楊心宇　張麗芳

摘要：保護公民的基本權(quán)利乃是國家的倫理職責所在，也是一國憲法的應(yīng)有之義。然而公民的基本權(quán)利并不僅限于憲法明示的條文，還包括可以從憲法推演出來的隱性權(quán)利。隱性權(quán)利以國家政治倫理為基礎(chǔ)?？梢酝ㄟ^法律制定、憲法規(guī)定、憲法解釋和憲法適用等多種途徑來實施憲法的隱性權(quán)利。

關(guān)鍵詞：隱性權(quán)利：國家倫理；憲法實施

中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2009)05-0073-05收稿日期：2009-03-20

在當前的中國法學界，不少學者圍繞《中華人民共和國憲法》貢獻著越來越多的智識?！傲夹赃`憲”的聲音漸行漸遠之后，“憲法司法化”也曾一度炙手可熱，直到今日仍然有著不少擁躉。事實上，無論是“良性違憲”還是“憲法司法化”，在中國都意味著某種程度上對既有法律秩序的顛覆，以至有學者冷靜地指出，法律人的工作恐怕還是在于構(gòu)建秩序而非破壞秩序，并因而開辟了“合憲性”解釋的新道路。其實，上述種種努力在相當大的程度上都指涉公民的基本權(quán)利的規(guī)定與實施。本文擬在前人已有研究的基礎(chǔ)上從“憲法的隱性權(quán)利”的角度重述憲法、國家及公民權(quán)利諸問題。

一、憲法應(yīng)該包括公民的隱性權(quán)利

誠如許多人都認同的那樣，我國現(xiàn)行憲法在公民權(quán)利的規(guī)定上較之此前的憲法已經(jīng)取得了長足的進步。筆者將憲法明確規(guī)定的公民基本權(quán)利稱之為“憲法的顯性權(quán)利”。這些顯性權(quán)利主要分為兩個部分：一是總綱中的規(guī)定，涉及了公民基本權(quán)利的一些較為原則性的規(guī)定。如果對總綱中涉及公民基本權(quán)利的法條進行歸納。大體可以分為憲法上的財產(chǎn)權(quán)和健康權(quán)兩個方面。二是第二章關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，主要分為四類：公民參與政治生活的權(quán)利。包括選舉的權(quán)利(第34條)、表達自由的權(quán)利(第35、47條)、監(jiān)督的權(quán)利(第41條)；公民的人身自由和宗教信仰自由(第36－40條)；公民的生活、經(jīng)濟、教育和文化方面的權(quán)利(第42－46條)；特殊主體的權(quán)利(第44條、第48－50條)。

應(yīng)當說，憲法規(guī)定的這些顯性權(quán)利對我國社會主義法治建設(shè)發(fā)揮了非常重要的作用。但是。隨著社會的發(fā)展和人們權(quán)利要求的提高，我國憲法權(quán)利規(guī)定模糊和不夠全面的缺點日益突出。憲法規(guī)定的顯性權(quán)利已經(jīng)無法滿足人們多樣化的權(quán)利需求。為了解決這一問題，同時又考慮到維護憲法的穩(wěn)定，筆者嘗試借用美國憲法中的“默示權(quán)”理論來透視中國憲法中的“隱性權(quán)利”。也就是說，有些權(quán)利雖然沒有在憲法的文本中以明示的方式被規(guī)定下來。但是基于憲法的目的、精神和功能。完全可以也應(yīng)當被視為一部完整的憲法渾然不可或缺的一部分。

為了有助于說明隱性權(quán)利的概念，筆者在這里嘗試提出幾種具有代表性的“隱性權(quán)利”并加以討論以求教于學界同人。

(一)訴訟權(quán)

