李玲娟

摘要注意義務(wù)是指行為人在社會交往中具有客觀必要之謹慎并采取合理措施避免危險發(fā)生的義務(wù)。現(xiàn)代各國侵權(quán)法均認可了這樣一個原則,即導(dǎo)致賠償責(zé)任的不是“過錯”,而是對具體情況下必須施加的注意義務(wù)標(biāo)準的偏離。注意義務(wù)將關(guān)注的焦點、從權(quán)益層面轉(zhuǎn)移到行為層面,代表了侵權(quán)法未來的發(fā)展方向。本文旨在構(gòu)建注意義務(wù)的法哲學(xué)基礎(chǔ)理論,分析注意義務(wù)的功能體系,為注意義務(wù)提供新的理論視野。

關(guān)鍵詞注意義務(wù) 過錯 注意義務(wù)標(biāo)準

中圖分類號:D923 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-003-02

侵權(quán)責(zé)任的實質(zhì)就是一種利益平衡的問題。人們生活在社會中,一方面必須積極從事活動,以實現(xiàn)自身利益的目標(biāo)追求,維持生存,謀求發(fā)展,帶動社會的發(fā)展和經(jīng)濟的繁榮;另一方面,行為人在行為時又必須考慮他人利益,不得損害他人人身和財產(chǎn)利益。法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和各種相互沖突的利益,注意義務(wù)的理論實際上反映了這兩種利益的平衡。注意義務(wù)是過失侵權(quán)法中的重要概念,在確立過失侵權(quán)責(zé)任方面起著關(guān)鍵作用。

過失侵權(quán)的司法實踐,在羅馬法時代就已經(jīng)開始了,查士丁尼在他的《法學(xué)總論》中寫到:“因偶然事故殺害者,不適用亞奎里法,但以加害人自身并無任何過錯者為限,因為亞奎里法不但處罰故意,同時也處罰過錯”?，F(xiàn)代過失侵權(quán)法發(fā)端于19世紀早期,法國民法典第1383條規(guī)定:“任何人不僅對因其行為造成的損害負賠償責(zé)任,而且還對因其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責(zé)任?！痹谟?直到1932年在Donoghuve v.stevenson一案之后,普通法才正式形成了過失的概念,提出了“注意義務(wù)”原則。多數(shù)現(xiàn)代英美法學(xué)者認為,過失包括注意義務(wù)之存在以及違反注意義務(wù)之二要素?！白⒁饬x務(wù)”是英美法過失侵權(quán)中一個非常重要的概念。在英美侵權(quán)法中,過失源于不法侵害,傳統(tǒng)上是不法侵害之外的一種侵權(quán)行為。注意義務(wù)從聯(lián)系緊密的社會關(guān)系中考查行為人的行為,行為人對其他人負有謹慎行為的義務(wù),同理其他人也對該行為人負有相同義務(wù),使行為人在履行義務(wù)之時,同樣也會信賴履行同樣義務(wù),從而基于相互信賴而獲得行為自由。

一、傳統(tǒng)過錯理論的反思與批判

(一)主觀過錯理論的哲學(xué)基礎(chǔ)

主觀過錯理論認為,過錯是指行為人的應(yīng)受責(zé)難的心理狀態(tài)。意大利學(xué)者德·皮爾斯認為,過錯“是一種心理狀態(tài),它在和某種損害相聯(lián)系的情況下,能夠被認為應(yīng)受譴責(zé),即,它不同于人們在渴望避免有害結(jié)果時常常感到的那種心理狀態(tài)。”可見,過錯這種心理狀態(tài),也是一種實際存在的東西,它存在于行為人心中,能夠被行為人感受,它不同于人們在渴望避免有害結(jié)果時常常感到的那種心理狀態(tài),正是因為過錯這種心理狀態(tài),導(dǎo)致了損害行為,造成了損害后果。行為人之所以造成損害結(jié)果,歸根到底是因為過錯這種心理狀態(tài)在作祟,而損害行為本身是“無辜”的。因此,損害行為本身是不受非難的,真正受非難受譴責(zé)的是行為人的主觀過錯。

