黃偉文

摘要對(duì)何為司法以及司法為何可有不同回答,但以下四個(gè)方面卻不應(yīng)遺漏:實(shí)現(xiàn)正義是司法的價(jià)值追求;在消極性與積極性的張力之間保持客觀中立是司法的角色定位;充分的說理和論證的義務(wù)是司法在技術(shù)層面的要求;司法權(quán)力運(yùn)作的合理性和正當(dāng)性則涉及司法的權(quán)威。這四個(gè)方面應(yīng)為現(xiàn)代司法題中應(yīng)有之義,缺乏其中任一要素,都是有缺憾的,都可能成為司法改革的動(dòng)因。

關(guān)鍵詞司法正義糾紛解決權(quán)力

中圖分類號(hào):D926文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)06-152-02

一、司法作為運(yùn)送正義的方式

德國(guó)法學(xué)家魏德士曾經(jīng)說過,“自從有人類思維開始,民眾的法律意識(shí)要求一切的法都為正義服務(wù),起碼不能違背正義”。①烏爾比安的名言“法是實(shí)現(xiàn)善與公正的藝術(shù)”更是早已為人熟知。法必須追求正義,但法中之正義,僅躺于紙面,其真正的實(shí)現(xiàn)還需通過其他途徑,司法無疑是其中最重要的一種。司法作為運(yùn)送正義的方式(借用賀衛(wèi)方一書名),本身即已蘊(yùn)涵著正義的追求。

正義是一個(gè)多變的概念,這既源于正義觀念的歷史性,也因?yàn)槿藗兊挠^察可有不同的角度。

就歷史的角度言,人們對(duì)正義的看法因時(shí)而變。例如,在人類早期,血親復(fù)仇是正義之舉,但隨著國(guó)家觀念的發(fā)展,血親復(fù)仇為公力救濟(jì)所取代,私力救濟(jì)遂成不正義。又如,在黑奴制廢除之前,對(duì)黑人的歧視至少在法律上不被視為不正義,但在今天則無疑觸犯人們普遍的正義觀念。諸如此類,不勝枚舉。

就觀察的角度言,依不同的標(biāo)準(zhǔn),對(duì)正義可有不同的理解。例如,正義的概念可以從主觀和客觀意義上來理解。主觀意義上的正義指?jìng)€(gè)人美德,即人的誠實(shí)正直與受人尊敬,亦即哲學(xué)傳統(tǒng)中所謂的心靈美德。柏拉圖在其《理想國(guó)》中說道,“正義就是做應(yīng)當(dāng)做的事”,要求每一個(gè)人都要按照道德的善和要求,誠實(shí)可信地扮演社會(huì)角色并完成其社會(huì)任務(wù),便是對(duì)主觀意義上的正義的表述。在客觀意義上,正義是指社會(huì)共同生活的正直的、道德上合理的狀態(tài)和規(guī)則。亞里士多德在其《政治學(xué)》中提到,“正義來自于國(guó)家,因?yàn)榉ㄊ菄?guó)家共同體的制度,而什么是公正的則由法來決定”,強(qiáng)調(diào)了正義的規(guī)則屬性。②亞里士多德還區(qū)分了分配正義和矯正正義,司法正義主要是矯正正義。目前一個(gè)討論得較多的是“實(shí)質(zhì)正義”和“程序正義”的分類,前者追求實(shí)質(zhì)結(jié)果而非過程的公正,后者則主張過程的公正,認(rèn)為正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn),而且還應(yīng)以人們能夠看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。此外,還有其他一些分類。

本文并無意探討正義概念的各種具體含義,只想指出,人們觀念不同,分類標(biāo)準(zhǔn)不一,正義的內(nèi)容各異,而不同的內(nèi)容有時(shí)可以相容,有時(shí)卻可能存有沖突,因此,正義具有某種相對(duì)性。但是,這種相對(duì)性不是絕對(duì)的,在一定的歷史時(shí)期內(nèi)和一定的和歷史條件下,人們是可以對(duì)何為正義或何為不正義達(dá)成某種共識(shí)或合意的。而在變動(dòng)的歷史中把握和保障這種共識(shí)或合意則是司法的任務(wù)。