訴訟權(quán)在中國長期是被作為部門法探討的一個主題。但近些年來已經(jīng)有學者注意到訴權(quán)的重要性，甚至開始動議將它寫入憲法了。之所以會出現(xiàn)這種局面，很大程度上是因為法院經(jīng)常以法律沒有規(guī)定為由對當事人的起訴不予立案。不予立案不同于立案后的駁回起訴，因為駁回起訴意味著當事人順利行使了訴訟權(quán)利但其請求未獲法院支持而被駁回。不予立案是指法院在一開始就沒有給當事人請求法院保護的機會。事實上訴訟權(quán)和勝訴權(quán)存在著法律位階的區(qū)別。既然憲法規(guī)定了司法制度就意味著承認訴訟權(quán)的存在。即訴訟權(quán)是憲法權(quán)利。訴訟活動參加者具有獲得法庭支持其主張的可能性，即勝訴權(quán)是一種訴訟法上的權(quán)利。因此。法院不予受理就相當于剝奪了當事人的訴訟權(quán)，而不是通過法庭審理不予支持即當事人喪失勝訴權(quán)。

如果說。在司法承擔著國家治理職能的理論中，法院剝奪人們的訴訟權(quán)可能不會引起太多的注意尚屬情有可原的話。那么在司法承擔著裁判職能的理論中，法院似乎就不能輕而易舉地否定當事人的訴訟權(quán)了。這一點。從“禁止拒絕裁判”的原則在歐洲早已構(gòu)成了其悠久法律傳統(tǒng)之一部分就可以看出。也就是說，“法院有義務(wù)對爭議的事實情況沒有相應(yīng)法律規(guī)定的時候。對屬于其管轄范圍的待決案件作出判決”。

此外，現(xiàn)代人權(quán)意識的高漲也使得人們從基本權(quán)利的角度上去看待訴訟權(quán)。在普通法傳統(tǒng)下，有法諺云：“無救濟即無權(quán)利。”在一定程度上可以說，如果沒有被憲法所確立的訴訟權(quán)為公民的其他憲法權(quán)利提供救濟，則憲法所確立的公民憲法權(quán)利的整體終將成為一紙空文。同理。即使不是憲法權(quán)利，而是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的公民的其他方面的權(quán)利，如果不給予公民主張其利益的機會，即得不到法庭的審判。也不符合保護人權(quán)的需要。有違國家保護人的發(fā)展的倫理責任。

因此，雖然我國憲法并沒有明確規(guī)定訴訟權(quán)屬于基本權(quán)利，但是基于憲法設(shè)置司法制度的目的，我們當然有理由推定它是憲法權(quán)利。只不過屬于未明示于憲法的一項隱性權(quán)利而已。

(二)社會權(quán)

我國憲法第14條第4款規(guī)定：“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度?！陛^之《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中的社會保障權(quán)。我國憲法的規(guī)定更多的是采用了政策性的敘述，而社會發(fā)展的事實需要將該政策性的規(guī)定轉(zhuǎn)化為公民的權(quán)利。雖然在憲法的第二章第44和45條也規(guī)定了獲得國家社會保障和公民在特殊情況下可以獲得國家物質(zhì)幫助的權(quán)利，但是這樣的規(guī)定仍然過于原則，以至于在過去長達數(shù)十年的時間里，在我國廣大的農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)民實際上并沒有享受到具體的社會權(quán)利。

筆者認為在這一項權(quán)利之下。我們還可以細致區(qū)分出以下幾種公民的基本權(quán)利：第一，獲得足夠食物的權(quán)利。獲得的食物應(yīng)該在數(shù)量上和質(zhì)量上滿足個人的飲食需求，且應(yīng)該有以長期可持續(xù)的方式獲取食物的機會和條件。因此該隱性權(quán)利包含了對人最基本的人格尊嚴的尊重，即使沒有轉(zhuǎn)化為明確規(guī)定的權(quán)利。國家也應(yīng)有責任幫助那些仍然處于饑餓狀態(tài)，沒有足夠食物的人。第二，獲得住房的權(quán)利。指公民有權(quán)獲得可負擔得起的適宜于人類居住的。有良好的物質(zhì)設(shè)備和基礎(chǔ)服務(wù)設(shè)施的，具有安全、健康和尊嚴。并不受歧視的住房的權(quán)利。該權(quán)利又可以稱為住宅權(quán)。是公民人權(quán)中最為重要的一項，因為人的生命、安寧、尊嚴、隱私等人權(quán)利益都以住宅權(quán)為基礎(chǔ)。第三，獲得社會保障的權(quán)利。在現(xiàn)代福利國家的發(fā)展過程中，人不再是純粹依靠個人或者家庭求得社會保障，而是在國家的主導與參與下通過社會保障的辦法解決了后顧之憂。

