張文婷

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

我國目前70%以上住院治療的精神病人，都屬于強(qiáng)制住院。其中相當(dāng)一部分確是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，可也有一大部分并沒有涉及違法行為，而是具有一定社會(huì)危險(xiǎn)性或自身危險(xiǎn)性的精神病人，如由于具有自傷、危害社會(huì)傾向需要住院加以治療看護(hù)，或者嚴(yán)重喪失能力以致不能實(shí)在地照顧自己，需要接受住院照顧或治療等。這些因?yàn)榉N種非違法因素被親屬強(qiáng)行送進(jìn)醫(yī)院的精神病人，屬于精神病人民事強(qiáng)制住院措施適用對象?？梢哉f，精神病人監(jiān)護(hù)的民法問題與精神病人民事強(qiáng)制住院措施適用存在緊密聯(lián)系。

1 精神病人民法監(jiān)護(hù)的法律含義

監(jiān)護(hù)制度是一項(xiàng)重要的民事法律制度。一般認(rèn)為，監(jiān)護(hù)制度最早發(fā)源于古羅馬時(shí)期的監(jiān)護(hù)、保佐制度，最初的設(shè)置目的是為了保護(hù)家族的財(cái)產(chǎn)利益。羅馬法推定“女子”、“未適婚人”、“精神障礙者”等無自治能力，若任其獨(dú)自處理事務(wù)，將會(huì)使家族的財(cái)產(chǎn)遭受揮霍浪費(fèi)或被他人侵占，最終家族中對其有繼承權(quán)的人將無遺產(chǎn)可以繼承進(jìn)而蒙受損失[1]。羅馬共和國后期由于受希臘哲學(xué)的影響，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱者，同時(shí)家族制度崩潰，監(jiān)護(hù)目的遂逐漸由保護(hù)家族財(cái)產(chǎn)和法定被繼承人利益轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo(hù)被監(jiān)護(hù)人利益為重心。此時(shí)的監(jiān)護(hù)制度已初具社會(huì)公益性質(zhì)的色彩。中世紀(jì)的大陸法系的國家，如德國、日本、法國等承繼了羅馬法的私法傳統(tǒng)，但又有了各具特色的發(fā)展。到了19世紀(jì)末，大陸法系國家的民法典基本都已經(jīng)確立了以精神病人的民事行為能力為設(shè)立監(jiān)護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，摒棄了“不平等人格”的舊有基礎(chǔ)，人們已普遍認(rèn)為對精神病人監(jiān)護(hù)也是社會(huì)和國家的責(zé)任。近年來，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的推進(jìn)，“維持本人（殘障人）生活正?；?、“尊重本人的自我決定權(quán)”等新的現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，也就成為當(dāng)前許多國家對精神病人監(jiān)護(hù)制度改革的核心。

追溯監(jiān)護(hù)制度形成的歷史可知，對精神病人的監(jiān)護(hù)，實(shí)質(zhì)是指對無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人設(shè)立的監(jiān)護(hù)[2]。通過設(shè)立監(jiān)護(hù)，可以彌補(bǔ)行為人民事行為能力的不足，保障其公平、平等的參與民事生活。隨著各國對精神病人監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行的理念和制度建構(gòu)的重大改革，衍生出多種監(jiān)護(hù)形式，如德國的“照管”，日本的“后見”、“保佐”、“輔助”，法國的“司法保護(hù)”等，筆者認(rèn)為，雖然各國法律規(guī)定形式各樣，稱謂不一，但立法均是以對精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)為指向，基于用語習(xí)慣，在此仍以“監(jiān)護(hù)”指代各種對精神病人的照護(hù)形式。監(jiān)護(hù)是義務(wù)與權(quán)利的共同體，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的事務(wù)享有一定的排他權(quán)利，同時(shí)其職責(zé)也涉及精神病人民事生活的多個(gè)方面。在民事強(qiáng)制住院措施適用過程中，監(jiān)護(hù)人享有送治權(quán)，但也有義務(wù)保護(hù)精神病人免受非法的強(qiáng)制住院、治療，以及阻止對精神病人不當(dāng)?shù)尼t(yī)療處置。