二、司法的角色

司法是正義的運(yùn)送者,但具體如何運(yùn)送或運(yùn)送者角色具體如何定位,卻因不同依據(jù)有不同的答案。

從司法作為最不危險(xiǎn)的部門的角度看,司法對(duì)正義的運(yùn)送應(yīng)該是被動(dòng)的和保守的。司法的被動(dòng)性是指司法權(quán)只有在存在著糾紛并且該糾紛提交到司法機(jī)關(guān)后,才能啟動(dòng)和運(yùn)行;同時(shí),司法權(quán)只能對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求和理由進(jìn)行裁決,而不能超出此范圍主動(dòng)行使。司法判斷又是一種事后性判斷,即司法只針對(duì)已發(fā)生的糾紛而對(duì)當(dāng)事人之間糾紛發(fā)生之時(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該如何做出界定。這指示了司法的保守性。司法的保守性是指司法判斷對(duì)社會(huì)生活及其發(fā)展變化缺乏敏感性,其典型表現(xiàn)為法律規(guī)則具有一般性和普遍性,以及不能朝令夕改。

從司法與立法的關(guān)系的角度看,對(duì)司法的角色為何亦可有不同看法。在19世紀(jì)理性主義張揚(yáng)的時(shí)代,人類的理性被抬至極端,在這種觀念及三權(quán)分立理念的影響下,人們致力于制訂一部包羅萬象、結(jié)構(gòu)完整、邏輯自恰的自然法典,據(jù)此,所有可能的生活關(guān)系皆被囊括,因此,司法只是將法律規(guī)則適用于個(gè)案的邏輯過程,在此過程中,司法者是純粹消極和被動(dòng)的,只是“說出法律的口”或“自動(dòng)售貨機(jī)”。若果真如此,司法作為正義的運(yùn)送者,其工作可以輕而易舉地完成。但是,人類的理性是有限的,在立法中的表現(xiàn)為法律體系總是不完美的,例如,某些概念可能意義不明而需法官作出解釋,法律規(guī)則亦可能存有漏洞而有待填補(bǔ),某些規(guī)則之間可能存在矛盾而需修正等。在這些情況下,法官就很難繼續(xù)扮演純粹消極的角色而必須作出積極的姿態(tài)。在此意義上,司法有其能動(dòng)的和積極的一面。司法的這一能動(dòng)積極面,是有著較高的專業(yè)和技術(shù)要求的。

三、司法作為糾紛解決的方式

不管司法還承載著其他什么目的和價(jià)值,司法肯定是伴隨著糾紛且首先是為著解決糾紛的目的而出現(xiàn)的,而且,司法者是站在超然于當(dāng)事人的中立者的身份對(duì)糾紛作出裁判的。這決定了司法必須是客觀的、中立的和不偏私的。保障司法這一特性的法律原則和規(guī)則很多,例如“任何人都不得為自己的法官”原則與回避制度等。

司法作為糾紛解決的方式還意味著司法行為要面對(duì)兩造或多方當(dāng)事人,需對(duì)不同的利益訴求作出安排和界定。這一作業(yè)的有效性除來自國(guó)家強(qiáng)制力的支撐外,還應(yīng)負(fù)有說理的義務(wù)。這就要求司法者不僅要對(duì)糾紛作出最后的裁判結(jié)果,還必須說明其之所以得出如此結(jié)果的理由和根據(jù)。因此,司法的過程是一個(gè)說理和論證的過程。

與司法的說理和論證義務(wù)密切相關(guān)的一個(gè)重要問題是司法裁決的標(biāo)準(zhǔn)問題。在此問題上,歷來存在著客觀主義和主觀主義之爭(zhēng)?？陀^主義認(rèn)為,司法裁決應(yīng)當(dāng)按照社會(huì)公共標(biāo)準(zhǔn)來作出,而不應(yīng)體現(xiàn)法官個(gè)人的意志和觀點(diǎn);主觀主義的觀點(diǎn)則恰恰相反,主張司法裁決應(yīng)當(dāng)按照法官個(gè)人對(duì)法律的真誠理解和內(nèi)在良知作出,而沒有必要考慮社會(huì)的一般觀念。對(duì)客觀主義與主觀主義的利弊優(yōu)劣,很難作一個(gè)簡(jiǎn)單的評(píng)價(jià)。值得注意的是,兩者已日漸呈現(xiàn)出相互借鑒融合的趨勢(shì),但是,無論是客觀主義還是主觀主義抑或兩者的某種結(jié)合,都面臨著以下兩個(gè)挑戰(zhàn):存在什么樣的理由來確定法官會(huì)比其他人更有資格在不同利益之間進(jìn)行裁判,并且有什么依據(jù)說明這種裁判比其他人的裁判更合理、更公正?③這實(shí)際上涉及司法的合法性或合理性問題,司法的說理與論證與此有直接關(guān)聯(lián)。隨著社會(huì)的日益多元化,價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)紛呈,這種挑戰(zhàn)及司法裁判的論證和說理義務(wù)將同步強(qiáng)化。

