陳 翔

摘要在當(dāng)代國際商事仲裁中,除了特定國家的內(nèi)國法體系以外,“非國內(nèi)”規(guī)則(denational rules)也經(jīng)常作為仲裁實(shí)體法被當(dāng)事人或者仲裁庭選擇適用,以解決國際民商事糾紛。中國的1994年《仲裁法》并沒有對涉外仲裁,即國際商事仲裁實(shí)體法的適用作出明確規(guī)定。因此在中國的國際商事仲裁中適用“非國內(nèi)”規(guī)則在理論和實(shí)踐中都存在爭論和模糊不清之處。

關(guān)鍵詞國際商事仲裁“非國內(nèi)”規(guī)則仲裁裁決的國籍實(shí)體法適用

中圖分類號:D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-019-02

一、引言

“非國內(nèi)”規(guī)則是一國內(nèi)國法以外的調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)則的總稱,通常包括國際法、一般法律原則和商人習(xí)慣法等法律規(guī)則以及合同條款和公允善良原則等非法律標(biāo)準(zhǔn)。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的日益加深,除了各國制定的內(nèi)國法律制度外,還有包括國際條約、國際慣例、一般法律原則、貿(mào)易慣例等在內(nèi)的許多規(guī)則都對國際經(jīng)濟(jì)活動起著指導(dǎo)和規(guī)范作用。

與國內(nèi)規(guī)則相比,“非國內(nèi)”規(guī)則更注重指導(dǎo)性和實(shí)踐性,其雖然不是由國家通過統(tǒng)一立法形成,但是國際社會一些組織、團(tuán)體將國際上締結(jié)的條約、通行的做法等通過總結(jié)、歸納、制定等方式,形成了相對穩(wěn)定的并且可以直接援引的規(guī)則體系,用以調(diào)整國際民商事關(guān)系。其形式多樣,目的在于對國內(nèi)規(guī)則缺乏規(guī)范的方面進(jìn)行補(bǔ)充和完善。在一些情況下適用“非國內(nèi)”規(guī)則能夠更加合理的解決糾紛,有利于國際商事活動的進(jìn)行,當(dāng)事人也更加愿意接受。

但是,由于“非國內(nèi)”規(guī)則不如國內(nèi)法規(guī)則那樣擁有比較完備的體系和廣泛適用性,有時(shí)不能單獨(dú)有效地解決爭議,因而在一些情況下其作為內(nèi)國法規(guī)則的補(bǔ)充,與內(nèi)國法規(guī)則一起復(fù)合適用。另外,在當(dāng)代各國立法趨向統(tǒng)一化的背景下,一些“非國內(nèi)”規(guī)則與一國內(nèi)國法具有相通之處。一些國際條約、國際貿(mào)易慣例、商人習(xí)慣法已經(jīng)被納入或者轉(zhuǎn)化為內(nèi)國法;而一般法律原則通常在一國的內(nèi)國法中也有相同的規(guī)定。因此,適用“非國內(nèi)”規(guī)則作為國際商事仲裁的實(shí)體法在實(shí)踐中也越來越得到認(rèn)可。根據(jù)“非國內(nèi)”規(guī)則作出的仲裁裁決也經(jīng)常得到承認(rèn)和執(zhí)行。

二、中國國際商事仲裁的立法

中國并沒有關(guān)于國際商事仲裁的專門立法,具體規(guī)定主要分布于1994年《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特別規(guī)定”、2007年《民事訴訟法》第二十七章“仲裁”,以及其他的法律和司法解釋中。1986年和1992年中國還分別加入了1958年《紐約公約》和1965年《華盛頓公約》,因此上述公約的相關(guān)規(guī)定中國也應(yīng)當(dāng)遵守。

