謝　紅

摘要:民法產(chǎn)生于市民社會,是市民社會的法。市民社會與政治國家相對,并以商品經(jīng)濟為經(jīng)濟條件。在市民社會中,所有人身份平等而且自主。中國歷史上國家權(quán)力龐大,市民社會一直不發(fā)達,這是民法不發(fā)達的一個重要原因。民法是私法的全部,公私法劃分的全部意義就在于民法所特有的私法傳統(tǒng)與理念。市民社會的平等和自主決定了民法最基本的理念和最重要的傳統(tǒng)就是私法自治。

關(guān)鍵詞:民法;市民社會;私法自治

中圖分類號:DF5

文獻標志碼:A

文章編號:1673-291X(2009)21-0210-02

有人說,觀念決定行為,行為決定習(xí)慣,習(xí)慣決定性格,性格決定命運。那么,是什么決定了民法的命運呢?筆者認為,是民法的理念。民法的理念決定著人們的行為和習(xí)慣,形成了民法的性格,從而造就了民法在一個國家的命運。而探討民法的理念,必然要從民法所產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)考察起。

一、民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)是市民社會

民法是市民之間的法,是市民與市民交往的法,而市民與市民之間交往的總和就是市民社會,因此民法就是市民社會的法,民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)是市民社會。

第一,市民社會與政治國家相對,并以商品經(jīng)濟為經(jīng)濟條件。作為民法產(chǎn)生基礎(chǔ)的市民社會有自己獨特的含義[1]。我們知道,民法主要源于古代羅馬的市民法。而羅馬是一個古代的市民社會,羅馬的商品經(jīng)濟已經(jīng)有了很大的發(fā)展?，F(xiàn)代意義上的市民社會的概念產(chǎn)生于歐洲中世紀末期,由于商品經(jīng)濟的發(fā)展,新興的市民階層在經(jīng)濟上擁有了越來越強大的實力,并開始和封建勢力做斗爭,他們用市民社會的平等、自主等觀念作為反對封建專制的武器,這時,市民社會作為與政治國家相對立的名詞開始有了其特殊的含義。

在這里,市民社會是與政治國家相對的一個概念,市民社會是政治國家的基礎(chǔ),它與政治國家相對,并部分獨立于政治國家,它是指那些不能與國家相混淆,或者不能為國家所淹沒的社會生活領(lǐng)域。它是在家庭和國家之間、或者說個人和國家之間的這部分領(lǐng)域,以及存在于其中的組織和制度的總和,包括家庭、社區(qū)、作坊、工場、公司等等社會組織的總和。在市民社會中的人與人的關(guān)系上,所有人身份平等而且自主,任何人都沒有超然于他人之上的地位,每一個人、每一個團體都可以按照自己認為合理、對自己有利的方式與他人交往;在與國家的關(guān)系上,市民社會相對獨立于國家,國家僅能有限地通過法律或政策合理地干預(yù),但不能像在政治社會中那樣,通過命令,要求市民社會的成員之間發(fā)生某種法律關(guān)系,或分配社會財富;同時,市民社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟,商品經(jīng)濟的本質(zhì)是自由交換,商品經(jīng)濟要求交易主體意志自由,身份平等,這正和市民社會的平等、自主相契合。

“我們將以市民社會中經(jīng)濟人之間形成的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為主要調(diào)整對象,并以人為出發(fā)點,以規(guī)制人的行為和關(guān)懷人為其終極目的,亦即將使命定位于確定和保護合理人性的法律,稱為市民社會法”[2],也就是民法。民法調(diào)整的是平等主體之間的關(guān)系,平等是民法的精神,也是自由的前提。而“確認當(dāng)事人地位平等并盡力讓其獨立意志得以充分體現(xiàn)是市民社會獨有現(xiàn)象”[2],所以,商品經(jīng)濟、市民社會、民法在基本點上是相通的,也就是平等和自由。商品經(jīng)濟是市民社會的經(jīng)濟基礎(chǔ),也是民法的經(jīng)濟基礎(chǔ);民法是市民社會的基本法,也是商品經(jīng)濟社會的基本法;市民社會就是以商品經(jīng)濟為經(jīng)濟基礎(chǔ),以民法為基本法律的社會。