主觀過錯說的哲學(xué)理論根據(jù)是文藝復(fù)興以來的自由意志理論。人作為理性存在物其人的意志應(yīng)該是自由的。當(dāng)然,人作為社會中的人,其意志自由要受到客觀條件的制約。但是,在一般情況下,這些客觀制約因素不會完全左右人的意志,使人對自己的行為別無選擇。也就是說,人的意志是相對自由的。行為人在意志相對自由的前提下,要遵循理性的法則,按照理性認識的要求來選擇自己的行為。如果行為人作出的選擇,不符合理性的要求,就是濫用了意志自由,因而就有了道義和倫理上的可非難性。自由意志論者認為侵權(quán)法的制定應(yīng)該是在最大限度上保護個人權(quán)利,因為自由意志從其原初來講是一種自然的意志,更是一種無規(guī)定性的存在。人并非先天的被注定而是現(xiàn)實的不斷豐富的注入其新的內(nèi)容與規(guī)定。自由意志論認為我們每個人都有一種天然的維持人身的完整性和不受侵犯的權(quán)利。這種權(quán)利使我們免受制人所施加的侵害。自由意志論的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則是過失責(zé)任觀,即基于理性,每個人都有行為自由,除了他用自身過錯承擔(dān)責(zé)任外,不應(yīng)受其他外在限制。以侵權(quán)責(zé)任為核心構(gòu)成的侵權(quán)法的功能是通過要求事故發(fā)生前的受害人同意作為先決條件或危險發(fā)生后對傷害的補償作為代價,從而保護我們的人身不受傷害。

(二)主觀過錯理論的反思與批判

主觀過錯說將人的意志和行為完全割裂開來,反映了哲學(xué)上的二元論觀點。法律意義上的行為是主觀意志和外部動作的統(tǒng)一,將這兩個方面割裂開來分別進行道德上和法律上的責(zé)難,是不妥當(dāng)?shù)?。因為法律一般既不單獨對思想進行懲罰,也不單獨對人的外在動作進行懲罰。對于許多致害行為,往往不是由于加害人的疏忽大意或輕信,而是由于缺乏知識、經(jīng)驗、技術(shù),預(yù)見和防范風(fēng)險的能力低下以及各種客觀因素造成的。如果依照主觀過錯標(biāo)準,此種致害行為不用承擔(dān)責(zé)任,這對受害人顯失公平。若根據(jù)理性人的一般標(biāo)準,則會被認定為有過失。但這種過失,己是所謂的客觀過失,與疏忽或輕信的心理狀態(tài)無關(guān)。主觀說不利于保護受害人的合法權(quán)益。主觀過錯說主張,判斷過失要充分考量行為人的個人主觀因素,根據(jù)行為人致害前后的外在表現(xiàn),去設(shè)想當(dāng)時的情境中致害人的意志狀態(tài)。這種標(biāo)準對于原告來講,是很不公平的。原告既不可能對行為人的諸多個人因素都了如指掌,也不可能掌握所有能證明行為人有過錯的有利證據(jù)是非常不易的。而以主觀過錯為基礎(chǔ)的侵權(quán)法責(zé)任觀沒有具體可以實施的標(biāo)準,不利于保護受害人的權(quán)益。

二、法經(jīng)濟分析理論的質(zhì)疑和批判

功利主義者認為,所有的利益相關(guān)者的最大幸福是所有情況下人類行為的正確適當(dāng)目的。侵權(quán)法應(yīng)從阻止最有害、最浪費的社會行為和賠償受害者的角度出發(fā)來規(guī)定并實施的公共行為標(biāo)準。功利主義者將侵權(quán)法的善賦予了模糊的功利主義色彩,隨之被經(jīng)濟分析法學(xué)派提出的效益觀念替代。