四、司法作為一種權(quán)力的運(yùn)作

司法作為國(guó)家的一項(xiàng)權(quán)力,毋庸置疑地具有權(quán)力的屬性。作為權(quán)力的一種,司法權(quán)有著區(qū)別于立法權(quán)和行政權(quán)的自身特質(zhì)。

首先,從法律價(jià)值的角度看,立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)存在著分工的不同。立法權(quán)在于推行某種法律價(jià)值,行政權(quán)則是在自己的領(lǐng)域通過一定的行政行為來實(shí)施立法者推行的某種法律價(jià)值,而司法權(quán)則是通過對(duì)糾紛的處理來維護(hù)立法者所要推行的法律價(jià)值。由于糾紛往往意味著特定的社會(huì)成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于爭(zhēng)執(zhí)、沖突狀態(tài),司法權(quán)的一個(gè)重要運(yùn)行目標(biāo)就是依據(jù)法律規(guī)定對(duì)特定的社會(huì)成員之間的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行確認(rèn),分配和調(diào)整。④換言之,法官需對(duì)待決的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該為何作出判斷,而且須作出要么肯定要么否定的判斷,因此,司法權(quán)在本質(zhì)上是一種判斷權(quán)。正如前文所述,司法權(quán)作為一種判斷權(quán),需要有合法性或合理性的基礎(chǔ)。

其次,從政治權(quán)力的角度看,司法權(quán)亦具有不同于立法權(quán)和行政權(quán)的特征,而且這種特征隨著時(shí)代的演變而不斷變化。立法和行政在政治過程中扮演著重要的角色,充滿了權(quán)力的色彩。而司法的權(quán)力屬性從世界范圍的歷史看則經(jīng)歷了一個(gè)由強(qiáng)到弱再到強(qiáng)的演變過程。即從絕對(duì)君主專制時(shí)代司法強(qiáng)烈的權(quán)力性格,到近代以來立憲主義的崛起,司法脫離君權(quán)獲得獨(dú)立,權(quán)力性弱化,再到20世紀(jì)初以來,尤其是伴隨著二戰(zhàn)后“行政國(guó)家”的出現(xiàn),立憲國(guó)家普遍設(shè)立違憲審查制度,從而強(qiáng)化了司法權(quán),使司法權(quán)在國(guó)家政治生活中的影響日增,成為有效制約、平衡立法和司法的“第三種權(quán)力”。⑤但權(quán)力總有被濫用危險(xiǎn),權(quán)力越大,危險(xiǎn)也越大,隨著司法權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中地位和作用的提升,司法權(quán)的合法性和正當(dāng)性,需有更清晰與更深度的論證。

司法作為一種權(quán)力的運(yùn)作,其合法性來源或基礎(chǔ),除上述提到的司法者需對(duì)其裁判作出合理說明和論證之外,一個(gè)重要的方面是民眾對(duì)司法及司法權(quán)力運(yùn)作的支持和信任,這是司法的民主性要求。當(dāng)然,值得提醒的是,司法的民主性主要是為了突顯司法合法性的最終根源和終極依據(jù),其和司法的職業(yè)化存有一定的張力,但不應(yīng)構(gòu)成對(duì)司法職業(yè)化的消解。

五、結(jié)語

上述四個(gè)方面,是回答何為司法及司法為何所必須涉及的內(nèi)容,其中,實(shí)現(xiàn)正義是司法的價(jià)值追求,在消極性與積極性的張力之間保持客觀中立是司法的角色定位,充分的說理和論證的義務(wù)是司法在技術(shù)層面的要求,司法權(quán)力運(yùn)作的合理性和正當(dāng)性則涉及司法的權(quán)威。這四個(gè)方面應(yīng)為現(xiàn)代司法題中應(yīng)有之義,缺乏其中任一要素,都是有缺憾的,都可能成為司法改革的動(dòng)因。