主講人：陳明堅

溺水事件一般是溺水人游泳或者在水邊玩?；胨性斐傻?。在目前一般地方上游泳設(shè)施（池）不能滿足公眾需要和游泳費用比較昂貴的情況下，到河道、湖泊以及水庫里游泳的人為數(shù)不少，同時也不可避免地使夏季成為溺水事件的高發(fā)季節(jié)，溺水致人死亡的事件數(shù)量非常龐大。

溺水事件牽涉社會管理的大量人力、物力。政府、學校、街道、社區(qū)、水行政主管部門和相關(guān)的管理單位每年都要投入大量的人力、物力。有的地方政府甚至專門制定了預防中小學學生溺水管理辦法。

夏季也是汛期，對于水利管理部門來說，重中之重的工作是防汛，水利部門全面努力，高度戒備，密切關(guān)注雨情、風情、汛情，加強檢查、加固防汛工程，隨時準備抗洪搶險，以期使人民的生命財產(chǎn)不受或者少受損失。但是夏季也是溺水事件的多發(fā)時期，溺水事件發(fā)生地一般是河道、湖泊、水庫等水工程所在地。水利部門是河道、湖泊、水庫等水工程的管理者，在防溺水工作中，更是首當其沖地被要求承擔大量的相關(guān)工作。地方政府也給水利部門派發(fā)了許多防溺水任務(wù)。如請媒體宣傳,派人巡視，制作、印發(fā)宣傳資料，豎立警示牌等，極大地分散了水利部門本應(yīng)當重點關(guān)注的防汛工作和日常管理工作的注意力和精力。即使如此還是防不勝防，溺水事件時有發(fā)生。溺水事件一旦發(fā)生，各方都會認為水利部門是河道、湖泊、水庫等的管理者，理應(yīng)承擔責任。

一 社會上一般都認為溺水事件的發(fā)生和水利部門的管理是否到位有因果關(guān)系

水利部門是河道、湖泊、水庫的管理者，從以下報道、觀點以及判例可以看出，無論是溺水人家屬、新聞媒體、律師界、司法部門還是社會上一般人都認為，溺水事件的發(fā)生和水利部門的管理是否到位有因果關(guān)系。

①溺水事件一旦發(fā)生，溺水人的家屬或者家長對溺水人的死亡，往往要“討個說法”，要求賠償?，F(xiàn)行法律規(guī)定，人身傷害賠償少則20多萬元，沿海城市已經(jīng)到了60多萬元的額度。對于一般家庭來說，這的確是一筆巨款。家屬“討說法”的對象包括街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、綠化、市政等等部門，水行政主管部門肯定是要被牽涉進去的。理由是水利部門是河道、湖泊、水庫等的管理者，溺水事件是水利部門沒有盡到管理職責，水利部門成了索賠的主要對象。

②新聞媒體報道時，往往會有類似“水利管理部門應(yīng)當加強對河道安全的管理”，“由于河道管理部門管理不到位，造成人身安全不能得到保障”，“河道管理部門應(yīng)當采取相應(yīng)的措施，保障人身安全不受侵害”之類的話，甚至有“事發(fā)處沒有管理人員巡視，也沒有警示牌”，“記者注意到，河道沿岸沒有任何防護和禁入的警示牌”等等話語，給溺水人的家屬或家長提供了索賠理由，導致了輿論的偏頗。

③溺水人一方律師的觀點一般是：

如果未見河道管理人員巡視，事發(fā)處未設(shè)警示牌，未設(shè)圍欄、防汛墻，則認為河道管理人疏于管理或怠于履行職責，應(yīng)當為其過錯承擔相應(yīng)的賠償責任。

認為河道、湖泊、水庫等水工程作為公共場所，都應(yīng)該設(shè)置警示標志，盡管水利部門設(shè)置了警示牌，但事發(fā)地點并沒有設(shè)置。甚至防汛墻的高低，欄桿的高低、間隔的寬窄，都認為是水工程的建設(shè)有缺陷，由此才導致了悲劇的發(fā)生。水利部門應(yīng)當承擔不作為造成的行政賠償責任。

認為行政部門批準他人在河道中采砂，留下了深坑，河道水中挖砂坑不斷增加，但卻從未采取過任何措施，造成溺水事件，行政不作為是根本原因，水利部門沒有盡到管理義務(wù)，負有責任。

④法院的判決也往往從水利部門有沒有盡到告知責任作為標準。筆者在此引用兩個判例：

a.因水利部門設(shè)置警示牌以及履行相關(guān)義務(wù)勝訴的案例——

法院審理后認為，14歲的朱某生前雖系限制民事行為能力人，但其應(yīng)意識到到水庫游泳可能存在的不安全隱患。作為朱某的父母雖然在朱某欲到水庫游泳時意識到了不安全隱患，但因其對朱某疏于管理，監(jiān)護不周，以致朱某到水庫游泳，溺水死亡。被告水庫管理處已在水庫周邊及道路兩側(cè)明顯設(shè)置警示標語，且在暑假前已向朱某生前所在學校學生家長發(fā)放了《防溺水致家長一封信》，履行了警示告知義務(wù)。水務(wù)局對在水庫、河道禁止游泳等進行了有效宣傳，亦履行了相關(guān)的注意義務(wù)。