2 精神病人民法監(jiān)護(hù)設(shè)立實(shí)質(zhì)要件——行為能力欠缺

民法以意思自治為基本原則，監(jiān)護(hù)制度作為“因精神障礙缺乏判斷能力而在法律行為意識決定上有困難的人補(bǔ)充判斷能力的制度”（日本學(xué)者清水誠語），行為主體的行為能力是其設(shè)立必須證明的對象。行為能力的考察應(yīng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行：

2.1 醫(yī)學(xué)要件：精神疾病的含義和認(rèn)定

精神病人民法監(jiān)護(hù)的對象首先應(yīng)確定為精神病人。在《保護(hù)患精神疾病的人和改善精神衛(wèi)生保健的原則和保證》（草案）正文中，曾對精神疾病作出工作性的描述，“精神疾病”指思維、情緒、意志、知覺、定向或記憶障礙，使判斷或行為受到損害達(dá)到了重要程度[3]。然而目前，由于文化、醫(yī)學(xué)和法律背景的差異，對精神疾病在世界各國其實(shí)缺乏非常精確的定義。并非所有國家法律對精神疾病的涵蓋都包括了精神障礙、精神發(fā)育遲滯、人格障礙和物質(zhì)依賴。如英格蘭和威爾士就將“僅僅由于紊亂或者其他不道德品行、性偏差、酒精或藥物依賴者”排除在精神疾病之外。筆者認(rèn)為，從監(jiān)護(hù)設(shè)置的目的出發(fā)，我國《民法通則》中所稱的精神病應(yīng)作廣義上的理解，不僅應(yīng)包括嚴(yán)重的精神障礙、各類神經(jīng)癥、人格障礙、性變態(tài)等，還應(yīng)包括精神發(fā)育遲滯，以及嚴(yán)重的物質(zhì)依賴。總之，精神疾病應(yīng)是一個(gè)總括的名稱，概括人類在心理或精神活動(dòng)方面所有的異常情況。

我們應(yīng)當(dāng)明確精神病人在行使某一民事行為時(shí)所處的具體疾病狀態(tài)。對需要設(shè)立監(jiān)護(hù)的精神病人的疾病診斷應(yīng)以客觀的醫(yī)學(xué)專家意見為基礎(chǔ)，在由法院選任監(jiān)護(hù)人的國家，法院還要對精神疾病診斷進(jìn)行司法審查，以防止精神病學(xué)診斷存在過度或不當(dāng)行使權(quán)力的情況。所有的診斷必須基于病史和仔細(xì)檢查確定，政治、經(jīng)濟(jì)沖突或某個(gè)團(tuán)體成員等任何與精神健康狀態(tài)沒有直接關(guān)系的因素均不應(yīng)成為確認(rèn)的原因。目前，世界上最常用、最權(quán)威的精神和行為障礙分類體系現(xiàn)有三個(gè)，一是世界衛(wèi)生組織ICD-10中的精神和行為障礙分類體系，二是美國精神病學(xué)會(huì)的DSMIV分類體系，三是中華醫(yī)學(xué)會(huì)《中國精神障礙分類和診斷標(biāo)準(zhǔn)》第三版（CCMD-3），三個(gè)分類體系各具特色。精神障礙具體診斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇，不僅是一個(gè)學(xué)術(shù)問題，還需要依從于國家的法律，如我國精神衛(wèi)生立法草案和一些地方的精神衛(wèi)生條例即規(guī)定，精神障礙的診斷應(yīng)由精神科執(zhí)業(yè)醫(yī)師按照國家現(xiàn)行醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)作出，沒有國家醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的，參照國際通行的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)作出。

2.2 法學(xué)要件：行為能力欠缺的衡量標(biāo)準(zhǔn)

精神疾病的診斷與行為能力鑒定結(jié)論之間并不具有必然因果關(guān)系，精神病者即使處在不完全緩解甚至發(fā)病期，其本人對某種具體民事行為的性質(zhì)和意義是能夠辨認(rèn)和理解的[4]。對精神病人行為能力程度我們不應(yīng)該根據(jù)精神障礙當(dāng)然地推測認(rèn)定，還應(yīng)審查是否由于精神疾病的影響使其在為某一行為時(shí)，對該民事行為的性質(zhì)、后果等最終缺乏正常的認(rèn)識和評價(jià)。

