陳　醉

摘 要:銀行在進口押匯方面,由于相關法律的缺位,銀行與進口商在開展進口押匯業(yè)務時不可避免地會遭遇一定的法律風險。文章闡述了銀行在進口押匯中應采取的風險防范措施,指出建立信托擔保制度有利于銀行作為債權人的權益得到保障。

關鍵詞:銀行 進口押匯 法律風險 債權人權益

中圖分類號:D922.281 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2009)08-061-02

在外貿業(yè)務中,進口商常需借助銀行的融資服務。在我國,進口押匯即是銀行對進口商提供的比較普遍的融資服務。進口商通過利用銀行的融資服務,可以解決自有資金短缺問題,從而可以順利地完成巨額的國際貿易業(yè)務,這在一定程度上促進了我國對外貿易的發(fā)展。但是在進口押匯方面,由于相關法律的缺位,銀行與進口商在開展進口押匯業(yè)務時不可避免地遭遇一定的法律風險。其中,在進口押匯的法律性質法律依據(jù)上,銀行與進口商的權利義務不明確已經(jīng)觸及到我國現(xiàn)行法律的盲點。這種商業(yè)實踐與現(xiàn)行法規(guī)間的沖突,無疑使銀行和進口商之間開展進口押匯業(yè)務帶來諸多不必要的法律風險。

筆者認為進口押匯究其實質而言,是一種融資,是一種貸款。押匯行通過對外付款形式給進口商提供了一筆貸款,它是“信托收據(jù)”貸款(即TrustReceipt貸款,簡稱T/R貸款)。T/R貸款與一般的流動資金貸款、固定資產(chǎn)貸款不同,后者借款方用借款買的流動資產(chǎn)、固定資產(chǎn)的所有權是屬于借款方的,而T/R貸款中,進口商用該筆貸款贖回的單據(jù)以及單據(jù)項下的貨物的所有權由銀行保留,然后銀行將該筆單據(jù)以及單據(jù)項下的貨物信托給進口商。也就是說,在進口押匯業(yè)務過程中,存在兩個先后相連的不同的法律行為,首先是銀行的對外付款行為,也就是銀行的“買單”行為。這一行為對外是銀行的付款行為,對內即為銀行對進口商的融資行為。然后是銀行的信托行為,也就是銀行將單據(jù)信托給進口商的行為。通過買單行為,銀行取得了對單據(jù)以及單據(jù)項下貨物的所有權;通過信托行為,銀行將單據(jù)以及單據(jù)項下的貨物又轉移給進口商,但進口商處分貨物的受益權屬于銀行。正是通過這兩個行為,銀行完成了融資并收回了押匯款項。在這兩個前后相連的法律行為中,我們必須對銀行在單據(jù)以及單據(jù)項下的貨物的所有權加以嚴格的限制,銀行享有對單據(jù)以及單據(jù)項下貨物的所有權是暫時的,并不是傳統(tǒng)意義上的占有、使用、收益、處分四項權能的總和。銀行對外付款取得單據(jù)以及項下的貨物所有權,僅是取得了其占有、管理、收益的權利,并不取得對其單據(jù)以及項下的貨物的最終處分權,最終的處分權仍然是屬于進口商的。只有堅持這種觀點,才能解釋為什么銀行不能隨意處分單據(jù)以及單據(jù)項下的貨物,銀行也沒有必要承擔單據(jù)以及項下貨物由于各種自然、人為或社會因素所帶來的種種損失。而進口商也不能主張在行情不好,貨物價格下跌的情況下,拒絕向銀行申請進口押匯或是在出賣貨物后,主張不償還由于貨物價格下跌或是其他原因造成的損失。

一、銀行在進口押匯中應采取的風險防范措施

銀行在進口押匯中需要采取一些風險防范措施。首先,結合進口押匯業(yè)務的實際情況,既然貨物及貨款憑證必然要給債務人占有并處置,建議銀行就不要和債務人簽訂定《總質押書》之類的質押合同。在我國,進口押匯不是開證行對外買單,也不等同于開證申請人付款贖單,它是一種與信用證有關但又獨立于信用證的融資行為。這其中存在兩個法律關系:其一,開證行與開證申請人之間的信用證法律關系,開證申請人在向開證行申請敘做進口押匯業(yè)務后,開證行對外墊款買單,開證申請人“贖單”取貨,至此,信用證交易結束。其二,銀行與進口押匯申請人之間的債權債務關系,這個關系獨立于信用證之外。在這個法律關系中,銀行并沒有默示的質押權;而且根據(jù)我國《擔保法》第64條和第81條的規(guī)定,質押合同必須采用書面協(xié)議訂立。因此,銀行不與債務人建立質押關系,就不會產(chǎn)生銀行放棄質權的結果。

其次,銀行與進口押匯申請人簽訂一份關于進口押匯的書面文件,比如說《進口押匯合同》,對雙方在進口押匯中的權利義務進行約定。該文件應包括:押匯金額和利率、保證條款、還款方式、違約責任等內容,與《流動資金貸款合同》類似,相當于一份進口押匯的主合同。

再次,要求進口申請人向銀行出具一份書面的信托收據(jù),約定銀行享有貨物的所有權,進口押匯申請人作為受托人持有貨物及銷售款應到期返還;并按照《信托法》第9條的規(guī)定,載明信托的目的、雙方當事人名稱住所、受益人、信托財產(chǎn)的范圍、種類及狀況,以及受益人取得信托利益的形式和方法。結合進口押匯主合同,這份信托收據(jù)可以看成是銀行和進口押匯申請人約定的償還押匯本息的還款方式,即用貨物銷售款來償還債務。