第二,中國民法長期不發(fā)達,市民社會的不發(fā)達是其重要原因。中國古代法文化有一個重要的現(xiàn)象是“民事刑法化”,即民法的問題用刑法來解決,民事糾紛往往用刑法的手段來處理。比如,在西周的《周禮》中就記載:“凡民間貨財者,令以國法行之,犯令者,刑罰之。”“貨財”就是借貸,西周的時候就有了借貸契約。如果違反契約規(guī)定,還不出錢,或交不出利息,怎么辦呢?在現(xiàn)代社會,承擔(dān)的是違約責(zé)任——繼續(xù)履行、賠償損失。但是在西周,要“刑罰之”,要當(dāng)做犯罪來論處。而且,中國古代這種“民事刑法化”的傳統(tǒng)一直到清末都沒有根本的變化[3]。所以說,民事刑法化、民法不發(fā)達是中國古代法律一個重要的特點。

實際上,直到近些年中國的民事法律體系才剛剛建立,而且遠未完善。與此相適應(yīng)的是,我們國家歷史上市民社會一直很不發(fā)達,到現(xiàn)在仍然是“大國家,小社會”。

古代中國是中央集權(quán)發(fā)達的國家,國家權(quán)力十分龐大,所謂“普天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣?！睘槭裁磿霈F(xiàn)“民事刑法化”的現(xiàn)象?犯罪行為侵害的是國家、集體的利益,而民事侵權(quán)行為、違約行為,侵害的是私人的利益,本應(yīng)由私人去主張救濟。但是,當(dāng)國家權(quán)力、公權(quán)力足夠發(fā)達、足夠強大的時候,個人已經(jīng)被淹沒了,一切犯罪行為,包括一般違法行為都被認為是對國家的侵害,那么,就需要國家運用強制力來制裁。因此,國家權(quán)力過于發(fā)達導(dǎo)致了本應(yīng)屬私人交往的社會領(lǐng)域受到抑制,難以發(fā)達。同時,自然經(jīng)濟的長期主導(dǎo)使得市民社會喪失了其發(fā)展的經(jīng)濟條件。

建國以后,我們廢除了一切資產(chǎn)階級的法律,開始向前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)。前蘇聯(lián)有一個認識,就是社會主義國家沒有任何私的東西,也沒有私法,民法也是公法。那么私人的一切領(lǐng)域,國家就無所不干預(yù)、無所不控制。國家實行計劃經(jīng)濟,強大的國家權(quán)力干預(yù)一切:生產(chǎn)領(lǐng)域的一切都是國家來干預(yù)、來控制;生活領(lǐng)域的一切國家也要來控制,個人消費什么,國家來計劃?！按髧摇眲t必然“小社會”;市民社會弱小,民法則必然不發(fā)達。我們要把政治國家和市民社會區(qū)分開來,要給市民社會以自我適應(yīng)、自我調(diào)整、自我治理、自我發(fā)展的空間,這樣才能實現(xiàn)國家、社會以及民法的健康發(fā)展。

二、私法自治是民法最基本的理念

第一,民法包含了公法與私法劃分的全部意義。公私法的劃分是西方法律史上源遠流長的對法律的分類。早在古羅馬時期,著名法學(xué)家烏爾比安就提出了公法和私法的劃分:“公法涉及羅馬帝國的政體,私法則涉及個人利益?！贝撕?出現(xiàn)了各種關(guān)于公法和私法劃分的標準和學(xué)說,①但這些學(xué)說無一例外地認為民法是私法,或者說私法主要就是民法,或者說民法和商法。

