邵　宇

程序性裁判是指法官依據(jù)職權(quán)或根據(jù)控辯雙方所提出的程序性申請,就案件的訴訟程序問題所作的裁判活動。廣義上的“程序性裁判”可以泛指所有由司法裁判機(jī)構(gòu)為解決某一程序性問題所舉行的裁判程序。在我國目前的司法實踐中,違反程序法,不尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象比比皆是,但法律上卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任,程序上也沒有給當(dāng)事人對侵犯自己訴訟權(quán)利的行為予以救濟(jì)的機(jī)會,一些重大的影響公民基本權(quán)利的程序性事項的決定的作出帶有嚴(yán)重的隨意性,這些問題足以引起法學(xué)上的反思。正是因為缺少了一個中立的自始至終對訴訟中有關(guān)程序性事項進(jìn)行裁判的機(jī)構(gòu),才會造成很多程序性違法不能得到糾正,當(dāng)事人的訴訟權(quán)利形同虛設(shè)的現(xiàn)象,也正是因為實踐中固守“實體正確”的觀念而忽視程序法應(yīng)有的價值,才會出現(xiàn)刑訊逼供、超期羈押、非法取證等問題。

在審判前階段的逮捕、搜查、扣押、凍結(jié)等措施都是為保證查清實體問題而采取的程序性行為,如果偵查行為采用了不合法的偵查措施并侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)利,當(dāng)事人可以向中立的司法機(jī)關(guān)請求對偵查機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行審查并取得一定的司法救濟(jì),司法機(jī)關(guān)做出的就是典型的程序性裁判。程序性裁判機(jī)制可以為我們觀察、分析我國司法實踐中的問題提供一個新的視角,為完善我國的司法制度提供一種方法。因此,程序性裁判發(fā)揮的不僅僅是爭議解決的作用,更體現(xiàn)了現(xiàn)代社會中司法的權(quán)利救濟(jì)和維護(hù)法治的功能。

一、建立司法審查機(jī)制

(一)關(guān)于審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置。立足我國的國情,并結(jié)合我國的法治實踐,既要考慮機(jī)構(gòu)設(shè)置的合理性和訴訟規(guī)律的內(nèi)在性,又不應(yīng)不合理地擴(kuò)大涉及面。在不改變我國現(xiàn)行法院體制的情況下,可考慮在全國各基層法院設(shè)立司法審查庭,專門負(fù)責(zé)對偵控機(jī)關(guān)提請適用的強(qiáng)制性措施的合法性進(jìn)行審查,簽發(fā)司法令狀。如此設(shè)置,一則,偵控機(jī)關(guān)與基層法院聯(lián)系較為便捷,提高工作效率,以利于貫徹偵查活動的及時性原則;再則,考慮對強(qiáng)制性措施審查后作出的裁決有的不準(zhǔn)上訴,故在中級以上的法院沒有普遍設(shè)立相應(yīng)機(jī)構(gòu)的需要,如提起上訴,可由受理法院的立案庭具體負(fù)責(zé)辦理;最后,避免負(fù)責(zé)司法審查的機(jī)構(gòu)或法官與庭審機(jī)構(gòu)或法官為同一機(jī)構(gòu)或同一人,以免造成庭審法官與追訴方的單方面接觸而對案件產(chǎn)生主觀臆斷。

(二)確立司法審查的例外規(guī)則。在對偵查措施進(jìn)行司法制約的國家都確立了在通常情況下強(qiáng)制性措施的采用須經(jīng)法官簽發(fā)令狀的一般規(guī)則,但也較普遍地建立了例外規(guī)則,即在特定情況下偵控機(jī)關(guān)可無證采取強(qiáng)制性措施。如在英、美,搜查分為有證搜查和無證搜查,逮捕亦同。無證搜查和逮捕適用于情況緊急,來不及獲得搜查證和逮捕證的情形。我國的刑事強(qiáng)制措施對于拘留和逮捕的行為與后續(xù)的羈押狀態(tài)不加區(qū)分,拘留、逮捕一旦實施往往或直接意味著羈押狀態(tài)的開始。而對于羈押因缺乏司法制約,不利于人權(quán)的保障。為此,我們有必要借鑒西方各國的做法,將拘留和逮捕行為化、羈押狀態(tài)化,并可適當(dāng)放寬拘留、逮捕的條件,進(jìn)一步確立無證拘留、逮捕的規(guī)則。而對于嫌疑人在被拘留、逮捕后是否需要羈押一律由法院審查決定,并在控辯雙方的參與下進(jìn)行。

(三)建立人身保護(hù)制度。從我國的實際出發(fā),我國可以考慮建立具有自身特色的人身保護(hù)制度,這也是司法審查的題中之意。結(jié)合我國現(xiàn)行司法體制,建議:被羈押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者嫌疑人、被告人委托的律師和其他辯護(hù)人在訴訟的各階段都有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)申請取保候?qū)?如遭拒絕,應(yīng)嫌疑人、被告人一方的請求,由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍被拒絕,可向上一級法院上訴,上訴法院經(jīng)閱卷和審查并聽取控辯雙方的意見,作出裁決,如認(rèn)為羈押無正當(dāng)理由或不合法,則予以釋放。對于法院自行決定的逮捕,被告人一方有權(quán)向作出決定的法院申請取保候?qū)?如申請被駁回,可向上一級法院提出上訴,上訴法院經(jīng)閱卷和審查并聽取被告人一方的陳述,迅速作出裁決,如發(fā)現(xiàn)羈押無正當(dāng)理由或不合法,應(yīng)裁決將被告人釋放。

