夏　陽

基本案情

馮某系重慶市某縣房管局商場辦公室主任，負責對房管局所有的非住宅直管公房進行經(jīng)營管理。1999年6月，該縣房管局為償還債務，決定將商場辦公室具體管理的渝碚路50號、面積為300平方米的一套門面房出售，售房資金用于該局安置“釘子戶”和調(diào)劑使用。作為商場辦主任的馮某，就請示以每平方米1萬元的價格出售渝碚路50號。不久房管局以文件批復形式同意以1萬元/m2的價格出售渝碚路50號，所售房款300萬元，主要用于解決“釘子戶”的安置，余款統(tǒng)一交房管局調(diào)劑使用。在經(jīng)辦房屋出售的過程中，馮某將房屋分割為50－1和50－2（各150m2）兩個單元，將50－1號以每平方米1.5萬元的價格出售給王某，收取房款225萬元，之后以其子的名義，以每平方米0.5萬元的價格購買了50－2號單元，支付房款75萬元。為掩蓋真相，馮某偽造了王某以300萬元購買整個渝碚路50號門面的購房合同和相應的收款票據(jù)，交縣房管局備案，掩蓋了50－1號門面已經(jīng)獨立出售、售得房款225萬元的事實，也掩蓋了50－2號被馮某之子以75萬元買下的事實。后馮某又謊稱其子系50－2號房屋的原承租使用人，騙取了房管局同意以5000/m2銷售50－2號房屋的批復［1］，隨后馮某在房屋產(chǎn)權登記中心辦到了50－2號的產(chǎn)權登記。

2006年6月24日，重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院依法提起公訴，2007年1月10日，重慶市沙坪壩區(qū)法院經(jīng)開庭審理后，認為馮某行為不構成貪污罪，判決馮某無罪。2007年1月16日，重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院向重慶市第一中級人民法院依法提出抗訴，重慶市第一中級人民法院開庭審理后維持原判。

分歧意見

對于馮某的行為是否構成犯罪，存在兩種意見。

公訴機關認為，符合貪污罪的主、客觀構成要件，應當以貪污罪追究其刑事責任。

審判機關認為，馮某在銷售公房過程中，對所出售的公房進行分零銷售，是沙區(qū)房管局認可的銷售方式，不違反有關法律的禁止規(guī)定，因此公訴機關的證據(jù)不足，指控被告人馮某的貪污犯罪不能成立。

評析意見

本案爭議的焦點在于馮某與房管局之間的關系的性質(zhì)，以及馮某所實施行為的性質(zhì)問題。筆者認為，馮某的行為依照《刑法》第382條第1款的規(guī)定構成貪污罪，具體理由如下：

（一）對“國家工作人員”的理解

《刑法》第93條的規(guī)定，國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。按照傳統(tǒng)行政法理論，國家機關包括國家行政機關和授權的事業(yè)單位。在國務院及地方政府進行大部制改革之前，房管局為國土局下屬的事業(yè)單位，屬于依授權行使公共事務管理職權的事業(yè)單位，當列國家機關之列。今年年初，國務院各部委及地方政府機構進行了機構調(diào)整，依照重慶市政府機構設置，國土房管局屬于政府機構組成部分之一［2］，其職能之一即為“負責管理全市土地、公房資產(chǎn)……負責對市有公房的資產(chǎn)管理；負責對授權的其他資產(chǎn)的管理?！保?］故應歸于國家行政機關之列。綜上所述，國家機構改革前后的房管局都應屬于國家機關，在其中行使職權者都能夠成為貪污罪的主體。

（二）對“利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物，數(shù)額較大或情節(jié)嚴重”的理解

1．對“利用職務上的便利”的理解。利用職務上的便利是構成本罪的前提條件，且這樣的利用須是利用了行為人自身職務上的便利，即利用了自身掌控、經(jīng)手公共財物這一職權的便利條件。其中又包括兩種情況：“一種是利用本人主管、經(jīng)營財物的職務的便利條件……另一種是擔任其他職務的國家工作人員，因執(zhí)行其公務而臨時經(jīng)手、管理公共財物?！保?］這里還需要區(qū)別職務上的便利與工作上的便利：前者是指行為人在依法享有管理國家公共事務的權力和承擔義務的過程中形成的方便有利條件；而后者則是指行為人由于與職權不相關的其他工作關系形成的方便有利條件。利用前者由于侵犯的不僅是財產(chǎn)所有權，而且還侵犯了國家廉潔制度這一重要客體，故構成貪污罪，利用后者則僅僅只侵犯了財產(chǎn)所有權，在一般情況下應當構成盜竊罪、詐騙罪或侵占罪等其他犯罪。