2.2.1 民事行為能力涵義

民事行為能力在不同國家有著不同的表述。如在美國解釋為“處理個(gè)人日常事務(wù)的能力”，在瑞士解釋為“以自己的行為，為權(quán)利義務(wù)奠定基礎(chǔ)的能力”，在日本解釋為“在民法上能單獨(dú)確實(shí)有效地行使法律行為”，在前蘇聯(lián)則解釋為“公民以自己的行為，取得作為公民的權(quán)利，盡到公民義務(wù)的能力”[5]。在我國，自然人的民事行為能力，簡單的說，是指自然人可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的能力或資格。精神病人由于存在精神疾患，在進(jìn)行某一具體民事行為時(shí)，可能并不能理智地形成真實(shí)意思表示，進(jìn)而影響了所為行為的法律效力。在事實(shí)上能夠相應(yīng)地正確識別、判斷事物，通常即認(rèn)為具有相應(yīng)的意思能力。自然人的行為能力以意思能力為基礎(chǔ)，但兩者又不能完全等同。意思能力是與醫(yī)學(xué)或健康有關(guān)的概念，反映的是個(gè)體心理功能水平的純粹的事實(shí)判斷，而行為能力則是一個(gè)法學(xué)概念，是一種價(jià)值判斷。它反映的是喪失精神能力的法律后果，即個(gè)體的能力水平對其法律和社會(huì)地位的影響。

2.2.2 精神病人行為能力判定斷行

精神病人總體是以精神健康狀態(tài)衡量行為主體的能力程度，但不同國家間又存在稍許差別。法國、日本均以自然人能否自由表達(dá)其意志為衡定的標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)立相應(yīng)的保護(hù)制度①參見《法國民法典》第490條，《日本民法典》第12、14條。。瑞士民法典規(guī)定，非因精神病而不能理智地行為的人，得具有其法意義上的判斷能力②參見《瑞士民法典》第16條。。德國民法典沒有明確說明判定標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)第1896條表述，“如果成年人由于心理疾病或身體上、精神上或心靈上的殘障而完全或部分不能處理其事務(wù)，則由監(jiān)護(hù)法院經(jīng)其申請或依職權(quán)為其任命一名照管人?！笨芍?，德國與瑞士的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一致的，行為能力要求兼具意思能力和意志能力的雙重含義。依照俄羅斯民法，由于精神病而不能理解自己的行為的意義或者不能控制自己的行為的公民，可依照法定程序由法院確認(rèn)為無行為能力人[6]。我國《民法通則》及其司法解釋采用的是辨認(rèn)能力標(biāo)準(zhǔn)③參見《民法通則》第13條、《民通意見》第4、5條。。辨認(rèn)能力的有無，與本人的精神狀態(tài)能否理解其行為的動(dòng)機(jī)，預(yù)見相應(yīng)行為的后果，及行為標(biāo)的的數(shù)額相關(guān)。可以說，更多是對意思能力要求的體現(xiàn)。

各個(gè)國家對精神病人行為能力確認(rèn)的立法體例設(shè)計(jì)并非完全一致。代表性的立法例主要有：一是設(shè)立行為能力宣告。具體又區(qū)分為兩種，一種是精神病人在被宣告前事實(shí)上就是無行為能力人或限制行為能力人，宣告只是對其無行為能力或限制行為能力事實(shí)的確認(rèn)，如我國《民法通則》第13、19條；另一種是在法院判決登記后，被宣告人行為能力才因精神疾病受到影響，如意大利民法典（第427、428條）、我國臺灣地區(qū)民法（第14、15條）即屬于此類。二是不設(shè)立行為能力宣告，代之以監(jiān)護(hù)登記制度。德國民法典、日本民法典即采用此類立法例。實(shí)踐證明，已有越來越多國家意識到行為能力宣告制度越來越不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，其對被宣告人未來生活將造成嚴(yán)重的消極影響，改革已成為勢不可擋的世界大趨勢。