1994年《仲裁法》豍規(guī)定了涉外仲裁規(guī)則可以由中國國際商會依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定,而中國又實(shí)行機(jī)構(gòu)仲裁制度,不承認(rèn)臨時(shí)仲裁的形式,因此中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會,即中國國際商會仲裁院的仲裁規(guī)則對中國的國際商事仲裁來說也非常重要。現(xiàn)行的2005年《仲裁規(guī)則》比2000年版更注重當(dāng)事人的意思自治原則,當(dāng)事人能夠自行在仲裁員名冊之外選定仲裁員、選擇其他仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁或?qū)Ρ疽?guī)則進(jìn)行修改、選擇行業(yè)仲裁規(guī)則或?qū)I(yè)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁、自行決定審理方式等;加強(qiáng)了仲裁協(xié)議的獨(dú)立性;并且按照國際商事仲裁的發(fā)展趨勢區(qū)分了仲裁地和開庭地點(diǎn)。

三、中國對國際商事仲裁裁決國籍的確定

傳統(tǒng)的國際商事仲裁理論認(rèn)為仲裁裁決都具有國籍,并且國籍是該仲裁裁決法律效力的來源,因?yàn)槿绻俨貌缓吞囟▏业膬?nèi)國法發(fā)生聯(lián)系,就不會產(chǎn)生法律上的拘束力。而該種拘束力主要表現(xiàn)在內(nèi)國法院對裁決所實(shí)施的追訴上,即哪國法院可以對其行使撤銷權(quán)的問題。對于如何確定國際商事仲裁裁決的國籍,不同國家和國際社會所采取的標(biāo)準(zhǔn)也并不相同,其中包括仲裁地(即仲裁裁決作出地)標(biāo)準(zhǔn)、仲裁程序所適用的法律標(biāo)準(zhǔn)、仲裁員的國籍標(biāo)準(zhǔn)、仲裁實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)、裁決書的簽字地標(biāo)準(zhǔn)、混合標(biāo)準(zhǔn)等。而以仲裁地為標(biāo)準(zhǔn)判斷一項(xiàng)國際商事仲裁裁決的國籍是目前世界上最普遍的做法。1958年《紐約公約》和1985年《示范法》豖就采取了以仲裁地和仲裁程序準(zhǔn)據(jù)法混合標(biāo)準(zhǔn)的方法。

中國確定國際商事仲裁裁決國籍的標(biāo)準(zhǔn)是仲裁機(jī)構(gòu),因?yàn)橹袊ㄔ簩χ袊嫱庵俨脵C(jī)構(gòu)所作出的裁決具有撤銷的權(quán)力。因此凡是中國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)所作出的國際商事仲裁裁決就具有中國國籍。但是中國又是1958年《紐約公約》的成員國,所以《紐約公約》規(guī)定的仲裁地也是中國判斷國際商事仲裁裁決國籍的重要標(biāo)準(zhǔn)。2000年《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》豘也以仲裁地為依據(jù)確定仲裁裁決國籍的。

四、中國國際商事仲裁中“非國內(nèi)”規(guī)則的適用

按照上述1958年《紐約公約》的規(guī)定豙把國際商事仲裁裁決的國籍確定為外國的,即外國仲裁裁決,那該裁決在中國只要經(jīng)過形式審查不違反公共政策和強(qiáng)制性規(guī)則的內(nèi)容便可在中國得到承認(rèn)和執(zhí)行。如果作出該裁決的國際商事仲裁適用的是“非國內(nèi)”規(guī)則,那“非國內(nèi)”規(guī)則通過這種裁決在中國的適用是沒有任何障礙的,即使該裁決是“非國內(nèi)”裁決或者是浮動裁決。

而對于裁決屬于中國國籍的國際商事仲裁來說,首先當(dāng)事人選擇支配合同的法律的自由在國際商事仲裁是能夠確保的,因?yàn)樵谥袊鴩H商事仲裁中當(dāng)事人意思自治原則適用的前提條件就是爭議具有國際性或者涉外性。1987年《民法通則》豛和1999年《合同法》豜都規(guī)定涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,除非法律另有規(guī)定。2007年起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》豝更進(jìn)一步詳細(xì)地規(guī)定了當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律只能以明示的方式作出,并且選擇的范圍只能是實(shí)體法而不能是沖突法和程序法,選擇的時(shí)間可以直至一審法庭辯論終結(jié)前,但不得違反中國的公共政策和強(qiáng)制性規(guī)則。因此在更加注重當(dāng)事人意思自治的國際商事仲裁制度中適用當(dāng)事人意圖選擇的法律解決其之間的爭議就更無可厚非,只要在法律允許的范圍以內(nèi)。

