張 誠

摘要比例原則作為行政法的基本原則之一,在西方歷來被奉為“帝王條款”。它要求行政主體在作出行政行為過程中,尤其在行政執(zhí)法時,手段和目的應(yīng)該均衡合理。然而在我國,比例原則在行政執(zhí)法中并未得到有效貫徹,行政執(zhí)法的現(xiàn)實跟比例原則相差甚遠。如何厘清和貫徹比例原則,改進行政執(zhí)法,在我國現(xiàn)今的行政法治建設(shè)中有待解決。

關(guān)鍵詞比例原則行政執(zhí)法人權(quán)

中圖分類號:D922.1文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-024-02

行政執(zhí)法作行政權(quán)行使之重要方面,其對人權(quán)訴求的貫徹毋寧直接關(guān)乎著行政法治的成敗。然而,在當(dāng)下的行政執(zhí)法實踐中,執(zhí)法恣意司空見慣、暴力執(zhí)法屢見不鮮,已然成為橫亙在法治國家與和諧社會建設(shè)征途中的毒瘤。因而,在行政執(zhí)法過程中貫徹比例原則,通過比例原則來規(guī)制行政執(zhí)法中的恣意,毋寧成為改進行政執(zhí)法、保障公民權(quán)利的重要路徑之一。本文試圖厘清比例原則的內(nèi)涵,并闡明我國行政執(zhí)法中存在的問題和原因,進而提出改進行政執(zhí)法的策略,以期對發(fā)揮比例原則的功能并改進和完善行政執(zhí)法,推進我國行政法治的發(fā)展有所裨益。

一、比例原則的基本內(nèi)涵

比例原則的思想最早可追溯至英國大憲章的規(guī)定,人們不得因為輕罪而受重罰,19世紀(jì),德國的警察法中才首次出現(xiàn)比例原則觀念。二戰(zhàn)后,隨著民主、法制觀念的發(fā)展,比例原則在德國超越了警察法的領(lǐng)域而被聯(lián)邦法院賦予憲法原則的地位,對行政、立法及司法都具有約束力。故比例原則具有憲法和行政法兩個層次不同的涵義。這里討論的主要是行政法層面上的比例原則,意指行政行為必須選擇使相對人利益受到限制或損害最小的方式來行使,并且使其對相對人個人利益造成的損害與所追求的行政目的或所要實現(xiàn)的公共利益相適應(yīng),從而達到既實現(xiàn)公共利益又保護公民合法權(quán)益的目的。其內(nèi)容或要求主要包括三個方面:

(一)妥當(dāng)性原則

比例原則中的妥當(dāng)性原則,又稱適當(dāng)性原則,一般是指采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)目的或至少有助于目的的達成,也即是在目的與手段的關(guān)系上必須是適當(dāng)?shù)?。這一原則的要求主要是就行政權(quán)行使的方向而言的。具體運用到行政執(zhí)法上,意指行政執(zhí)法機關(guān)采取的任何措施必須是指執(zhí)法目的,是為了有利于執(zhí)法目的的實現(xiàn)。換言之,執(zhí)法行為的行使必須符合法定目的的達成,而不得于目的相背離,否則便喪失了其合法性。

(二)必要性原則

必要性原則又稱最少侵害原則、不可替代原則或最溫和方式原則,是指行政權(quán)的行使應(yīng)盡可能使相對人的損害保持在最小的范圍內(nèi)。也就是說,行政機關(guān)在面對多種可達成行政目的之手段可供選擇時,應(yīng)選擇對相對人利益限制或損害最少的手段。該原則的實質(zhì)在于盡量采取最溫和手段實現(xiàn)既定的目的。如在城管執(zhí)行中,能夠通過訓(xùn)誡、罰款或其他方式達到執(zhí)法目的的,就沒必要強制執(zhí)行。