據(jù)此，法院依法作出了駁回朱某父母訴訟請求的判決。

b.法院認定未設(shè)置警示標語（牌）而判水利部門部分賠償?shù)陌咐?/p>

法院認為，周先生作為小婧的法定監(jiān)護人，在小婧回家途中可能經(jīng)過危險區(qū)域的情況下，未到學校接送，未加強對她的管理照顧，未盡到監(jiān)護職責，作為父母本身具有過錯，應(yīng)當自身承擔50%的責任。河道管理處未盡管理職責，未設(shè)置防護欄和警示標志，致使存在安全隱患，且未加強安全防范，導致小婧溺水死亡，應(yīng)承擔50%的責任。法院一審判河道管理處賠償周先生夫婦20.6萬余元。

以上兩個判例說明，很多法院判決時，都是以水利部門是否盡到管理職責、是否履行告知義務(wù)作為水利部門勝訴或者敗訴的依據(jù)。

⑤在長期輿論壓力下，河道管理部門往往也存在一種觀念，在溺水事件發(fā)生后首先想方設(shè)法去證實自己的管理是否到位，包括警示牌安裝了沒有，護欄的間隔、高度，防汛墻的高度是否可以防止阻隔游泳者下水，巡視人員是否到場等。

二 處理溺水案件需要明確的幾個問題

以上的觀點或者判決需要反思。要處理好溺水事件首先要明確幾個問題：

1.行政機關(guān)或者管理單位的管理職權(quán)是法定的、有限的

行政機關(guān)或者管理部門實施管理，其職權(quán)是有限的。其有限的職權(quán)，是由法律、法規(guī)和規(guī)章以及依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章制定的規(guī)范性文件（三定方案）確定的。行政機關(guān)或者管理部門實施管理，根據(jù)職責法定原則，依法行政，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。既不能不作為，也不能超越法定職權(quán)亂作為，不作為和超越法定職權(quán)亂作為都是違法的。對人身安全或者人身限制的法律規(guī)定，是十分嚴肅的，只有全國人大才有權(quán)制定法律進行規(guī)范。如國務(wù)院的行政法規(guī)《中華人民共和國治安管理處罰條例》。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八條“下列事項只能制定法律：（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”的規(guī)定，在2005年就上升為《中華人民共和國治安管理處罰法》。水利部門沒有對人身安全實施保護的法律依據(jù)。即使水利部門在討論防汛緊急疏散時對不肯離開危險地帶的人想對采取“架走”的措施作一點規(guī)定，都因為沒有法律的規(guī)定而不能施行。在目前法律沒有出臺的情況下，地方性法規(guī)以及政府規(guī)章要作突破是違法的。何時能制定這樣的規(guī)定，要看行政強制法出臺后有沒有這樣的規(guī)定，如果有的話，那制定這樣的規(guī)定以及“架走”就合法了。換言之，水行政主管部門對公民的人身安全沒有強制或者保護的職責。如有些河道，盡管我們有保潔員、護河員、志愿者等，但他們的主要職責是保護水工程設(shè)施的安全和整潔?？吹接腥讼潞佑斡荆仓荒苌埔獾亟o予安全提醒。對下水以及拒不上岸的游泳者，不得采用其他手段。

行政責任不等同于民事責任，行政責任應(yīng)當依法行使，民事責任則是對責任主體所有或者占有、管理的財物承擔全部的責任。兩者承擔的權(quán)限、方式也都是不同的。水利管理人員應(yīng)當承擔水工程范圍內(nèi)人身安全的說法，混淆了行政責任和民事責任的界限。

2.水工程建設(shè)沒有對人身安全保障設(shè)施的強制規(guī)范或者標準

國家對建設(shè)工程、有關(guān)的設(shè)施、設(shè)備甚至日常生活用品、食品等，如電梯、汽車、建筑物、構(gòu)筑物（橋梁、道路、房屋的抗震、臺階的高度）、燈具、玩具、用具、食品添加物，農(nóng)藥的制造、使用等，凡是涉及可能會危及人身安全的，都有強制規(guī)范或者標準。但是對河道、湖泊、水庫等水利工程，則沒有對人身安全保護的強制規(guī)范或者標準。防汛墻不是為了保護人不掉到水里而設(shè)置的，是根據(jù)洪水位的高度要求設(shè)計建造的。河道一般都是敞開式的，對護欄的設(shè)置沒有強制性的規(guī)定。護欄不是河道建設(shè)的必備設(shè)施，沒有護欄不能說明水利設(shè)施建設(shè)有缺陷。

3.善意告知是友情操作，不是法定義務(wù)

上述兩個案例中，法院在判決的時候往往以水利部門有沒有做到告知（警示牌、宣傳物的形式）作為判決的依據(jù)。告知了，就可以認為盡到管理職責；沒有告知，就認為是疏于管理。這是存有偏頗的。