2.對貪污手段的理解。非法占有公共財產(chǎn)是貪污罪的本質(zhì)所在。［5］筆者認為，貪污罪中“非法占有”的“占有”依然可以援引上述民事法律規(guī)定及理論中對占有的理解，因此所謂非法占有即是沒有法律依據(jù)卻在事實上對公共財物進行控制與支配的行為。實現(xiàn)非法占有的方式主要有侵吞、竊取、騙取或者其他方式，對此筆者將分別闡釋如下：

（1）侵吞手段。刑法學理論上對侵吞有各種各樣不同的理解，但其共同點都認為侵吞是將本已由行為人合法或依職權管理、控制之下公共財物非法據(jù)為己有的行為。侵吞這一概念與刑法中侵占的概念非常相近，二者除了犯罪對象不同之外，在行為方式上的區(qū)別主要表現(xiàn)為：侵占為應當退還而拒不退還，而侵吞則為該上交的不上交，該下發(fā)的不下發(fā)，非法截留私吞的行為。

（2）竊取手段。貪污罪中的竊取手段即通常所稱的“監(jiān)守自盜”行為，指依據(jù)相應的職權保管公共財物者，利用自身職務上的便利，秘密竊取其保管的財物。與侵吞手段相類似的是，竊取針對的對象也是行為人依職權合法控制、管理的公共財物，行為人所實施的竊取行為同樣利用了其自身職務上的便利。那么侵吞與竊取這兩種手段究竟有什么不同呢？有學者認為，“竊取與侵吞的區(qū)別，主要不在于行為的秘密或公開，而是在于前者僅指負擔保管公共財物職務的工作人員，利用其保管公共財物之便，將公共財物非法據(jù)為己有”［6］的行為。但是筆者認為，法律體系中某一概念的含義應當具有一定的一貫性和連貫性，不能因為該概念所處的法條不同而任意修改其基本含義，因此按照《刑法》第264條和理論學界對盜竊罪的理解，所謂秘密竊取是指“行為人以自認為不被被害人發(fā)現(xiàn)的方式取財”［7］之意，故貪污罪中的竊取應當是指行為人以自認為不被所有人或他人發(fā)現(xiàn)的方式取得公共財物的行為；而侵吞則是指將應當下發(fā)或上交的公共財物非法截留的行為，行為人并不關注他人是否知曉自己的行為。

（3）騙取手段。所謂騙取是指行為人利用自身職務上的便利，采用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取由其他人員管理或控制的公共財物的行為。筆者認為，此處的騙取與詐騙罪中的詐騙在基本含義上是一致的，即行為人采用虛構事實、隱瞞真相的方式使財物的合法持有人陷入錯誤認識，并進一步以此錯誤認識為依據(jù)交付財物的行為，二者的不同之處主要在于貪污罪中的騙取手段利用行為人自身職務上的便利，針對的是公共財產(chǎn)；而詐騙罪中的行為人并沒有利用其自身職務上的便利或無職務上的便利可供利用針對不特定的公私財產(chǎn)實施的詐騙行為。

（4）其他手段。實施貪污犯罪的手段多種多樣，不可能將其在法律條文中一一列舉，而且由于法律所固有的滯后性特征使其不可能在法律條文中窮盡某種犯罪的行為方式，因此法律的彈性規(guī)定就顯得非常必要了。貪污罪中所謂的“其他手段”就是出于立法技術上的考慮，避免因為新的貪污方式的出現(xiàn)而得不到應有的法律懲罰的情況。

（三）本案中馮某的行為是以騙取方式實施的貪污犯罪，且數(shù)額巨大

本案中，馮某身為重慶市某縣房管局商場辦公室主任，負責對房管局所有的非住宅直管公房進行經(jīng)營管理。依照前文的分析，本案發(fā)生在1999年，當時的縣房管局應當是隸屬于縣國土局依法行使公務的事業(yè)單位，馮某作為其中行使職權者則應當適用根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，認定為依法從事公務的國家公務員，具備國家工作人員身份。（倘若本案是在國家機構體制改革后案發(fā)，即在房管局已經(jīng)歸口并入國家行政機關中后案發(fā)，馮某仍然具備國家工作人員的身份，所以本案中無論何時指控馮某的犯罪行為都不涉及刑法中從舊兼從輕等原則的適用問題。）馮某所履行的具體職務是負責出售國家所有的，由商場辦公室具體管理的門面房一套。這一工作具有代表國家管理公共事務性質(zhì)，且馮某在其中具有一定的組織、領導、監(jiān)督、管理職權，符合行使職權的特征。綜上，馮某具備構成貪污罪的主體條件。