2.2.3 區(qū)分于自知力、知情同意能力

在我國精神病人民事強(qiáng)制住院措施適用過程中，缺乏自知力、知情同意能力被作為適用的必要條件。上海市、杭州市的精神衛(wèi)生條例對自知力的含義做了基本一致的表述：自知力，是指對自己不正常的精神狀態(tài)及病態(tài)行為的認(rèn)識、理解和作出恰當(dāng)表述的能力。這里強(qiáng)調(diào)的是患者對自己精神疾病認(rèn)識和判斷能力，因此，自知力雖然是精神病理學(xué)中的特有概念，但其實(shí)質(zhì)為意思能力。知情同意能力包含兩個(gè)方面，知情和同意。這意味著患者在相當(dāng)程度上理解住院治療對于治愈疾病、解除痛苦，對于自身及家庭的重要意義，并有能力根據(jù)醫(yī)生提供的信息自主自由地作出取舍、接受或拒絕。即患者不僅要具有民事行為能力，還要被告知（知情）和自愿。雖然在很多國家的司法體系中，精神病人的監(jiān)護(hù)人有權(quán)代表患者作出同意住院的決定，但顯然，代行同意只能在已經(jīng)明確患者缺乏完全同意的行為能力時(shí)，才可予以考慮。尊重精神病人殘余的自知力和知情同意能力，是強(qiáng)制住院措施適用時(shí)必須遵循的原則。

值得注意的是，目前，英國已經(jīng)廢止了行為能力標(biāo)準(zhǔn)作為設(shè)立監(jiān)護(hù)的前提，而是根據(jù)個(gè)案審查原則，依據(jù)精神病人的具體意思能力表現(xiàn)，設(shè)立相應(yīng)的監(jiān)護(hù)制度。美國也不僅僅考察行為人的民事行為能力，有的州要求還要結(jié)合被監(jiān)護(hù)人的日常功能標(biāo)準(zhǔn)和做決定標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)準(zhǔn)，對個(gè)人能力進(jìn)行綜合評估，以確認(rèn)一個(gè)人是否符合設(shè)立監(jiān)護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，基于我國現(xiàn)實(shí)國情，摒棄行為能力標(biāo)準(zhǔn)，逐個(gè)考察行為人意思能力，以此設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，確有困難，若能進(jìn)一步將意思能力類型化，行為能力細(xì)化，增加多種監(jiān)護(hù)形式，尚有可行之處。

3 我國精神病人民法監(jiān)護(hù)現(xiàn)狀及問題

西方各國對精神病人較早地實(shí)行了由分散管理向集中化統(tǒng)一管理的轉(zhuǎn)變。而中國傳統(tǒng)文化對身、心關(guān)系的人類學(xué)分析和西方有不同的組織原則，對精神病人的認(rèn)識與西方有所差異，同時(shí)由于中國是一個(gè)典型的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)大國，家庭紐帶較為牢固，法文化特性的不同造成我國的監(jiān)護(hù)制度是以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)，更為注重家庭私法自治，政府對精神病人需要公權(quán)力介入保護(hù)的觀念不強(qiáng)。

3.1 精神病人權(quán)利救濟(jì)方式單一，監(jiān)護(hù)人職責(zé)繁重

與西方國家強(qiáng)調(diào)自主決定和 （不能自主決定時(shí)）政府法律援助服務(wù)體系協(xié)助決定的兩元解決方式不同，我國一直以來都更多是依靠家庭來代替政府行使保護(hù)精神病人和代理決定的功能。家庭是社會(huì)組成最基本的元素。依據(jù) 《民法通則》13、14、17、18條之規(guī)定，精神病人人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益的保護(hù)由監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。監(jiān)護(hù)人的產(chǎn)生以具有血緣關(guān)系的家庭成員為首選，監(jiān)護(hù)人職責(zé)的履行是無償形式，不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時(shí)，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，監(jiān)護(hù)人對于精神病人的照護(hù)也是無期限。