最后,可以要求進口押匯申請人提供擔保人,并與之簽訂《保證合同》,作為進口押匯主合同的從合同,并明確約定該保證人對押匯項下全部債務承擔連帶保證責任。

通過上述法律文件的安排,我們可以很清晰地看出進口押匯業(yè)務中的法律關系;銀行與進口押匯申請人之間是債權債務關系;保證人為銀行債權提供擔保,是擔保關系;銀行與債務人之間的信托收據(jù)是對債務履行方式進行的約定,內容實質上并不構成物的擔保,而且銀行與債務人之間也沒有別的任何書面質押或抵押合同,形式上也不存在物的擔保。因此,如果債務人沒有按照信托收據(jù)的約定償還押匯款項時,銀行可以主張保證人承擔全部的連帶保證責任,而保證人也無法以物保先予人保來抗辯,從而能夠很好地防范銀行所面臨的保證人脫保的法律風險。

二、信托擔保制度有利于銀行作為債權人權益得到保障

信托擔保制度的建立將有利于銀行作為債權人權益得到保障。

第一,信托擔保制度是保證人擔保、物的擔保、所有權讓與擔保等數(shù)種擔保的集合,它采用多種擔保方式之長,并避之短,安全系數(shù)遠大于任何一種單一的擔保方式,是保障債權實現(xiàn)的極佳方式。

第二,以抵押、質押等為擔保方式的,通常須由法院依法拍賣、變賣標的物以實現(xiàn)債權。當事人非經(jīng)訴訟程序、執(zhí)行程序難以受償。而信托擔保制度下,無須起訴,亦無須被傳參加訴訟,信托擔保公司經(jīng)債權人主張可直接出賣信托財產(chǎn)以價款實現(xiàn)債權。既可免去當事人的訟累及多重訴訟費用的交納,又可避免執(zhí)行程序中因地方保護主義所導致的財產(chǎn)利益的損失。

第三,銀行收貸難已經(jīng)導致很多銀行達到瀕臨破產(chǎn)的境地。究其原因,最主要一點是,銀行相關部門的負責人因銀行并非其私有而欠缺一種以自己事務之注意經(jīng)營銀行業(yè)務的精神,發(fā)放貸款時不審查借款人的財力情況、履約信譽、抵押財產(chǎn)的價值及實現(xiàn)債權的可能性,而僅依人情、靠回扣輕易地將國家大筆資金貸給債務人。日后債務人無力履行,抵押權實現(xiàn)又遇障礙,國家財產(chǎn)付諸東流。建立信托擔保制度,將審查借款人財力的任務交給信托擔保公司,私有的、以營利為目的的信托擔保公司會以百倍的注意力全方位地審查債務人的情況。這會大大保障信貸安全,以企業(yè)私有性之長補公有性之短,使銀行的財產(chǎn)免遭損失,更好地發(fā)揮銀行國有的優(yōu)越性。

第四,債務人無力償還債務并拍賣、變賣抵押標的物不能時,只得以標的物折價清償,而且常常是100元價格的貨物,以150元的價錢抵償債務,這在現(xiàn)今已成為時尚,。由此,債權人收回資金不成,反收回了一批高價舊貨,尤其是銀行,幾乎成了廢品收購站。又因為債權人是非專業(yè)性的“廢品”經(jīng)銷商,又很難以合適的渠道,恰當?shù)膬r錢出售這批貨物,無奈以低于抵償價幾乎成倍的價錢清倉處理,使債權人的利益受到很大的損失。依信托擔保制度,信托擔保公司因長期從事信托擔保業(yè)務,成為經(jīng)銷擔保標的物的行家,定會以最好的價格實現(xiàn)擔保標的物的價值,債權人、債務人雙方的利益都得到滿足。

隨著我國加入WTO,國際貿易的開展會越來越頻繁,貿易額度也會越來越大。而進口商為了融資的需求,會更多地向銀行申請進口押匯業(yè)務。而在我國現(xiàn)行法律體制下,無論是銀行還是進口商,在進口押匯業(yè)務中,都難以利用現(xiàn)有法律法規(guī)來保護自己的合法權益。尤其是在進口押匯的法律性質上,理論界和實務界歷來有很大的爭議,而且我國法院在審判此類案件上,也存在很大分歧,法院的判決并不總是一致的,而且每種判決都有自己的理論依據(jù)。這樣,銀行或者進口商在我國現(xiàn)行法律體制下,都無法預測法院的判決結果,也無法用法律來確保自己的合法權益。而銀行用信托收據(jù)的做法,把提單等單據(jù)以及單據(jù)項下的貨物信托給進口商的做法,在我國《信托法》出臺后,雖然得到一定程度的確認,但現(xiàn)實中,如果進口商用出售銀行信托貨物的價款來購買其價值大于其貨款的大宗貨物,銀行的權利如何保護,銀行是否享有對該貨物的物上擔保權,是否可以行使優(yōu)先受償權來追回自己的利益。在我國現(xiàn)行法律體制下是難以找到答案的。針對以上情況,本文試圖找到一條適合我國國情的解決之道,以期更好地從法律上來保護進口押匯業(yè)務中的當事人。

(作者單位:華東師范大學金融與統(tǒng)計學院 上海 200241)

(責編:若佳)