(三)生命權(quán)

生命是法律人格的載體。沒有生命人的權(quán)利就無從談起。因此，每個人都有保存自己生命的權(quán)利，所有的人都認同生命權(quán)。因此憲法中沒有明確規(guī)定似乎無可厚非。然而，現(xiàn)實中卻經(jīng)常發(fā)生忽視生命權(quán)保護的現(xiàn)象。例如貧困的患病者由于無力承擔高昂的醫(yī)療費用，放棄治療等待死亡。難道他們的生命權(quán)不應(yīng)該得到保障嗎?公民人格尊嚴的保障已經(jīng)不僅僅是停留在法律層面

上的一個問題，更是一個國家倫理的問題。因此國家負有保護每個公民生命的義務(wù)，提供維持公民生命的基本條件。

事實上在我國《憲法》中。生命權(quán)屬于一項隱含權(quán)利，即應(yīng)該規(guī)定但沒有明文規(guī)定，從其他條文中可以推導出的權(quán)利。例如，第36條關(guān)于人身自由的保護、第38條關(guān)于人格尊嚴的保護、第43條關(guān)于休息的權(quán)利、第45條關(guān)于弱者的特殊保護等條文，都是以生命權(quán)為前提的。是生命權(quán)的延伸。事實上，生命權(quán)應(yīng)該包含兩個方面的含義：從消極的角度來看，國家不得任意剝奪人的生命；從積極的角度來看，國家除了防范非公法主體剝奪人的生命外，還應(yīng)該采取積極的措施，維系生命的存在，提高人的生存質(zhì)量。因此，生命權(quán)雖然沒有規(guī)定在我國憲法中，但卻是應(yīng)該得到保護的隱性權(quán)利。

除了上述三種隱性權(quán)利，還有其他一些權(quán)利，比如環(huán)境權(quán)、隱私權(quán)以及其他一些新興的權(quán)利皆可考慮為憲法中的隱性權(quán)利。限于篇幅。筆者在這里不再贅述。

二、隱性權(quán)利存在的理論基礎(chǔ)

每個人都有權(quán)利過作為人而應(yīng)有的有尊嚴的生活，保障人的基本權(quán)利是得到現(xiàn)代國際社會普遍承認的基本原則?？档抡J為人正直地活著是作為人的不可放棄的內(nèi)在義務(wù)。“不能把你自己僅僅成為供別人使用的手段，對他們說來，你自己同樣是一個目的”。從憲法學原理和各國的憲法規(guī)定來看，人的基本權(quán)利的保障有賴于憲政制度的設(shè)計。公民的基本權(quán)利不僅是人權(quán)實現(xiàn)的要求，也是國家政治倫理的內(nèi)涵所在。從人和國家的關(guān)系即國家政治倫理的核心內(nèi)容來揭示隱性權(quán)利的存在，不失為一條比較有效的途徑。

較早系統(tǒng)地論述國家政治倫理的是古希臘思想家柏拉圖。在他那里，正義是國家和法律的最高原則。他把正義看作國家和個人的“善德”。個人的善德是人的理性能夠支配其意志和欲望，而國家的善德則是使社會有機體各個組成部分達到和諧的狀態(tài)。因此，他所提倡的政治倫理就在于每個人守本分而不干涉他人的權(quán)利，“正義就是只做自己的事情而不兼做別人的事”。國家的政治倫理不是要求擴張自身的權(quán)力，而在于鼓勵每個人向善、行善，保障個人實現(xiàn)善的權(quán)利。