由于精神病是“高消費(fèi)”癥，一般需要較長時(shí)間連續(xù)正規(guī)治療才可取得明顯效果，有的甚至需要終身服藥，同時(shí)因?yàn)椴∏殡y以預(yù)測，對家屬存在同樣的人身危險(xiǎn)性，而有些監(jiān)護(hù)人自身本就年齡較大或身體不便，這些導(dǎo)致了很多家庭難以擔(dān)負(fù)長期高昂的費(fèi)用，無力或無心落實(shí)監(jiān)護(hù)責(zé)任。我國雖然規(guī)定在近親屬不便監(jiān)護(hù)時(shí)，由關(guān)系密切的其他親屬、朋友或基層自治組織來擔(dān)負(fù)監(jiān)護(hù)職責(zé)，但“關(guān)系密切”這一限制性定語其實(shí)缺乏衡量標(biāo)準(zhǔn)，患者單位、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)由于自身事務(wù)和經(jīng)濟(jì)條件所限，也可能并沒有實(shí)際的監(jiān)護(hù)能力，因此，監(jiān)護(hù)人設(shè)置的重心其實(shí)還是在于家庭成員。由此帶來的社會(huì)現(xiàn)實(shí)是，我們?？煽吹奖O(jiān)護(hù)人外出工作、生病住院等時(shí)候，精神病人實(shí)際處于無人照護(hù)狀態(tài)。監(jiān)護(hù)人無限期地承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，背負(fù)沉重的身心負(fù)擔(dān)，也造成一些監(jiān)護(hù)人不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，甚至侵害被監(jiān)護(hù)人利益。

3.2 監(jiān)護(hù)人職責(zé)履行缺乏公共監(jiān)督機(jī)制

在我國與精神病人民法監(jiān)護(hù)相關(guān)的有限法條中，并沒有關(guān)于監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的明確規(guī)定。雖然《民通意見》第20條賦予其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位④參見《民法通則》第16、17條規(guī)定。，在監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益時(shí)，有向法院起訴要求其承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利，但由于我國一直以來對儒家文化的尊崇，人們有著極大的厭訟心理，傾向于認(rèn)為監(jiān)護(hù)純粹屬于家庭內(nèi)部事務(wù)，對監(jiān)護(hù)人不當(dāng)履行職責(zé)的行為，一般并不愿意積極尋求司法救濟(jì)。監(jiān)護(hù)人職責(zé)履行缺乏有效的公共監(jiān)督機(jī)制，被保護(hù)人的真實(shí)意思和長久利益容易遭受忽視。

在精神病人保護(hù)的立法當(dāng)中，民事強(qiáng)制醫(yī)療制度與精神病人權(quán)益保護(hù)關(guān)系極為密切。1997年頒布施行的《刑法》為我國刑事性強(qiáng)制醫(yī)療制度的建立奠定了法律基礎(chǔ)，在此之前，我國尚不存在法定的強(qiáng)制醫(yī)療制度，而目前，對于精神病人民事性強(qiáng)制醫(yī)療仍存在法律空白。我國目前的狀況比較糟糕。我們看到，一方面，近期媒體披露了不少事例，反映一些精神正常的人被近親屬、單位自行決定強(qiáng)行送進(jìn)精神病院，起因僅僅是頻頻上訪、家庭矛盾、經(jīng)濟(jì)糾紛等。精神病人民事強(qiáng)制住院措施適用存在了任意性危險(xiǎn)，客觀上可能成為某些人或單位謀取私利的工具。另一方面，一些監(jiān)護(hù)人，并沒有充分意識到精神病人對自身的危險(xiǎn)性和社會(huì)危險(xiǎn)性，強(qiáng)制住院的必要性和重要性，被實(shí)際的經(jīng)濟(jì)條件所限減少送治，導(dǎo)致需要強(qiáng)制入院的精神病人實(shí)際很少比例被送進(jìn)醫(yī)院，精神病人的病情存在加重隱患。在這些事例中，監(jiān)護(hù)人的保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、健康權(quán)益的職責(zé)，由于種種因素的作用，均并沒有被很好地履行，但也很少有人因此承擔(dān)了法律責(zé)任。

4 我國精神病人民法監(jiān)護(hù)完善構(gòu)想

我國精神病人民法監(jiān)護(hù)制度在20世紀(jì)80年代制定，帶有鮮明的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，相對于現(xiàn)在的民事生活、現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)、司法實(shí)踐，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后。基于社會(huì)福利水平的提高和人權(quán)觀念的演化，監(jiān)護(hù)越來越體現(xiàn)公益性、社會(huì)性。我國也應(yīng)吸收借鑒各國成熟立法經(jīng)驗(yàn)，完善整合監(jiān)護(hù)制度。以下幾個(gè)問題，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)調(diào)：