(四)建立合理的證據(jù)排除規(guī)則。我國刑訴法第43條規(guī)定,嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù),凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據(jù)?！边@說明我國已經(jīng)確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則,但并不完善。最核心的表現(xiàn)是:我國對非法所取得的證據(jù)的排除只限于言詞證據(jù),對于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據(jù)并未列于排除之內(nèi),仍可作為定案根據(jù)。對于適用排除法則的舉證責(zé)任未作規(guī)定,導(dǎo)致在實踐中對舉證責(zé)任的確定做法不一。我國立法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定:對于非法羈押包括未經(jīng)法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自延長羈押期限和超期羈押所獲得的被告人的供述予以排除。對于非法搜查、扣押所獲得的證據(jù),可區(qū)別一般違法和嚴(yán)重違法的不同情況決定。對于一般違法,可不予排除;對于嚴(yán)重違法,原則上應(yīng)予排除,但也應(yīng)結(jié)合所控罪行及其他相關(guān)因素綜合權(quán)衡。對于適用排除法則的舉證責(zé)任,刑訴法也應(yīng)作出規(guī)定。

二、訴訟結(jié)構(gòu)上實現(xiàn)審判中心原則

所謂“審判中心”有兩層含義:第一層是從整個訴訟構(gòu)造上看,偵查、起訴都被視為審判前的追訴活動,一切追訴活動都要為法庭審判上的勝訴服務(wù)。這種審判中心帶來的后果之一就是檢警一體化,只有檢警機(jī)構(gòu)互相配合才能更好地完成追訴犯罪、維護(hù)社會治安的任務(wù);這種審判中心帶來的后果之二是審判程序的自治性得以提高,定罪量刑的結(jié)論應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于法庭之上而不是法庭之外,作為偵查結(jié)論的案卷不僅不能成為定案的根據(jù),而且有關(guān)偵查的合法性還要受到質(zhì)疑和審查。第二層意義上的“審判中心”則體現(xiàn)于各個訴訟階段,強(qiáng)調(diào)的是對涉及公民的人身、財產(chǎn)等基本權(quán)利的強(qiáng)制性措施的審查判定權(quán)力專屬于審判機(jī)關(guān)。這種意義上的“審判中心”就是要在刑事訴訟的過程中通過程序性裁判來解決一個個具體的程序性“案件”,以保障整個刑事訴訟順利、公正地進(jìn)行。

因此,要從原有的“流水作業(yè)模式”走向“審判中心主義”,首先應(yīng)該進(jìn)行的是司法體制的變革,將批捕權(quán)移交給法院,同時保釋、搜查、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制性措施的決定權(quán)不能由偵查機(jī)關(guān)自行行使,而必須經(jīng)過司法審查和司法授權(quán),同時實現(xiàn)檢警一體化,使審判前程序的公正與效率都得以提高;其次,法院的地位必須中立。法院是裁判者,如果裁判者負(fù)擔(dān)了太多的維護(hù)社會治安、打擊犯罪的任務(wù),更重要的維護(hù)法治、實現(xiàn)司法公正的使命就無法完成。因此,法院應(yīng)當(dāng)擺脫“第三道工序”的地位,而成為刑事訴訟中對全過程的司法監(jiān)控者,使懲治犯罪的活動必須依照法定程序公正地進(jìn)行;第三,法院應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的“實體正確”的觀念,將裁判權(quán)理解為實體性裁判和程序性裁判的結(jié)合。因此,法院應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供司法救濟(jì),使當(dāng)事人的程序性訴權(quán)不致落空。在庭審方式走向控辯式之后,法官在法庭上的角色應(yīng)當(dāng)更傾向于維護(hù)競賽的公平性,這樣不僅使案件的處理結(jié)果更為公平,而且也使訴訟程序表現(xiàn)得更加公正。

三、立法上健全刑事訴訟的程序規(guī)則

程序規(guī)則是程序性裁判賴以存在的前提,我國刑事司法實踐中長期重視實體裁判而忽略程序性裁判,這一現(xiàn)象雖與“重實體,輕程序”的錯誤觀念有關(guān),但一個重要的原因是我國刑事訴訟法中的程序 “規(guī)則”存在嚴(yán)重的邏輯缺失,即缺少程序性法律后果,使得程序性裁判“無計可施”。因此,當(dāng)務(wù)之急是在我國刑事訴訟程序規(guī)則中補(bǔ)充程序性法律后果。針對不同的程序違法情形,至少應(yīng)當(dāng)確立以下四類程序性違法后果:

1、撤銷違反訴訟程序的行為,并使訴訟從該行為所發(fā)生的那個階段重新開始。這種程序性后果主要針對那些嚴(yán)重的違反訴訟程序行為的。例如,違反訴訟程序的行為發(fā)生于偵查階段,但至二審才發(fā)現(xiàn),則不僅偵查應(yīng)重新開始,而且在此之后的起訴和第一審程序也應(yīng)重新開始。

2、否定違反訴訟程序的行為所得到的訴訟結(jié)果和結(jié)論。這種程序性法律后果主要是針對嚴(yán)重違反訴訟程序的。例如,違反法定訴訟程序所收集到的證據(jù),就因此而不能作為定案的根據(jù);違反訴訟程序制作的起訴書、判決書就不具有法律效力。

3、否定違反訴訟程序的行為及其結(jié)果,并使訴訟進(jìn)入另一階段。這種程序結(jié)果主要是針對那些嚴(yán)重違反訴訟程序而訴訟卻并不能因此而重新開始的情況。例如,在提出上訴或抗訴時,違反訴訟程序就應(yīng)是其充分的理由,又如提出審判監(jiān)督程序,也應(yīng)以此為充分理由。

4、補(bǔ)正違反訴訟程序的行為或結(jié)果。這種程序性后果主要針對那些較輕的違反訴訟程序的行為。對這類行為,雖然沒有嚴(yán)重到需要使訴訟程序重新開始或使其所得到的結(jié)果失去法律意義,但卻仍需要補(bǔ)正。如證人應(yīng)在證言筆錄上簽字而沒有簽字的,就應(yīng)予以補(bǔ)正。

四、區(qū)分事實審與法律審,建立三審終審制

我國的普通救濟(jì)程序不僅在具體環(huán)節(jié)和運作方式上存在一系列缺陷,而且這些缺陷大都導(dǎo)源于“兩審終審”的審級制度以及與其相關(guān)的 “全面審查原則”。要對中國的普通救濟(jì)程序進(jìn)行重新設(shè)計,使其能夠發(fā)揮糾正下級法院不當(dāng)裁判、救濟(jì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的功能,就必須對“兩審終審制”進(jìn)行徹底的改革。考慮到這一問題涉及法院組織法的修改和一系列訴訟原則和規(guī)則的重新設(shè)立,根據(jù)訴訟活動的普遍規(guī)律,并結(jié)合中國目前司法實踐中存在的具體問題,提出建立“三審終審制”的構(gòu)想。

實行“三審終審制”最關(guān)鍵的改革措施,是將普通救濟(jì)程序分為事實審和法律審。據(jù)此,我們可以將第二審程序構(gòu)建成“復(fù)審”模式,既由第二審法院對第一審裁判中涉及的事實問題進(jìn)行重新審理,也對有關(guān)法律適用問題進(jìn)行審查。這種第二審程序可以對原審中調(diào)查過的證據(jù)進(jìn)行重新審查,而且可以調(diào)查新的證據(jù)。同時,我們應(yīng)該將第三審程序構(gòu)建成為“事后審”模式,即由第三審法院僅就原審裁判和審理過程中涉及的實體法律適用和是否違反法律程序問題進(jìn)行審查,而不再對案件事實問題進(jìn)行重新審理。

實行“三審終審制”,還要廢除所謂的“全面審查原則”,將第二審和第三審法院審查的范圍限制在上訴和抗訴所提出的理由上。也就是說,對于原審裁判中所涉及的事實認(rèn)定和法律適用問題,凡是訴訟參與人沒有提出上訴、檢察機(jī)關(guān)沒有提出抗訴的部分,第二審和第三審法院均不再進(jìn)行審查。即使是就原審認(rèn)定的事實進(jìn)行“復(fù)審”的第二審法院,也只能就那些訴訟參與人提出上訴、檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的事實部分進(jìn)行審查,這里的“復(fù)審”就是針對上訴或抗訴部分進(jìn)行的重新審理。同時,對于第二審法院的裁判,訴訟參與人和檢察機(jī)關(guān)也只能針對其中涉及到的法律適用問題提出上訴或者抗訴,而無權(quán)就案件事實認(rèn)定問題要求重新審理。

最后,實行“三審終審制”,還要建立中國式的司法判例制度。最高人民法院必須通過開庭、通過審理具體案件來發(fā)布司法解釋,而不能像立法機(jī)構(gòu)那樣直接制作大量繁雜的司法解釋,更不能像行政機(jī)關(guān)一樣,對下級法院的請示發(fā)布諸如“批復(fù)”、“通知”、“規(guī)定”、“意見”之類帶有司法解釋性質(zhì)的司法文件。具體而言,最高人民法院對訴訟參與人提出上訴、檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的案件,如果發(fā)現(xiàn)其中涉及到帶有重大、復(fù)雜和普遍性的法律適用問題,需要通過司法程序?qū)ζ溥M(jìn)行解釋或者制作新的法律原則和規(guī)則的,就應(yīng)當(dāng)予以受理,然后通過開庭審理的方式直接制作判決或裁定。這種判決或裁定一旦發(fā)布,就具有在全國普遍適用的效力,對全國各級法院的審判活動均具有法律約束力。

(作者單位:新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)

主要參考文獻(xiàn):

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