(三)法益相稱原則

法益相稱原則,即狹義的比例原則,是指行政主體對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政目的的價值。也即,行政主體在行使某項行政權(quán)力前,必須將其對行政相對人可能造成的損害與達成行政目的可能獲得的利益進行權(quán)衡,只有在后者重于前者時才能采取;反之,則不能采取。警察為了驅(qū)逐櫻桃樹上的小鳥,雖無鳥槍,但也不可用大炮打小鳥。就行政執(zhí)法而言,即要求執(zhí)法主體即使依法可以限制相對人的合法權(quán)益,設(shè)定相對人的義務(wù),也不應(yīng)使相對人所受的損失超過所追求的利益。

二、我國行政執(zhí)法在比例原則上存在的問題及原因分析

反觀上文所闡明的比例原則之要求,不難發(fā)現(xiàn)我國的行政執(zhí)法實踐與比例要求之差距。當(dāng)然,這種“不合比例”的情況的存在并非偶然,而是諸多原因作用的結(jié)果。

(一)行政執(zhí)法存在的比例性問題

比例性原則要求行政執(zhí)法的手段與目的合乎比例,即須具有妥當(dāng)性、必要性和法益相稱性。然而,我們的執(zhí)法實踐在貫徹這些要求上仍存在諸多問題:

第一,妥當(dāng)性難以始終遵循。妥當(dāng)性原則要求行政執(zhí)法的出發(fā)點和歸屬要符合法律規(guī)定、符合公共利益要求。但,在許多地方執(zhí)法中,其執(zhí)法目的并非是為了公共利益,而是為了地方、機關(guān)甚至個人的一己私利。有些工商、稅務(wù)機關(guān)甚至把執(zhí)法當(dāng)作是“創(chuàng)收”的重要渠道。

第二,必要性原則不能有效落實。必要性原則,要求在行政執(zhí)法過程中應(yīng)選擇一種執(zhí)法所必需的,對相對人合法權(quán)益損害或限制最小的能達成行成目的的手段或措施。然而,審視時下的執(zhí)法現(xiàn)實,尤其是城管執(zhí)法,不難發(fā)現(xiàn),執(zhí)法過程、手段、方式的粗糙、生硬、簡單,是一個相當(dāng)普遍的問題。這樣簡單、粗暴、踏水果攤的執(zhí)法行為,已然背離了“執(zhí)法為民”以及“人權(quán)保障”之要求。

第三,法益相稱原則并未完全貫徹。法益相稱原則要求執(zhí)法手段與執(zhí)法目的必須合比例或相稱。也即一項行政執(zhí)法措施即使是為達到行政目的所必要的,但若其實施的結(jié)果會給人民帶來超過執(zhí)法目的價值的侵害,那么該項執(zhí)法行為也是違背法益相稱性原則的?，F(xiàn)實生活中,在關(guān)于房屋拆遷、違法建筑物的撤除等問題上,違反法益相稱原則的事件屢見不鮮。

(二)行政執(zhí)法存在的比例性問題的原因分析

導(dǎo)致了比例原則在行政執(zhí)法過程中產(chǎn)生以上失范情形的原因主要涉及以下三個方面:

1.比例原則自身原因

比例原則的抽象性為行政執(zhí)法的不合比例性預(yù)留了空間。比例原則中的妥當(dāng)性要求目的的正當(dāng)性。“沒有正確的目的做前提,妥當(dāng)性將無法發(fā)揮作用。”然而在行政執(zhí)法中,執(zhí)法主體眾多、執(zhí)法情形多樣,因而很難采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來衡量何為正確的目的。比例原則中的必要性原則,“要求在面對多種適合達成行政目的的手段可供選擇時,應(yīng)選擇相對人利益限制或損害最少的手段”。但是在實際執(zhí)法實踐中,何為“適合達成行政目的的手段”何為“對相對人利益限制或損害最少的手段”,很難予以把握,這就在事實上賦予了執(zhí)法主體很大程度的裁量空間。比例原則中的法益相稱原則,具體到行政執(zhí)法中就是要求考量執(zhí)法行為所干預(yù)的相對人的利益與行政執(zhí)法所追求的公共利益之間孰輕孰重的問題。但是,利益往往是很難計量的,并不存在一個精確無誤的科學(xué)尺度。