從人的角度人手討論政治法律問題，首推古典自然法思想。在古典自然法學者那里，人首先是生活在自然狀態(tài)之中的。洛克曾經(jīng)說過，“人們……生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應(yīng)該人人平等，不存在從屬或受制的關(guān)系”；“人們既然都是平等和獨立的。任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)”。經(jīng)過資產(chǎn)階級革命的洗禮，這一思想觀念逐漸深入人心，成為理解人的權(quán)利這一概念必不可少的因素。在人類遭受第二次世界大戰(zhàn)慘烈的浩劫之后。人們重新思考人權(quán)的價值，羅爾斯、德沃金等人在某種程度上復(fù)興了自然法傳統(tǒng)。

公民的概念無疑是在國家的概念之后產(chǎn)生的。國家產(chǎn)生之后個人的權(quán)利狀態(tài)發(fā)生了變化，如果說在前國家狀態(tài)中，人們以一種集體的形式主張和維護權(quán)利，即主權(quán)者是作為集體的人民，那么在完成制憲任務(wù)即國家合法性基礎(chǔ)被奠定之后，作為主權(quán)者的人民就經(jīng)常地以分散的、單個的公民個人的表現(xiàn)形式主張權(quán)利。這樣，人的權(quán)利在國家中轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，公民成為憲法和法律上的權(quán)利主體。與此同時，國家也被普遍地認為是法律的構(gòu)建，并負有保障公民權(quán)利得到實現(xiàn)的義務(wù)。

資產(chǎn)階級革命以后，絕對主義國家逐漸被資產(chǎn)階級民族國家所替代。主張保護個人利益的個人主義充當了國家政治倫理的思想基礎(chǔ)。它對國家權(quán)力抱有一種天生的恐懼。擔心公民的權(quán)利遭受損害，因此把國家看做人類為了過一種共同的有序生活而不得不付出的代價，是一種必要的“惡”。然而這種政治倫理過分強調(diào)了國家的消極地位。使得社會問題突出。個人之間的權(quán)利沖突頻繁。18世紀末，以“最大多數(shù)人的最大幸福”為核心的功利主義國家觀開始興起并在此后的200多年間占據(jù)了主導地位。如果說個人主義的國家政治倫理是強調(diào)“正當”優(yōu)先于“善”的話，那么功利主義的國家政治倫理則強調(diào)多數(shù)人利益的優(yōu)先性。它主張只要是為了公共福利，政府可以干預(yù)個人的權(quán)利。然而其隱含著極大的危險：誰掌握了公共福利的話語權(quán)，就等于擁有了為所欲為的權(quán)力。這就必然會藐視甚至嚴重侵犯公民的權(quán)利。

黑格爾對國家和個人關(guān)系的論述值得重視。他把公共利益、國家和法律視為普遍物，認為個體包含著共同體的本質(zhì)，個人利益有向普遍物發(fā)展的必然性。對個人來說，通過家庭、市民社會過渡到國家才真正完成了人的發(fā)展。只有在國家中才能夠真正實現(xiàn)個人自由。因此，國家本身就是目的，“國家是具體自由的現(xiàn)實；但具體自由在于個人的單一性及其特殊利益不但獲得它們的完全發(fā)展，以及它們的權(quán)利獲得明白承認”。出于對國家的推崇，黑格爾強調(diào)了國家的地位和作用，個人的自由、權(quán)利和利益只有符合國家目的時才有意義。可見，在贊成國家主義的黑格爾那里。并沒有在國家的概念中排斥個人的自由和權(quán)利，而是認為二者能夠達到和諧統(tǒng)一。