4.1 監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生方式應(yīng)變更為司法選任形式

依據(jù)我國《民法通則》第14、17條，我國在精神病人監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生的方式上采取的是放任主義[1]。最先是法定監(jiān)護(hù)人，是由近親屬依照法律的直接規(guī)定自然地“對號入座”來擔(dān)任，這些法定監(jiān)護(hù)人因?yàn)橛H屬關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近又存在著法定的先后順序。關(guān)系密切的其他親屬、朋友在自愿前提下，經(jīng)被監(jiān)護(hù)人所在單位或居（村）委會(huì)同意可以被指定。法院則享有最終的指定權(quán)。另外，病人所在的單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門只有在沒有《民法通則》第17條第1款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的情況下才能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。這樣規(guī)定的后果是，在法定監(jiān)護(hù)人存在而又并不能妥善照護(hù)精神病人的情況下，被監(jiān)護(hù)人本身并沒有異議權(quán)，若其他適格監(jiān)護(hù)人對此提出異議，需歷經(jīng)單位或村委會(huì)的指定、法院的最終裁決，中間環(huán)節(jié)過多，程序復(fù)雜，耗時(shí)較長，對被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益保護(hù)是非常不利的。

參考各國的立法規(guī)定和改革，可以看出，在成年人監(jiān)護(hù)制度中，設(shè)立監(jiān)護(hù)人的關(guān)鍵問題是誰對監(jiān)護(hù)人的產(chǎn)生有決定權(quán)。世界上主要西方國家的監(jiān)護(hù)人都必須由監(jiān)護(hù)主管機(jī)關(guān)來選任或承認(rèn)。主管機(jī)關(guān)要從監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件、文化水平、職業(yè)以及與被監(jiān)護(hù)人的生活上的聯(lián)系等各方面綜合考量，當(dāng)然還要適當(dāng)考慮精神病人的意見，從而為精神病人選任一個(gè)最能保護(hù)其權(quán)利的監(jiān)護(hù)人。這樣的專門機(jī)構(gòu)如瑞士的監(jiān)護(hù)官廳、日本的家庭法院、法國的親屬會(huì)議（監(jiān)護(hù)法官主持）、德國的監(jiān)護(hù)法院等。當(dāng)精神病人需要他人以持續(xù)的方式代理其民事行為時(shí)，本人、利害關(guān)系人或檢察院可以向監(jiān)護(hù)主管機(jī)關(guān)提出申請，監(jiān)護(hù)主管機(jī)關(guān)也可依職權(quán)選任，主管機(jī)關(guān)宣判或決定后監(jiān)護(hù)開始。筆者認(rèn)為，首先，我國應(yīng)增設(shè)任意監(jiān)護(hù)，承認(rèn)其效力優(yōu)先于其他監(jiān)護(hù)類型，為了本人利益有特別必要時(shí)除外。任意監(jiān)護(hù)即精神病人本人在具有完全判斷能力時(shí)，以自己的意思能力任選監(jiān)護(hù)人并與之訂立委托監(jiān)護(hù)合同，在本人因精神障礙喪失判斷能力的事實(shí)發(fā)生后，合同生效[7]。任意監(jiān)護(hù)的合同需要在公證機(jī)關(guān)公正。因?yàn)榫癫∪瞬⒎巧鷣砭突加芯窦膊』蛲耆珕适魏伪嬲J(rèn)能力，加重對精神病人意愿的考量，可充分體現(xiàn)出“尊重自我決定權(quán)”的新理念。只有法律對精神病人的干預(yù)限制在最小范圍內(nèi)，才能盡可能促使其生活正常化。無論是大陸法系的德國、法國、日本、瑞士，還是英美法系的英國、美國，均采用了任意監(jiān)護(hù)。另外，隨著監(jiān)護(hù)制度的公法化和國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，建議取消單位或居（村）委會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的法律規(guī)定，嘗試建立公共監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，由地方財(cái)政撥付專項(xiàng)監(jiān)護(hù)基金，以避免某些精神病人，特別是流浪精神病人實(shí)際上的無人監(jiān)護(hù)狀態(tài)?？傊O(jiān)護(hù)人的產(chǎn)生應(yīng)以精神病人的利益最大化為基點(diǎn)。

