孔　鵬

摘要:情況說明在刑事訴訟中大量存在,但在訴訟過程中的證據(jù)屬性不明確,且證據(jù)形式本身存在瑕疵,導(dǎo)致在司法實(shí)踐中適用混亂,需要在明確其系證人證言的基礎(chǔ)上,通過構(gòu)建出庭人員作證制度予以完善。

關(guān)鍵詞:情況說明 證據(jù)屬性 偵查人員 出庭作證

“情況說明”這一證據(jù)材料在刑事司法實(shí)踐中大量存在并廣泛應(yīng)用,往往被控訴方用來作為證實(shí)案件的偵破經(jīng)過、被告人自首、立功等情節(jié)的依據(jù),在證明刑事案件事實(shí)方面確實(shí)起到了一定的作用,有必要對其進(jìn)行研究并予以規(guī)范。

一、情況說明的基本情況及存在的問題

(一)情況說明的基本情況分析

結(jié)合司法實(shí)踐可以看出,情況說明是指在刑事訴訟中,偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門以單位名義或者以偵查人員的名義就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要的解決問題而提供的書面說明文本。

情況說明的制作主體為偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門。司法實(shí)踐中公訴部門、審判機(jī)構(gòu)、被告人及其辯護(hù)人、證人、被害人等一般均不提供情況說明,名稱上一般使用情況說明,①情況說明的內(nèi)容主要包括關(guān)于犯罪嫌疑人的抓獲經(jīng)過、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人員的處理情況、有關(guān)事實(shí)未能查證的原因、贓物未起獲、不能鑒定比對指認(rèn)辨認(rèn)估價的原因、有關(guān)證據(jù)存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況、通話記錄、自首立功等內(nèi)容。②這些內(nèi)容從大的方面,可分為實(shí)體法事實(shí)、程序法事實(shí)和證據(jù)事實(shí)。[1]

(二)情況說明在司法實(shí)踐中存在的問題

首先,目前在司法實(shí)踐中存在隨意擴(kuò)大情況說明的證明范圍的現(xiàn)象。情況說明最初的證明范圍僅僅限于偵查過程的程序性說明,但隨著情況說明的普遍使用,其證實(shí)內(nèi)容的范圍從一般的程序性說明,擴(kuò)大到案件的事實(shí)方面,[2]

其次,情況說明在證據(jù)形式上存在瑕疵,實(shí)踐中有些情況說明中的敘述主體是偵查人員,由偵查人員將當(dāng)時實(shí)際發(fā)生的事實(shí),用書面文字表述出來,然后在下面蓋上單位的印章。兩個主體在同一份材料上證明一個事實(shí),顯然是不符合法定的證據(jù)要求。 [3]

最后,將情況說明直接作為證據(jù)適用,難以體現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正,不利于維護(hù)司法公信,可能助長司法腐

敗。③

二、情況說明的應(yīng)然證據(jù)屬性分析

(一)情況說明證據(jù)屬性之爭論

關(guān)于情況說明是不是證據(jù),以及屬于哪種證據(jù),長期以來理論界與司法界一直存在較大爭議。實(shí)踐中有以下三種觀點(diǎn):

第一、絕對否定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,情況說明不能歸入任何一種法定的七種證據(jù)形式之一,僅僅是一種證據(jù)材料,而不是一種法定的證據(jù)形式;[4]

第二、相對否定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,大多數(shù)情況說明僅僅是證據(jù)材料而不是證明案件事實(shí)的證據(jù),能成為刑事證據(jù)的情況證明大多數(shù)應(yīng)歸入證人證言,少數(shù)可歸入視聽資料;[5]

第三、相對肯定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,從內(nèi)容上看大多數(shù)情況說明均應(yīng)屬于證據(jù),但因為形式上或多或少存在瑕疵,可以通過補(bǔ)正使其具有證據(jù)能力;少部分與案件沒有相關(guān)性的情況說明,不能作為證據(jù)使用,應(yīng)當(dāng)排除;[6]

我們基本贊同第二種觀點(diǎn),但認(rèn)為與案件事實(shí)有關(guān)的情況說明均應(yīng)被視為證人證言,在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行規(guī)范。