歸根到底，人的權(quán)利先于國家權(quán)力，權(quán)力來源于權(quán)利，憲法是人民權(quán)利的保證書。承認人的權(quán)利的先在性，就應(yīng)該承認憲法蘊涵著人所應(yīng)當享有的全部權(quán)利。相反，如果認為統(tǒng)治者是主權(quán)者，人民的權(quán)利是他們賞賜的，那么就無法解釋人尤其是弱勢者為什么要加入這個國家的道理。如美國憲法修正案第九條規(guī)定：本憲法對某些權(quán)利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權(quán)利。這一憲法修正案第十條還規(guī)定：本憲法未授予合眾國也未禁止各州行使的權(quán)力，分別由各州或由人民保留。憲法是人民自己規(guī)范社會與國家關(guān)系的基本法。人民當然要注意到自己權(quán)利的實現(xiàn)和保障問題。由于憲法是國家以人民的名義制定的。因此就必須回答憲法保障公民權(quán)利、反映人民利益的程度問題。囿于憲法規(guī)定的不周延性。憲法文本不可能窮盡人的所有基本權(quán)利，也就必然遺留某些缺憾。但是人的權(quán)利，或者說公民權(quán)利是一個開放的體系，并不局限于憲法的明文規(guī)定。應(yīng)該可以從憲法中推演出一系列隱性的公民基本權(quán)利。當然，在一部民主的憲法中，國家權(quán)力則具有明確的界限，不存在所謂的隱性國家權(quán)力。

三、隱性權(quán)利的實施路徑

誠如上文所述，推定憲法的隱性權(quán)利的觀點有著深刻的思想基礎(chǔ)。因此，我們不但要發(fā)現(xiàn)隱性權(quán)利。同時也要探索如何保障這些隱性權(quán)利即隱性權(quán)利的實施問題。筆者認為可以通過以下四種途徑來保障隱性權(quán)利：其一。制定具體的法律將隱性權(quán)利轉(zhuǎn)化為顯性權(quán)利；其二，通過憲法解釋來保障隱性權(quán)利；其三。將隱性權(quán)利直接寫入憲法；其四，通過適用憲法來表達隱性權(quán)利。

首先。制定具體的單行法律是保障隱性權(quán)利的最無奈但在今日中國恐怕卻是最簡單易行的方法，可以起到“聊勝于無”的作用。通過這種方法保障的隱性權(quán)利往往是那些在現(xiàn)行憲法中無法找到任何蛛絲馬跡的權(quán)利。換言之，即便運用憲法適用或者憲法解釋等手段也不能奏效。在這

種情況下通過下位法來保障某種隱性權(quán)利便是可行甚至是必要的了。這不應(yīng)被認為普通的法律超越了它自身的權(quán)限。也不能以明確規(guī)定隱性權(quán)利的法律的位階反過來評判隱性權(quán)利。

例如，本文所講到的訴訟權(quán)問題上，我國憲法中并沒有明確地規(guī)定訴訟權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，但是從我國憲法的原則性條文和我國司法制度的設(shè)計安排就可推出公民有獲得審判的權(quán)利，受理公民的起訴是法院的職責所在。因此，訴訟權(quán)首先應(yīng)當是憲法予以規(guī)定的一項公民基本權(quán)利。然而我國憲法并沒有明確規(guī)定而只是可以像本文論述的那樣推演出來。因此可以由我國民事、刑事和行政訴訟法等具體部門法來規(guī)定，法院不得因為沒有法律的具體規(guī)定而不受理公民合理的訴訟請求。由于有憲法原理和制度設(shè)計作為依據(jù)，不需修改憲法而只要相關(guān)部門法的具體規(guī)定就可以實現(xiàn)保護公民基本權(quán)利的需要。

其次，憲法解釋也是維護隱性權(quán)利的一種比較切實可行的手段。由于憲法解釋具有擴展權(quán)利內(nèi)容的功能。恰好適應(yīng)了當代社會公民權(quán)利不斷豐富和發(fā)展的趨勢。而且憲法解釋使得憲法在本身沒有變動的情況下其內(nèi)涵得到擴展與豐富，從而維護了憲法的權(quán)威。這一方法適用于那些可以從憲法文本中推演出來的隱性權(quán)利。