4.2 監(jiān)護(hù)人職責(zé)細(xì)化，增加法定權(quán)益

依照我國《民法通則》第13、18條可知，現(xiàn)行規(guī)定并沒有依據(jù)精神病人不同的能力狀況對監(jiān)護(hù)人的職責(zé)做具體區(qū)分。立法重點(diǎn)不僅在于對精神病人人身、財(cái)產(chǎn)上的照顧和保護(hù)，更在于對行為人法律行為效力的限制。這并不符合現(xiàn)代先進(jìn)國家的立法趨勢。

現(xiàn)代精神病人的民法監(jiān)護(hù)與近代區(qū)別最為明顯之處在于，現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立以必要性和補(bǔ)充性為原則。只有在無其他方法對其可以為同樣良好照顧時(shí)，才為其指定保護(hù)人，同時(shí)，只能在有保護(hù)必要的任務(wù)范圍內(nèi)才予以指定。例如，法國根據(jù)精神病人殘留的行為能力做出了三種保護(hù)方式：“受司法保護(hù)”、“受監(jiān)護(hù)”、“財(cái)產(chǎn)管理”⑤參見《法國民法典》第491、492、508條。。每一種方式均根據(jù)必要性原則指明了需要監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)的監(jiān)護(hù)事務(wù)的范圍。日本根據(jù)精神病人的精神耗弱程度也設(shè)計(jì)了 “后見”、“輔佐”、“保佐”幾種形式。輔佐人和保佐人經(jīng)法院審判決定，在一定事項(xiàng)內(nèi)享有代理權(quán)或同意權(quán)⑥參見《日本民法典》第12條2款、第16條4款、第16條3款、859條第3款。。而且，其輔助人對該行為不同意時(shí)，本人還可以向家庭裁判所申請由自己代替輔助人為同意⑥。監(jiān)護(hù)人對重要事項(xiàng)可以代理，但必須得到家庭法院的許可，如處分本人的住宅不動(dòng)產(chǎn)⑥。德國雖然只規(guī)定了照管這一種監(jiān)護(hù)制度，但卻由法院根據(jù)個(gè)案情況具體裁定，對被照管人在什么范圍內(nèi)獲得照管及照管人的具體權(quán)限，監(jiān)護(hù)制度對不同行為能力的精神病人可以施予相當(dāng)有彈性的保護(hù)⑦參見《德國民法典》第1901、1902條。。精神病人民事強(qiáng)制住院措施適用被很多國家都納入司法訴訟程序之中，監(jiān)護(hù)人對精神病人需要強(qiáng)制住院作出的同意需要經(jīng)過法院的批準(zhǔn)。我國監(jiān)護(hù)制度改革也應(yīng)趨向于此，更細(xì)致地區(qū)分被監(jiān)護(hù)人的需求，明確何種情況下、何種范圍內(nèi)，監(jiān)護(hù)人可以為代理行為或只能予以同意或撤銷。我們應(yīng)當(dāng)更多尊重被監(jiān)護(hù)人的意志，促使其得到恰當(dāng)?shù)姆?wù)、資源和治療，為他們提供更為人性化的保護(hù)和支持。

我國“監(jiān)護(hù)人義務(wù)多、權(quán)利少”的立法現(xiàn)狀，造成現(xiàn)今司法實(shí)踐中，監(jiān)護(hù)人容易互相推諉、逃避、不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)責(zé)任。賦予監(jiān)護(hù)人更多權(quán)利才能有利于這一問題的解決。譬如，拒任權(quán)。可規(guī)定滿足一定事由時(shí)，如體力、智力相對欠缺等，允許監(jiān)護(hù)人辭任，而不必承擔(dān)法律責(zé)任；獲得報(bào)酬權(quán)。監(jiān)護(hù)人為履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，可能長期肩負(fù)沉重的身心負(fù)擔(dān)和承擔(dān)著巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，若不對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，顯然違背了民法公平合理的原則，也將嚴(yán)重打擊其照護(hù)被監(jiān)護(hù)人的積極性。我國應(yīng)當(dāng)借鑒德日立法，由監(jiān)護(hù)權(quán)力機(jī)關(guān)適時(shí)給予監(jiān)護(hù)人適當(dāng)?shù)膱?bào)酬；辭職權(quán)。允許監(jiān)護(hù)人擔(dān)任一定時(shí)期之后可以辭職，如瑞士民法第415規(guī)定，監(jiān)護(hù)人通常任期兩年，任期屆滿后，經(jīng)一般認(rèn)可可繼續(xù)連任兩年，監(jiān)護(hù)人連任四年后，有權(quán)拒絕繼續(xù)連任。只有使責(zé)權(quán)相統(tǒng)一，才可更好地鼓勵(lì)監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，維護(hù)精神病人健康權(quán)益。