一般認為,商法起源于中世紀地中海沿岸的一些自治城市,并由商人習(xí)慣法發(fā)展而來。在民商分立的國家,民法和商法是彼此獨立的,它們都是私法。但在大陸法系的多數(shù)國家,包括中國,都是實行民商合一制,即民法包括商法,商法作為民法的特別法而存在。同時,由于商法所調(diào)整的商事行為和商事組織的特殊性,商法也產(chǎn)生了自身特殊的規(guī)則,商法本身也具有較強的技術(shù)性和國際性,使得商法和傳統(tǒng)民法相區(qū)別。然而,商法畢竟也和民法一樣,是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系,也要適用民法總則的規(guī)定,仍然屬于大民法的范疇。

我們看到,在談?wù)摴椒▌澐值膯栴}時,人們也提出了很多的批評,認為這種劃分太過機械,割裂了法律的內(nèi)在聯(lián)系,而且隨著社會的發(fā)展,公法和私法的界限越來越模糊,人們開始質(zhì)疑這種劃分是否有必要。但正如上文所述,不論何種分類方法,都把憲法、行政法、刑法劃為公法,民法歸入私法。實際上,公私法劃分的全部意義就在于民法所特有的私法傳統(tǒng)與理念。那么,民法作為私法,它有著什么樣的理念和傳統(tǒng)呢?

第二,私法自治是民法最基本的理念和最重要的傳統(tǒng)。如前所述,羅馬人已經(jīng)把全部的法律劃分為公法和私法。公法是政治國家的法,其主角是權(quán)力,其運作有賴于權(quán)威、命令和服從,其內(nèi)容體現(xiàn)為政治、公共秩序以及國家利益;私法是市民社會的法,它以權(quán)利為核心,以私人平等和自治為基本理念,其內(nèi)容體現(xiàn)為私人利益。學(xué)者認為,羅馬人把法律劃分為公法和私法,正是因為他們始終對權(quán)力的猖獗抱有警戒之心,試圖劃出一條“楚河漢界”[4],國家在公法范圍內(nèi)活動,個人在私法范圍內(nèi)活動,其終極關(guān)懷是私人的平等和自治。

私法自治,又稱私權(quán)自治、意思自治,是指當(dāng)事人可依自己意思和理性判斷,去設(shè)計生活,管理事務(wù),形成各種私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,其真諦是尊重選擇,其基本點是自主參與和自主責(zé)任[2]。簡單地講,就是在社會上,每一個人都有一個屬于自己的領(lǐng)域,能夠自己來決定一些東西,而不需要其他人,更不需要國家來加以干預(yù)。國家和政府的作用是什么?就是對私人及其領(lǐng)域的利益和安全予以保障。

可見,私法自治正是市民社會的應(yīng)有之義。民法根植于市民社會。在市民社會中,人人平等而且自主,沒有人可以超人的特權(quán)命令他人,或干預(yù)他人的意志自由和行為自由,所謂“法無禁止即可為”,只要不違反法律,完全可以由自己決定怎樣去行為,從而形成市民社會的自治。而在政治國家中,為了保證私人領(lǐng)域的自治,公權(quán)力只能遵循“法無授權(quán)不得為”的原則。

私法自治在物權(quán)、債權(quán)、婚姻、繼承和商事領(lǐng)域表現(xiàn)為五大自由:財產(chǎn)自由(所有權(quán)自由)、契約自由(交易自由)、婚姻自由、遺囑自由和營業(yè)自由(投資自由)。然而任何自由都是有限度的,比如物權(quán)法上的國家征收、合同法上的無效合同就是對所有權(quán)自由和合同自由的限制。因此,當(dāng)個人利益和社會利益發(fā)生沖突時,國家要對私法自治進行干預(yù)。誠然,西方各國的私法均經(jīng)歷了從崇尚絕對的個人自由到重視社會利益的轉(zhuǎn)變,然而私法自治始終作為民法最基本的理念而存在。尤其是,正如上文所述,中國歷史上國家權(quán)力十分龐大和發(fā)達,市民社會尚未成型,平等和自治的理念在今天還需普及和發(fā)展,強調(diào)私法自治的民法傳統(tǒng)則具有更加強烈的現(xiàn)實意義。

參考文獻:

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[責(zé)任編輯 王薇]