應的雇主責任。職業(yè)介紹以提供信息為目的，本應該更多的由公共部門免費提供，而勞務派遣卻會從中獲得長期持續(xù)的利潤。

2.制度轉軌的遺留痕跡。我國的勞務派遣可以說源于對外國企業(yè)代表機構的管理。由此而產生的派遣行為也被歸類為法定義務型勞務派遣。此外，在國有企業(yè)、事業(yè)單位、政府機關等機構，深受編制等計劃經濟時期制度的影響，而另一方面又面臨業(yè)務的迅速擴展，不得不開始招用大量的無編制在崗人員。由于這些“體制內”單位嚴守自己的用人壁壘，并不愿意對所有的勞動者都承擔同樣的雇主義務，為了用工合法化，于是與派遣公司建立各種聯(lián)系，將大批的所謂的非正式勞動者直接轉變?yōu)榱伺汕矂趧诱摺嶋H上，這種先雇用后派遣的行為明顯違反了派遣的本來含義。

3.規(guī)避勞動法律風險的心理。很多企業(yè)所以選擇派遣這種用工形式，都是從規(guī)避法律風險的角度出發(fā)而做出的。有些甚至是通過勞務派遣來追求用工安心，通過將勞動者轉為派遣而在一定意義上減輕各種風險，比如社保核算的風險、勞動爭議風險、勞動監(jiān)察風險等，最重要的是便于解雇。在《勞動合同法》實施前后，一些企業(yè)對無固定期限合同產生了恐懼，害怕解雇所帶來的諸多麻煩，甚至根本不知道如何做到合法解雇，于是不惜支付派遣公司額外費用通過派遣的形式大量使用勞動者。

4.法律的實行不盡人意。目前，《勞動合同法》對勞務派遣進行了專章規(guī)定。雖然對于崗位 “三性”、以及同工同酬都沒有更進一步的具體解釋，有待進一步完善，但畢竟從法律本意上已經能夠進行明確的判斷。而現(xiàn)實中，由于制度、文化、過渡時期的特殊問題，以及強烈的贏利動機和政府主導產業(yè)發(fā)展政策等方面的影響，不顧法律規(guī)定、一味侵害勞動者權益的情況仍然普遍存在。這種竭澤而漁的行為如果不能被有效的制止，將會嚴重影響勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關系的和諧穩(wěn)定。

三、規(guī)制“虛假派遣”

如不對“虛假派遣”進行有效的管理和規(guī)制，勢必掩蓋勞務派遣本身的積極意義，致使勞動者陷于雙重剝削之中，阻礙勞動力市場的健康發(fā)展，建議從以下方面加強對“虛假派遣”的識別和規(guī)制。

第一，明確界定勞務派遣的內涵和外延，以便識別各種形態(tài)的“虛假派遣”。目前，我國無論是學界還是實務界，均缺乏對勞務派遣起源和意義的深入研究。因而，目前亟需正本清源，梳理派遣的起源與意義，了解其在勞動力市場發(fā)展中的作用以及意義，將“虛假派遣”排除出派遣的范疇，從而使派遣的積極意義得以充分發(fā)揮。

第二，完善公立的就業(yè)信息交換系統(tǒng)，讓實質是職業(yè)中介的“虛假派遣”失去市場空間。勞動行政部門應該加大力度逐漸完善就業(yè)信息披露體系，為勞資雙方提供足夠的信息，以便于促進及時建立直接的勞動關系。

第三，在加強對派遣機構的規(guī)制的同時，針對派遣類型的不同進行區(qū)別對待。對于僅在派遣公司欲派遣該勞動者至用工單位處服勞務時，才與派遣公司簽訂勞動合同的登陸型派遣，設立實行勞動行政機構的嚴格審批許可制，而且對這類派遣機構為勞動者提供的職業(yè)培訓、安全生產教育、解雇補償?shù)冗M行進一步的明確要求。

第四，立法規(guī)制先雇用后派遣的行為。對于派遣中各方關系的形成順序，目前還沒有相關的法律條文和有影響力的判例來予以明確。事實上，在用人單位雇用了勞動者后再將其轉為派遣的這種偷梁換棟的行為危害極大，但由于這種類型的勞務派遣具有隱蔽性，更加難以識別，所以應該盡快通過各種方式予以甄別，讓此種虛假派遣脫下“皇帝的新衣”，杜絕對派遣的濫用，保護勞動者的合法權益。識別的辦法可以從以下方面綜合考慮：勞動者是否由派遣公司發(fā)布的用人信息吸引而來，是否由派遣公司組織面試、選拔人才，勞動者是否曾在用工單位工作過或一直在用工單位工作，派遣公司是否對勞動者進行相關的培訓，員工對派遣公司的熟悉和了解程度，員工對自身勞動關系的認知程度，派遣公司與用工單位之間是否有關聯(lián)關系等等。

第五，嚴格執(zhí)行現(xiàn)有的對派遣的崗位特征的規(guī)定以及派遣勞動者同工同酬的規(guī)定。無論是通過勞動監(jiān)察還是仲裁裁決、司法判決都應加強現(xiàn)有法律的執(zhí)行力度，在此基礎上再探討如何進一步解釋法律。我國目前仍然沒有關于臨時性、輔助性、替代性的更清晰的法律解釋，必須盡快解決，以指導用人單位和勞動者做出理性的選擇。

第六，通過司法判例和積極宣傳引導勞動者拿起法律武器爭取權益。為了讓身處派遣其中的勞動者主動要求公平待遇、要求職業(yè)安定性，不僅需要法律制度的明確，更需要通過實踐案例的有利判決給勞動者信心，需要媒體的有效宣傳使勞動者知曉。勞動者得到啟發(fā)，受到鼓舞后，會自發(fā)主動的開始拿起法律武器爭取權益，逐漸的這種權利意識會獲得社會公眾的普遍認可，最終促使資方無時無刻不感受到來自勞動者以及社會輿論的無形約束，從而不敢濫用派遣。

1.邱駿彥，臺灣勞動法學會主編：《勞動基準法釋義》，新學林出版股份有限公司。

2.邱駿彥，臺灣勞動法學會主編，《勞動基準法釋義》，新學林出版股份有限公司。

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