4.3 完善監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制

完善的制度設(shè)計(jì)，不能缺少監(jiān)督機(jī)制。設(shè)立監(jiān)護(hù)人的目的是為了維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，如果監(jiān)護(hù)人違背這一監(jiān)護(hù)宗旨，實(shí)施侵犯被監(jiān)護(hù)人利益的行為，不僅不能實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度的目的，而且會(huì)嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。因此，為確保被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益不受侵犯，必須設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)[8]。

我國民法并未明確規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，也未設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。一般認(rèn)為，《民法通則》第17條第2款、第18條第2款，《民通意見》第20條規(guī)定包含了法院享有監(jiān)護(hù)監(jiān)督權(quán)的意思。然而由于法條設(shè)計(jì)過于簡陋而粗略，法院緣于機(jī)制原因并不能及時(shí)了解被監(jiān)護(hù)人情況，糾正偏差，盡早保護(hù)其利益。比較世界各國的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，主要有以下幾種形式：以德國為代表的雙重監(jiān)督機(jī)制，即為被監(jiān)護(hù)人設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，由監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的情況予以具體的監(jiān)督，然后由監(jiān)護(hù)決定機(jī)關(guān)來監(jiān)督監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人；以越南為代表的共同監(jiān)督機(jī)制，由國家和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人共同監(jiān)督監(jiān)護(hù)人；以瑞士、日本為代表的由國家機(jī)關(guān)為監(jiān)督人的單一監(jiān)督機(jī)制，如瑞士的監(jiān)護(hù)官署、日本的家庭法院（家庭裁判所）[1]。我國應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際情況構(gòu)建自己的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。筆者認(rèn)為，最為關(guān)鍵的是，應(yīng)當(dāng)盡快建立監(jiān)護(hù)法庭?？梢詤⒄盏聡⒎?，在區(qū)法院內(nèi)設(shè)立監(jiān)護(hù)法庭，由監(jiān)護(hù)法庭對監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的全部活動(dòng)執(zhí)行監(jiān)督。監(jiān)護(hù)法庭有權(quán)選任監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，決定其各自的職責(zé)范圍，對監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人有爭議的請求權(quán)作出最終裁決，并需要對監(jiān)護(hù)人關(guān)于被監(jiān)護(hù)人的上報(bào)情況作出實(shí)質(zhì)的審查。其次，可以指定居（村）委會(huì)充當(dāng)監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，作為與監(jiān)護(hù)人之間的聯(lián)絡(luò)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對監(jiān)護(hù)人的權(quán)利濫用行為要即時(shí)制止并上報(bào)監(jiān)護(hù)法庭，并應(yīng)定期（可以六個(gè)月為期）向監(jiān)護(hù)法庭匯報(bào)其轄區(qū)內(nèi)監(jiān)護(hù)人照護(hù)的情況。另外，還應(yīng)建立被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)賬冊制度。應(yīng)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人必須每年度向法院提交其財(cái)產(chǎn)管理的報(bào)告書。這對于監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)及時(shí)掌握被監(jiān)護(hù)人情況，有著其他制度不可取得的裨益。

5 結(jié)語

從司法實(shí)踐的角度看，我國監(jiān)護(hù)制度的理解和適用都被無限制的擴(kuò)大了，無論是從法條數(shù)量、監(jiān)護(hù)理念及內(nèi)容上，其均有進(jìn)一步完善的必要性和緊迫性。公權(quán)力介入是現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度發(fā)展的趨勢，然而，我們的制度設(shè)計(jì)考量的應(yīng)是幫助而不是限制。我們應(yīng)當(dāng)充分尊重精神病人自由，并協(xié)調(diào)監(jiān)護(hù)人的利益，人權(quán)和人道并重的全面福利發(fā)展，這才是法律，尤其是與我們基本權(quán)利和生活息息相關(guān)的民法的最終追求。

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