(一)理性人標(biāo)準的含義

英國經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密在1776年發(fā)表《國富論》中首次創(chuàng)建了理性經(jīng)濟人假說的范疇。斯密關(guān)于理性人假設(shè)的內(nèi)容及其特征可以概括為如下幾點:1.人是有理性的。人的理性在于,在各項利益的比較中選擇自我的最大利益。2.個人利益的最大化,只有在與他人利益的協(xié)調(diào)中才能實現(xiàn)。互通有無,互相交易是人類本性的一個根本特征。3.人們在從事經(jīng)濟活動中,追求的是個人利益,通常并沒有促進社會利益的動機,然而在一切聽其自然發(fā)展的社會里,這種自利的經(jīng)濟活動會帶來整個社會的豐裕,人們受一只“看不見的手”所引導(dǎo),政府只是充當(dāng)“守夜人”的職能。斯密認為,Self-love(自愛)是人們從事經(jīng)濟活動的出發(fā)點,人總是在自愛心的驅(qū)使下追求自己的利益,正是因為“毫無疑問,每個人生來首先和主要關(guān)心自己”。古典經(jīng)濟學(xué)家對“經(jīng)濟人假說”的闡述,成為了近代西方經(jīng)濟學(xué)賴以建立的基礎(chǔ)。但是,該理論假設(shè)還略顯粗糙,表述也有模糊不清之處,缺乏量化的標(biāo)準和嚴密的邏輯說明。這些都亟待新的價值理念和分析工具的出現(xiàn)。于是建基于成本收益分析基礎(chǔ)上的新古典經(jīng)濟學(xué)出現(xiàn)了,而法經(jīng)濟學(xué)分析將注意義務(wù)中個人行為理解為個人利益的最大化。他們采用成本收益分析這一工具,具體而言,適用理性人標(biāo)準時,通常采納的是行為利益和風(fēng)險大小的比較,衡量損害風(fēng)險和預(yù)防成本,從而得出是否合理的結(jié)論。未來可能的受害人為了降低風(fēng)險而寧愿采取預(yù)防措施所投入的成本顯示了他們對安全的偏愛的強烈程度,正如未來可能的加害人為采取這些預(yù)防措施的權(quán)利所付出的成本反應(yīng)了他們對施加風(fēng)險的偏愛的強烈程度一樣。

(二)理性人標(biāo)準的不足

從理論層面來看,理性經(jīng)濟人的前提假定是建立在具有完全的充分有序偏好、完備的信息和無懈可擊的計算能力基礎(chǔ)上的,從偏好的角度進行分析,要判斷經(jīng)濟人是否具有“理性”, 個人能否對適合他的各種可能選擇做出理性的辨別。但是,由丹尼爾·卡尼曼與特維斯基提出的偏好逆轉(zhuǎn)理論證明:個人的偏好并非如傳統(tǒng)理論認為的那樣能夠進行最優(yōu)化的選擇,而是在未知的選擇中進行效用序列的排隊,在波動中進行隨機選擇的。因此,基于偏好逆轉(zhuǎn)現(xiàn)象的存在,理性經(jīng)濟人的假設(shè)也就不能不受到廣泛的質(zhì)疑了。而且,如果滿足特定人的某種需要只有唯一的可能性選擇或現(xiàn)實中缺乏這種選擇,那么也就無法衡量和評斷什么是“理性”。

理性人標(biāo)準及其漢德公式的分析的方法在一定程度上具有揭示法律正當(dāng)化的重要作用,但在法律適用具有如下缺陷。首先,經(jīng)濟分析需要較為準確的數(shù)據(jù)來源,但實踐中漢德公式中的各個變量常常是無法準確計算的,法院通常以估計來采集數(shù)據(jù)。因此,這一公式更多的是具有分析意義而不具操作價值。其次,生命,健康、名譽等非物質(zhì)性的損失無法用金錢來衡量。第三,法律的價值是多樣化的,其中維持正義公平的社會秩序首當(dāng)其沖,但法律的經(jīng)濟分析以單向度的效率作為其唯一價值取向,對于公民人身權(quán)益安全并非福音。