2.理論及法律原因

我國目前的行政法學(xué)研究中,比例原則還未得到學(xué)者們的足夠重視,理論上多是翻譯或介紹外國特別是德國行政法學(xué)時才論及比例原則關(guān)于比例原則的專題性研究很少,也未作深入探討。在法律規(guī)范方面,比例原則也未作為明確的法律原則加以規(guī)定,只在少數(shù)法律法規(guī)中零散體現(xiàn)。例如,《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定:“人民警察使用警械和武器,應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為,盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定:“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù),與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！北M管從這些規(guī)定中可以看到比例原則的影子,但它們并未確立比例原則應(yīng)有的基本原則地位,因而導(dǎo)致一些法律術(shù)語缺少具體的評價標(biāo)準(zhǔn),使其在實踐中很難操作。

3.思想意識及社會原因

中國社會長期以來都處于一種政府在社會政治、經(jīng)濟生活中處于主導(dǎo)地位的狀態(tài),權(quán)力本位、官本位理念根深蒂固。在官本位理念中,行政主體與相對人之間的關(guān)系是“官”與“民”的關(guān)系,且“官”處于絕對的優(yōu)勢地位。這種思想使得眾多執(zhí)法主體及其工作人員不能正確地看待其執(zhí)法權(quán)的性質(zhì),將執(zhí)法活動僅看成是種絕對的命令與服從關(guān)系。這種錯誤觀念,使得執(zhí)法主體及其工作人員在執(zhí)法活動中,不能夠去尊重行政相對人的合法權(quán)益、關(guān)懷行政相對人的狀況和處境,而是片面的強調(diào)命令與對抗,這在執(zhí)法實踐中最直接的體現(xiàn)就是暴力執(zhí)法。

三、貫徹落實比例原則改進行政執(zhí)法的策略及建議

導(dǎo)致行政執(zhí)法不符合比例原則要求的原因是多方面的,貫徹落實比例原則,尋求有效的改進行政執(zhí)法的技藝,也須“對癥下藥”,從多方面考量:

(一)加強和完善理論研究并確認比例原則的法律地位

唯有完備的比例原則理論,才能對行政執(zhí)法實踐活動具有指導(dǎo)意義。這就需要學(xué)研究者們的共同努力,在深入研究外國特別是德國行政法上的比例原則的同時,結(jié)合中國的現(xiàn)狀,建立一套適合于中國土壤、具有中國特色的行政比例原則體系。當(dāng)然理論只代表一種“應(yīng)然”,只有通過法律的認可才能具有“實然”的意義,否則再完備的比例原則理論也難以真正貫徹到行政執(zhí)法實踐之中。因此,我們的單行行政法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)在總則部分把比例原則當(dāng)作一項基本原則加以規(guī)定。

(二)建構(gòu)權(quán)力競爭體系控制執(zhí)法裁量

裁量權(quán)的存在是一種必要的惡。因為,理論與實踐一再證明,行政裁量的存在不僅是現(xiàn)代法治所要求的行政能動性的必然結(jié)果,而且也是在形式法治狀態(tài)下實現(xiàn)個案正義的最佳途徑。唯有行政機關(guān)擁有一定的裁量空間,具有靈活機動的選擇余地,而非只是單純的“執(zhí)法機器”,才能充分發(fā)揮行政權(quán)的主動性、創(chuàng)造性和形成性,才能更加有效地實現(xiàn)法律的實質(zhì)正義。因而,“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)”,而是將執(zhí)法裁量控制在一定限度內(nèi)。筆者認為最有效的路徑是建構(gòu)以司法審查審查為核心,以立法約束為基點,以行政自制為補充的權(quán)力競爭體系,通過立法權(quán)、司法權(quán)以及行政權(quán)相互之間的監(jiān)督制約來實現(xiàn)對恣意執(zhí)法的控制,進而為行政執(zhí)法的比例運行奠定體制條件。