根據(jù)行政管理職責法定原則，水行政主管部門沒有對人身安全實施告知的職責和義務(wù)；但是為了減少溺水事件的發(fā)生，水利部門作為友情或者關(guān)懷操作，設(shè)置了一些警示牌，發(fā)放宣傳資料，告誡人們不要下河游泳。但是必須強調(diào)的是，友情或者關(guān)懷操作不是水利部門的法定職責。

4.批準采砂后未監(jiān)督填沒深坑不屬于行政不作為

溺水方往往提出，水行政主管部門批準在河道中采砂，留下了深坑，河道挖砂坑不斷增加但卻從未采取過任何措施，造成溺水事件，是行政不作為造成的。

進行采砂許可時，水行政主管部門會考慮到河勢穩(wěn)定等諸多因素，采砂遺留深坑的填沒應(yīng)滿足河道治理和通航安全等需要，不是為了滿足游泳的需要，法律上也沒有如此的強制規(guī)定。未采取措施填沒深坑，不是水行政主管部門的行政不作為。

5.溺水點的認定

河道、湖泊、水庫等水工程，不管在哪個點都會發(fā)生溺水事件。一般來說，溺水點的確定和溺水事件的發(fā)生不存在認定侵權(quán)性質(zhì)的法律意義。

但是有的案件，如存在采砂坑，溺水人家屬會說是滑入采砂坑溺水。還有某區(qū)一個防汛墻工程，開了一個缺口，溺水人家屬說是從缺口下去的。根據(jù)《民法通則》第一百二十五條規(guī)定，在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當承擔民事責任?！钡窃谡{(diào)查中，有人反映溺水人是翻越防汛墻而并非在缺口下河的。在這類案件中，如果法院認定溺水事件發(fā)生和溺水點具有因果關(guān)系，那責任方應(yīng)當承擔相應(yīng)的經(jīng)濟責任。所以，在該類案件中，溺水點的認定，是案件勝訴與否的關(guān)鍵。

滑入采砂坑造成溺水事件，溺水人家屬往往是推測的，一般是沒有人能證明的。

三 水利部門如何應(yīng)對溺水案件訴訟

以上是筆者對溺水案件處理的基本觀點。但是在訴訟中，如何使自己處于不敗之地，是要掌握訴訟技巧的。

在訴訟中，溺水人家屬往往以管理不到位、有瑕疵，要求水利部門承擔責任。水利部門作為被告，往往會針對對方提出的請求，收集證據(jù)，比方說已經(jīng)放置了警示牌，有人巡視，制定了相應(yīng)的制度等等，提出證據(jù)證明自己管理是到位的，沒有瑕疵，因此不用承擔責任。我認為，這樣的應(yīng)訴是隨著對方的思路走，思路上是有問題的。

你說你制定了制度，那人家就要你證明你全部貫徹實施了;你說巡視了，人家會要求你拿出巡視記錄;你說已經(jīng)放置了警示牌，人家會說你放置地點不合理，既然放了，事發(fā)地為什么不放？放了為什么還會造成了溺水事件？你要全部證明你管理無瑕疵，是不可能的。這樣隨著原告的思路走，隨著原告的思路舉證，會陷入越舉越亂的狀況。

筆者在辦理溺水案件中，采取了最簡單而有效的辦法，可供參考。

行政機關(guān)一般對于行政訴訟比較熟悉，行政訴訟的舉證原則和民事訴訟的舉證原則是不一樣的。行政機關(guān)對于職權(quán)作出的具體行政行為，負有舉證的責任，而民事訴訟恰恰相反，根據(jù)誰主張、誰舉證的證明原則，原告要對自己主張的事實和理由提出證據(jù)證明。

如果原告提出水利部門管理不到位，有瑕疵，水利部門就千方百計收集證據(jù)、提出證據(jù)證明自己管理是到位的，沒有瑕疵，這是一種本末倒置的舉證行為，水利部門自行承擔了本不屬于自己的舉證責任。對于原告的指證，千萬別莽撞地要證明自己沒有責任。原告必須對自己的主張?zhí)岢鱿鄳?yīng)的證據(jù)，這就是《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的舉證責任。換言之，作為被告的水利部門，無需自己舉證而只要等待原告舉證后予以質(zhì)證即可。

辦理溺水案件，對于水利部門來說，是最省力的案件。在訴訟中，不管對方如何說，必須要求對方提供以下證據(jù)：

①證明水利部門有保障人身安全管理職責的法律依據(jù)。

②證明水利部門建造水工程時未按強制規(guī)范和標準建造相應(yīng)的安全設(shè)施，并提交有關(guān)的強制規(guī)范和標準。

③證明水工程必須設(shè)置警示牌等的法律依據(jù)和標準。

④證明溺水事件發(fā)生的具體溺水點，以及造成溺水事件的真正原因的證據(jù)。

如果對方?jīng)]有證據(jù)證明水利部門對溺水人侵權(quán)的主張，法院就應(yīng)當判決原告方敗訴。