三、注意義務(wù)理論基礎(chǔ)分析

(一)注意義務(wù)概述

“注意義務(wù)”可能是英美侵權(quán)法或者全部法律中最為模糊的部分,人們總是將其賦予不同的內(nèi)容和功能?！杜＝蚍纱筠o典》對“注意義務(wù)”的解釋是:一個人對他人造成損害后,只有當(dāng)法院判定被告在當(dāng)時的情況下,對原告負有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務(wù),而被告卻未加注意,或未達到法律所要求的注意標(biāo)準,或未采取法律所要求的預(yù)防措施,而違反此種義務(wù)時,他才在法律上對受害人承擔(dān)過失責(zé)任。如果在當(dāng)時不存在注意的義務(wù),由此發(fā)生的損害都屬于無侵權(quán)行為的損害,被告不承擔(dān)責(zé)任。

耶林曾認為,“使人負損害賠償?shù)?不是因為有損害,而是因為有過失,其道理就如同化學(xué)上的原則,使蠟燭燃燒的,不是光,而是氧氣一般的淺顯明白”。但現(xiàn)代歐洲侵權(quán)法均認可了這樣一個原則,即導(dǎo)致賠償責(zé)任的不是“過錯”,而是對具體情況下必須施加的注意義務(wù)標(biāo)準的偏離。此種變化顯示了注意義務(wù)成為客觀化過失判斷標(biāo)準的事實。

(二)注意義務(wù)理論基礎(chǔ):合理人標(biāo)準

按照布萊克法學(xué)詞典的解釋:合理人“的行為出于理智,做事不會過度拖延,對將來發(fā)生的事情采取合適的,但不是過分的預(yù)防措施?！彼^合理人,是指具有平均水平的普通人,是法律所擬制的人,現(xiàn)實生活中是不存在的。它是注意義務(wù)標(biāo)準的基礎(chǔ),是英美法國家事實裁判部分的考量依據(jù),當(dāng)行為人未達到法律秩序所要求的注意程度,并因此使其他人應(yīng)受保護的利益受到嚴重威脅或?qū)嶋H損害時,即產(chǎn)生了注意義務(wù)的違反。“合理人”注意標(biāo)準最早產(chǎn)生于1837年審理的Vaughanv.Menlove一案,合理人的注意是指一個合理人在相同或相似的情況下,為避免給他人造成損害或為把造成損害的風(fēng)險最大程度的減小而付出的注意。“合理人”作為一個法律虛擬的“人”,在過失侵權(quán)訴訟中扮演著非常重要的角色。法官和陪審團必須賦予它某些生理和心理特點,使其具有一定的知識和能力,再將被告的行為與這個虛擬角色在相同或相似情況下可能作出的行為進行對比,從而作出最終判斷。

合理人具有一下特征:他具備一位謹慎、合理和仔細的市民的全部要素,盡管他可能比我們中的任何人都要優(yōu)秀,或者純粹是我們想象的結(jié)果。換言之,他具備一個仔細人的仔細。在具體情況下,他利用他的知識、智慧、經(jīng)驗、注意和運籌能力來判斷危險之存在。他的知識和能力能夠滿足當(dāng)時社會的需要。現(xiàn)代社會所要求的標(biāo)準和安全防范程度越高,假定合理人相應(yīng)也具備更多的知識和更強的能力。這是因為“預(yù)防總是強于救濟,隨著危險活動成為我們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?防止損害的方法之一就是提高注意行為的標(biāo)準。因此,即使一個人的身體或者精神方面的能力被高估了,他也不能因此要求社會的原宥。具體而言,合理人從生理上看,他沒有顯著的缺陷。針對生理缺陷的人,法律并不要求其更高的行動標(biāo)準,與此同時,法律也并不對生理有缺陷者施以特別的恩惠。從心理上看,法律不會特別照顧特殊心理特征和特殊性格的人,不管是性急、害羞、愚蠢、健忘、反應(yīng)遲鈍,還是長期粗心大意的人,均適用同樣的標(biāo)準。從其掌握的知識來看,他應(yīng)具備其所在社區(qū)或者群體成員的平均擁有的基本知識和經(jīng)驗。