與之相關聯(lián)的另一個問題是，馮某與房管局之間是否可以適用民法上的委托代理關系。民法調(diào)整的是平等民事主體之間的權力義務關系，而馮某與該房管局之間明顯在法律地位上明顯是不平等的，其原因在于馮某作為房管局中的一名公務員，其行為要受到國家法律法規(guī)和房管局規(guī)章制度的約束。在日常工作中，房管局可以依法對馮某給以獎勵或處罰，馮某對于處罰不服的只能依法進行申訴，不能提起行政訴訟。馮某管理公有房屋的行為屬于行使社會公共事務管理職權，作為一項國家管理職權，其本身固有的性質(zhì)決定了其不能依照民事法律的規(guī)定委托給他人代為行使。以上兩個方面的分析充分說明了馮某與房管局之間不能適用民法上的委托代理關系，因此稱馮某不當?shù)美恼f法是不妥當?shù)摹?/p>

“無行為即無犯罪”是現(xiàn)代民主法治國家普遍接受的基本法律原則。馮某具有國家工作人員身份并不能成為其構成犯罪的理由，真正使其構成犯罪的是在主觀罪過支配之下所實施的行為。從行為方式上來看，馮某為了達到低價購買該門面房，非法占有公共財物的目的，在銷售該門面房的過程中主要采用了欺騙的方式使自己以明顯不合理的低價購得了門面房一套，獲利75萬元（少支出75萬元），即馮某首先將該門面房一分為二，將其中之一以15000元/m2的價格出售給王某，獲款225萬元，接著以其子的名義以5000元/m2的價格自行購得了該門面房的另一部分，二者總計獲款300萬元，為了掩蓋其非法騙取公共財物的目的，馮某偽造了王某以10000/m2的價格整體購買了該套門面房的相關手續(xù)，然后馮某依照房管局文件規(guī)定的可減價銷售的條件，謊稱其子馮某某系該套門面房之一部分的承租人，騙取了房管局同意馮某某以5000元/m2的價格回購該房屋的批準文件，并進而取得了房產(chǎn)證。本案中，行為人馮某的行為方式比較隱蔽，且在實踐中存在一定程度的模糊之處。在房管所擬將涉案房屋出賣之后，馮某即請示以10000/m2的價格出售該房屋并獲得批準，此乃其依法行使職權的行為［8］，其后，馮某又將該房屋一分為二予以銷售的行為，實乃具體行使職權、履行職務的方式問題，倘若之后其沒有實施虛構事實，隱瞞真相騙取房管局同意其子以低價購買該房屋的行為，該分售行為在一般情況下應當認定為正當履行職務的行為。而馮某的行為之所以構成犯罪，就是因為其利用自身職務上的便利，虛構其子系涉案房屋原承租人的事實，騙取單位同意以半價將該房屋售出的行為。這一行為與實踐中常見的貪污犯罪的行為方式有所區(qū)別，后者多采用侵吞、竊取的行為方式實施犯罪，即將自己經(jīng)受、管理的公共財物該上交的不上交，該下發(fā)的不下發(fā)，該移交的不移交，非法截留私吞的行為或秘密竊取由自己經(jīng)手、管理的公共財物的行為；從結果上來說，侵吞和竊取公共財產(chǎn)的行為會使現(xiàn)有的公共財產(chǎn)遭受非法損失。本案行為人馮某所采用的是虛構事實的方式騙取公共財物的行為，其結果是使應當增加的公共財產(chǎn)未能增加。這兩種行為方式雖然從表現(xiàn)形式上有所區(qū)別，但本質(zhì)上都侵犯了公共財物的所有權，破壞了國家的廉潔制度。綜上所述，馮某的行為構成貪污罪，且數(shù)額高達75萬元之多，應當屬于《刑法》第383條第1款第（1）項的量刑幅度之內(nèi)，

在10年以上有期徒刑或者無期徒刑內(nèi)量刑。

注釋：

［1］房管局相關文件規(guī)定：原房屋承租人購買所租房屋時，可以以低于規(guī)定售價的一半價格購買。

［２］http://www.cq.gov.cn/zwgk/zfjg/

［3］http://www.cqgtfw.gov.cn/showmsg/show_pub_ memo.asp?pubtype=72&messages=5152

［4］王作富主編：《刑法分則實務研究》（下），中國方正出版社1997年第1版，第1743頁。

［5］梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第789頁。

［6］王作富主編：《刑法分則實務研究》（下），中國方正出版社1997年第1版，第1746－1747頁。

［7］陳忠林主編：《刑法學》（下），法律出版社2006年第1版，第176頁。

［8］筆者認為，馮某的這一行為雖然是依法行使職權，但該行為存有瑕疵。理由在于：根據(jù)建設部頒布并于1994年4月1日起施行的《城市公有房屋管理規(guī)定》（已失效）中第32條的規(guī)定，公有房屋買賣時，應當根據(jù)國家規(guī)定進行房地產(chǎn)價格評估。但馮某及其所在單位重慶市某縣房管局都沒有提出進行價格評估，而是按照馮某提出的價格進行公有房屋的買賣活動。然后，這一瑕疵并不影響馮某行為的職務性，不影響馮某作為國家工作人員的主體身份。