(二)情況說明的證據(jù)學(xué)屬性分析

首先,情況說明不是書證。書證是指用文字、符號或圖畫所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件真實(shí)情況的一切物品。許多司法人員在實(shí)踐中多認(rèn)為,關(guān)于犯罪嫌疑人的抓獲經(jīng)過、其他涉案人員的處理、案件管轄、主體身份、特情辦案情況、通話記錄、自首立功等情況說明屬于偵查機(jī)關(guān)的公文書,應(yīng)當(dāng)歸于書證。

書證一個重要特征就是書證特別是證明案件實(shí)體法事實(shí)的書證一般形成于案件發(fā)生之前,它是在訴訟開始以前或至少是在其被著手收集之前就已形成的。[7]換言之,它不是針對訴訟話動或應(yīng)訴訟的需要即時制作的。[8]

其次,情況說明也不是鑒定結(jié)論。有學(xué)者認(rèn)為刑事司法實(shí)踐中有關(guān)不能鑒定比對估價的情況說明當(dāng)作鑒定結(jié)論處理,不論是肯定的意見、否定的意見或是由于檢材技術(shù)等條件無法作出準(zhǔn)確意見的鑒定結(jié)論均是對其他證據(jù)或證據(jù)材料的證明價值作出判斷,因此均應(yīng)在鑒定報告中作出客觀反映。[9]

最后,情況說明不是勘驗檢查筆錄。對于查找未果的情況說明并不是對與案件有關(guān)的場所、物品、人身、尸體的狀況進(jìn)行勘驗、檢查所作的記錄,它只是一個關(guān)于查找未果的“說明”,不屬于證明案件事實(shí)的證據(jù),更不是勘查檢驗筆錄。

三、我國偵查人員出庭作證制度之構(gòu)建

(一)偵查人員出庭制度之現(xiàn)狀分析

在國外,他們認(rèn)為偵查員作為證人出庭作證是對其工作效率最終的和最嚴(yán)峻的考驗。[10]我國偵查人員不出庭作證,概括起來,主要有以下幾方面的原因:

1.理論上的限制。我國法律對證人的劃分,既要考慮到證人的內(nèi)涵,又必須顧及證人在訴訟中的身份特征或訴訟關(guān)系。[11]

2.立法上的缺位。特別是《刑事訴訟法》第28條關(guān)于偵查人員回避的規(guī)定,更是成為偵查人員不出庭作證的法定理由。[12]

3.職權(quán)主義色彩濃厚的流水作業(yè)式的訴訟結(jié)構(gòu)。庭審對抗的形式化,即使證人出庭率低也不會影響法官書面斷案,[13]普通證人出庭作證的比例都相當(dāng)?shù)?更遑論系具有偵查權(quán)的國家工作人員。

4.相關(guān)訴訟規(guī)則的缺失。我國在傳統(tǒng)上傾向于大陸法系國家,但是大陸法系國家的直接、言詞原則在我國法律中也沒有得到體現(xiàn),導(dǎo)致偵查人員出庭作證制度的缺失。

(二)偵查人員出庭作證制度之設(shè)想

偵查人員出庭“作證”對于弘揚(yáng)程序正義與追求實(shí)體真實(shí)都有積極作用。但考慮到中國目前的司法實(shí)踐情況,全盤移植國外警察出庭“作證”程序不現(xiàn)實(shí),應(yīng)結(jié)合我們司法改革的方向和路徑逐步予以完善。

1.偵查人員證人身份之界定。偵查人員在查辦案件過程中,在現(xiàn)場目擊犯罪事實(shí)發(fā)生或現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人、查獲贓款贓物知曉案情,或者是通過勘驗、檢查、扣押等偵查活動知曉案情,或者是在偵查、取證過程中知曉案情的,應(yīng)以證人身份出庭作證。