從憲法解釋比較發(fā)達的美國人權(quán)發(fā)展歷史來看。權(quán)利內(nèi)容的擴充除了通過憲法修正案這一形式外，更主要是通過司法審查中的釋憲活動來實現(xiàn)的。這是因為憲法文本并不能囊括所有的權(quán)利，文本以外還有許多權(quán)利同樣需要得到憲法保護。如果機械地按照憲法字義，則這類權(quán)利無法獲得憲法地位。聯(lián)邦最高法院總是隨著理論與時代的發(fā)展不斷變換著對保護公民具體權(quán)利的態(tài)度。在適用憲法條文時，最高法院也因時制宜地采用限制解釋、擴大解釋或者中間解釋的標準，輔之以采用不同的解釋方法，保障并補充著公民的權(quán)利與自由。然而，我國在憲法解釋領(lǐng)域幾近空白，對于保護由于社會發(fā)展而產(chǎn)生的新的公民權(quán)利極為不利。本文的意旨同樣在于揭示憲法解釋對于保護隱性權(quán)利的重要性，但是有權(quán)進行憲法解釋的主體應(yīng)當重視憲法解釋。憲法解釋的條件也應(yīng)該得到足夠的關(guān)注。憲法解釋是一種可以包容權(quán)利發(fā)展的開放的保護體系。此外憲法解釋相對于修改憲法以保護公民的基本權(quán)利來講，也是一種成本較低且有利于憲法穩(wěn)定性的途徑。

再次，將隱性權(quán)利寫入憲法。這種方法意味著修憲，也是維護、實施隱性權(quán)利的一種終極手段。這種方法的結(jié)果便是意味著隱性權(quán)利從此改變?yōu)轱@性權(quán)利。隱性權(quán)利變?yōu)轱@性權(quán)利這樣一種結(jié)果似乎背離了本文論述隱性權(quán)利的初衷。但是筆者依然要強調(diào)這一保障隱性權(quán)利的手段。因為無論是論述隱性權(quán)利的存在還是尋找實施隱性權(quán)利的方法都是為了更好地保護公民的基本權(quán)利這個目標，如果憲法能夠通過規(guī)定顯性權(quán)利直接解決公民權(quán)利的保障問題。當然會取得更好的實施效果。例如，國家鼓勵公民為國家和社會建功立業(yè)，許多有志之士響應(yīng)國家號召貢獻了青春和畢生精力，但是年邁時卻生活窘迫，缺少關(guān)懷。信賴保護原則強調(diào)政府的誠信，它作為憲法原則而不僅僅是行政法原則本身就是人民對政府的約束、政府對人民的承諾。要求國家對為國家和社會作過貢獻的人士給予應(yīng)有的補償，而作為公民當然也就享有相應(yīng)的求償權(quán)。這樣的權(quán)利寫進憲法必將能夠起到激勵公民為國效力的作用。

最后，通過適用憲法將隱性權(quán)利表達出來。這或許是一個最不容易實現(xiàn)的任務(wù)。這種方法意味著由于種種原因沒有采用前三種方法的情況下，法院徑直依據(jù)憲法作出判決，將隱性權(quán)利宣示出來。當然。這種方法必定是在某些特殊的情況下才會被采用。比如憲法的文本中沒有任何可供援引或類推的涉及某一隱性權(quán)利的原則因而無法運用憲法解釋。制定具體的單行法律又會被認為是對隱性權(quán)利不夠尊重。以及“司法能動主義”觀念的影響等諸多的因素形成了合力。才有可能促使法院采用這一方式。當然這就需要深化和拓展法治理念。以憲法精神引領(lǐng)法律適用，突破司法改革的局限性，形成憲法適用的制度途徑。

綜上所述。前兩種保證隱性權(quán)利得以實施的兩種方法基本上是比較溫和穩(wěn)妥的方法，而將隱性權(quán)利寫入憲法和通過適用憲法將隱性權(quán)利表達出來則屬可以展望和期待的方法。