(三)構(gòu)建完善的法律制度規(guī)范行政執(zhí)法秩序

第一,完善執(zhí)法公開制度和執(zhí)法回避制度,使行政執(zhí)法透明化、理性化。正如王名揚先生指出的,公開原則是制止自由裁量權(quán)專橫行使最有效的武器。只有讓執(zhí)法公開,才能把執(zhí)法活動置于群眾的監(jiān)督之下,從而防止其執(zhí)法目的偏離法治軌道、減少執(zhí)法的恣意,使執(zhí)法活動符合比例原則中妥當(dāng)性原則的要求。同時,回避制度的要義也在于防止在執(zhí)法過程中,因執(zhí)法工作人員與相對人之間的私人恩怨而影響到執(zhí)法的妥當(dāng)性、必要性或法益相稱性。

第二,發(fā)展法律咨詢、援助制度,尋求一個好的“媒介”。面對強大的公權(quán)力,確保執(zhí)法手段與目的與行政相對人的損益的比例平衡,需要尋求一個好的“媒介”。并借助其力量為行政相對人提供與執(zhí)法機關(guān)主體相博弈的支持,進而規(guī)制行政執(zhí)法。而這種“媒介”的尋找與發(fā)展,筆者認為主要可通過兩種途徑:一是應(yīng)進一步發(fā)展完善市民社會組織。通過市民社會組織抵制不合法的執(zhí)法行為,對不合理的執(zhí)法行為則積極推動制度改革;二是大力促進法律援助制度的發(fā)展和完善,從而打破執(zhí)法主體與執(zhí)法相對人之間的“非均衡性”局勢,降低恣意執(zhí)法、不合比例執(zhí)法事件的發(fā)生率。

(四)提高執(zhí)法人員素質(zhì),樹立正確的行政執(zhí)法理念

執(zhí)法的質(zhì)量、執(zhí)法是否合比例原則與法治要求與執(zhí)法人員的素質(zhì)及執(zhí)法理念尤為相關(guān)。這就要求我們一方面要通過嚴(yán)格、規(guī)范化的公務(wù)員選拔制度、公務(wù)員更新機制以及公務(wù)員激勵和培訓(xùn)機制來提高執(zhí)法人員的素質(zhì)。另一方面,更要樹立科學(xué)的執(zhí)法理念。這些理念具體有:

第一,人本理念。即要求在執(zhí)法過程中以廣大人民群眾的利益為出發(fā)點和歸宿,始終做到以人為中心,促進人的全面發(fā)展。

第二,法律至上理念。即要求作為法律的執(zhí)行者的執(zhí)法機關(guān),其一切活動必須依法進行,貫徹落實法治精神、維護法律權(quán)威。

第三,服務(wù)理念。服務(wù)理念是落實比例原則的基礎(chǔ)。因為只有具有服務(wù)理念的執(zhí)法隊伍,才能夠改變過去那種高高在上的姿態(tài)體恤相對人,并在執(zhí)法過程中盡量限制或減少對行政相對人的不必要的損害,促進公共利益與個人利益的比例一致。

(五)培育民主政治、互利合作的現(xiàn)代公民精神

行政執(zhí)法的進行,本身就是一個行政執(zhí)法機關(guān)及其工作人員與行政相對人之間雙方博弈的過程,只有具備民主、法治精神,公民才會主動的捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益,積極抵制執(zhí)法不合比例原則的執(zhí)法行為,進而促進公民活動與執(zhí)法活動的良性互動。

總之,當(dāng)前行政執(zhí)法不合比例原則要求的存在,是理論的不完善、法律規(guī)定的缺失、思想意識的影響等多方面主客觀原因交互作用的結(jié)果。因而在現(xiàn)今我們呼吁人本、倡導(dǎo)法治的環(huán)境下,為切實貫徹比例原則要求,改進行政執(zhí)法,就必須認識并深入把握比例原則從法律制度、思想理念、社會精神等多層次、多角度探尋改進之策,進而使得行政法治不斷推進。