2.申請、決定偵查人員出庭作證的主體。在偵查人員出庭作證的啟動程序上,應(yīng)當(dāng)賦予控辯審三方申請偵查人員出庭作證的動議權(quán)。偵查人員具有強(qiáng)烈的控方證人色彩和強(qiáng)化控訴的功能,因此,控方有權(quán)申請偵查人員出庭作證;同時,應(yīng)當(dāng)保護(hù)被告人的權(quán)利,辯方可以申請偵查人員出庭作證。在庭審過程中,法庭認(rèn)為查明案件事實(shí)有必要的,可自行通知偵查人員出庭作證。

3.偵查人員出庭作證的情形。正如前文論述情況說明的內(nèi)容時講到的,在偵查人員知曉與案件有關(guān)的事實(shí)時,由偵查人員出庭直接作證予以證實(shí)。偵查人員不可能做到案案出庭作證,可以通過制作證人證言的方式進(jìn)行變通,在當(dāng)事人有異議或者需要直接質(zhì)證時再由偵查人員直接出庭作證。

4.偵查人員出庭作證制度的相關(guān)保障機(jī)制。主要包括:(1)建立完善的證人保護(hù)制度。(2)完善非法證據(jù)排除規(guī)則。(3)建立限制書面證言作為庭審證據(jù)的機(jī)制。 [14]

總之,情況說明在刑事訴訟中的大量應(yīng)用,是司法制度不健全的表現(xiàn)之一,應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前司法改革的大環(huán)境下,通過構(gòu)建偵查人員出庭作證制度予以完善,以期對刑事訴訟制度的發(fā)展有所裨益。

① 有學(xué)者在研究中指出,“情況說明”并沒有統(tǒng)一的名稱,司法實(shí)踐中除大量使用“關(guān)于……的情況說明”外,還有“工作記錄”、“工作情況說明”、“工作說明”、“工作情況”、“說明”等名稱。參見張少林.刑事案件中的“情況說明”之我見[J].貴州職業(yè)警官學(xué)院學(xué)報.2008(5):18.但從筆者所在區(qū)域的司法實(shí)踐來看,偵查機(jī)關(guān)一般均以“情況說明”為名稱,也可以看出各地偵查機(jī)關(guān)在此問題上亦無統(tǒng)一認(rèn)識。

② 涉及內(nèi)容系筆者從所在單位的公訴部門隨機(jī)抽查各類刑事案卷20個共計22份情況說明中總結(jié)而來。

③ 司法實(shí)踐中即有偵查人員收受他人賄賂后制作虛假的立功“情況說明”而被判處刑罰的案例,詳見上海市人民檢察院:《公訴業(yè)務(wù)交流》,2007年第17期。

參考文獻(xiàn):

[1] 張少林.刑事案件中的“情況說明”之我見[J].貴州職業(yè)警官學(xué)院學(xué)報.2008(5):16.

[2] 徐暉.“情況說明”作為證據(jù)應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范[N].檢察日報,2004-01-19(3).

[3] 吳艷麗等.刑事訴訟中的“情況說明”應(yīng)歸屬證人證言[N].檢察日報,2008-09-01(3).

[4] 徐暉.“情況說明”作為證據(jù)應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范[N].檢察日報,2004-01-19(3).

[5] 張少林.刑事案件中的“情況說明”之我見[J].貴州職業(yè)警官學(xué)院學(xué)報.2008(5):16.

[6] 黃維智.刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位[J].法學(xué),2007(7):155.

[7] 李大華.關(guān)于書證的定義及最佳證據(jù)規(guī)則之我見[J].天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2001(1):13.

[8] 同前注[5]:17.

[9] 同前注[6]:159.

[10] [美]查爾斯·奧哈拉.莊繼禹譯.刑事偵察學(xué)基礎(chǔ)[M].北京:群眾出版社.1990:529.

[11] 程榮彬.刑事訴訟法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社.1999:85.

[12] 喬漢榮、鄧明仁、朱春莉.構(gòu)建偵查人員出庭作證制度相關(guān)問題研究[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報.2004(2):56.

[13] 鄒櫻.偵查人員出庭“作證”問題研究[J].公安大學(xué)學(xué)報,2002(6):100.

[14] 牛娟娟.偵查人員出庭作證問題研究[D].合肥:安徽大學(xué),2007.

(作者單位:杭州市余杭區(qū)人民檢察院)