建基于合理人基礎(chǔ)之上,兼顧理性人特征的注意義務(wù)理論通過可預(yù)見性、可避免性和近因理論將關(guān)注的焦點、從權(quán)益層面轉(zhuǎn)移到行為層面,代表了侵權(quán)法未來的發(fā)展方向。同時,注意義務(wù)建立在康德及羅爾斯的社會契約論基礎(chǔ)上,將行為人置身于一個相互聯(lián)系緊密的社會關(guān)系中,他對其他人負有謹慎行為的義務(wù),以防對其造成不當(dāng)損害,相應(yīng)的,別人對他也負有類似的義務(wù),因為他在自己履行義務(wù)之時,也信賴他人同樣履行其謹慎義務(wù),從而基于社會信賴獲得行為自由。注意義務(wù)巧妙地平衡著自由與安全兩大社會主題,并把安全作為優(yōu)先前提,同時兼顧自由,符合侵權(quán)法發(fā)展的要求。最后,注意義務(wù)的理論已經(jīng)對于保持侵權(quán)行為法的開放性,促進侵權(quán)行為法的發(fā)展有著不可低估的作用。

四、結(jié)語

法律本為利益衡量、價值判斷的標(biāo)準或框架,根據(jù)法律的規(guī)定進行判也是利益衡量的一種方法?，F(xiàn)實生活中各種利益廣泛存在,有時相互沖突,政策在調(diào)整及調(diào)和各種相互沖突的利益中發(fā)揮著重要作用。人類所有都帶有一定的風(fēng)險。尤其是許多現(xiàn)代技術(shù),在推動生產(chǎn)力發(fā)展的同時,也產(chǎn)生巨大破壞作用的潛在可能。如果將責(zé)任的范圍劃得過大,而包括所有事實上的因果關(guān)系的損害結(jié)果,則在經(jīng)濟上的后果將是可怕的。注意義務(wù)理論反映的一個重要層面就是允許風(fēng)險,甚至是一定范圍內(nèi)對人類法益產(chǎn)生危害的風(fēng)險存在,保護特定行業(yè)、特定被告的利益,協(xié)調(diào)特定個體與社會群體的利益,鼓勵科技發(fā)明和技術(shù)創(chuàng)新,促進社會繁榮?！艾F(xiàn)代社會損害之填補,究極言之,實在是‘個人自由主義與社會集體安全二個基本價值之選擇與調(diào)和。這不但是社會政策問題,也是社會正義問題”。我國的民法典正在制定之中,在制定侵權(quán)行為法的過程中,引入注意義務(wù)理論,借鑒和吸收外來法律文化中成果,對于豐富我國的侵權(quán)法理論具有不可估量的作用。

注釋:

羅結(jié)珍譯.法國民法典.中國法制出版社.1999年版.第330頁.

王家福,梁聳星主編.民法債權(quán).法律出版社.1991年版.第457頁.

格瑞爾德·J·波斯特馬.陳敏,云建芳譯.哲學(xué)與侵權(quán)行為法.北京大學(xué)出版社.2005年版.第4頁.

阿馬蒂亞.森.李風(fēng)華譯.理性與自由.中國人民大學(xué)出版社.2006年版.第7頁.

貝克爾.家庭經(jīng)濟分析.華夏出版社.1987年版.第228頁.

戴維·M·沃克.牛津法律大辭典.光明日報出版社.1988年版.第137頁.

馮·巴爾.焦美華譯.歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊).法律出版社.2001年版.第310頁.

Blacks Law Dictionary 7ht ed.(1999).atp.1273.

文森特·R·約翰遜.趙秀文譯.美國任權(quán)法.中國人民大學(xué)出版社.2004年版.第77頁.

廖煥國.侵權(quán)法上注意義務(wù)比較研究.2005年武漢大學(xué)博士論文.

seavey.Negelience.41 Harve.L.Rev.11(1927).

王澤鑒.侵權(quán)行為法之危機及其發(fā)展趨勢.中國政法大學(xué)出版社.1998年版.第176頁.