其次對于商人習(xí)慣法在中國國際商事仲裁中的適用,中國許多學(xué)者對此抱支持的態(tài)度,主張將商人習(xí)慣法和內(nèi)國法體系結(jié)合適用。1987年《民法通則》豞規(guī)定,在中國法律和參加或締結(jié)的條約沒有規(guī)定的情況下,國際慣例可以適用。1999年《合同法》豟中也規(guī)定國際慣例可以適用于對合同條款爭議的解釋。1994年《仲裁法》第7條規(guī)定仲裁應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)、符合法律規(guī)定,公平合理地解決爭議。2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第43條第1款要求仲裁庭根據(jù)事實(shí),依照法律和合同規(guī)定,參考國際慣例,并遵循公平合理原則,獨(dú)立公正地審理案件。1993年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員守則》豠也依據(jù)上述規(guī)定設(shè)立了仲裁員裁決案件的標(biāo)準(zhǔn),要求仲裁員在仲裁中參考國際慣例,獨(dú)立公正地審理案件。這里的“參考國際慣例”、“公平合理”和“遵循公平合理原則”指的就是在中國國際商事仲裁中適用商人習(xí)慣法,其具體的適用和解釋由仲裁庭衡量。

再次中國立法并沒有對公允善良原則,即友好仲裁在國際商事仲裁的適用作出規(guī)定,雖然在1994年《仲裁法》豣和2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》豤的條文中都出現(xiàn)了“公平合理”、“公正獨(dú)立”等措辭。因?yàn)檫@里的“公平合理”指的是仲裁庭在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)按照公平合理原則作出裁決,而不是指仲裁庭在適用現(xiàn)有的嚴(yán)格法律規(guī)則會導(dǎo)致不公平后果出現(xiàn)的情況下,拒絕嚴(yán)格法律規(guī)則而適用公允善良原則進(jìn)行仲裁。

最后中國法院對于國際商事仲裁的裁決只作形式審查,并不對仲裁裁決所適用的法律是否適當(dāng)作實(shí)體審查。1994年《仲裁法》援引了2007年《民事訴訟法》第258條第1款(原第260條第1款)的規(guī)定法院對國際商事仲裁裁決實(shí)施追訴權(quán)豥。因此如果仲裁庭適用“非國內(nèi)”規(guī)則對案件作出了裁決,中國法院并沒有權(quán)力撤銷或者拒絕執(zhí)行該仲裁裁決。另外2005年《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第43條第2款規(guī)定如果當(dāng)事人協(xié)議要求不在裁決書中寫明裁決理由的,仲裁庭應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿。因而在這種情況下如果仲裁庭根據(jù)“非國內(nèi)”規(guī)則作出了裁決并且沒有在裁決中說明理由,法院就更加沒有依據(jù)對該仲裁裁決進(jìn)行司法干涉。所以筆者認(rèn)為在中國國際商事仲裁中,只要當(dāng)事人愿意選擇“非國內(nèi)”規(guī)則進(jìn)行仲裁,或者仲裁庭認(rèn)為適用“非國內(nèi)”規(guī)則審理案件是合理適當(dāng)?shù)?并且依據(jù)“非國內(nèi)”規(guī)則作出了裁決,該裁決在中國就具有效力和可執(zhí)行性,因?yàn)榉ㄔ翰荒軐Σ脹Q適用的實(shí)體法律行使其司法審查權(quán)。因此可以說在中國國際商事仲裁中適用“非國內(nèi)”規(guī)則進(jìn)行仲裁并無實(shí)質(zhì)性障礙,只要該裁決不違反中國的強(qiáng)制性規(guī)則。

違反公共政策和強(qiáng)制性規(guī)則普遍被認(rèn)為是法院撤銷或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的理由。1958年《紐約公約》豦和1985年《示范法》豧中都規(guī)定了如果仲裁裁決違反一國的公共政策和強(qiáng)制性規(guī)則,法院都具有追訴的權(quán)力。但是中國1994年《仲裁法》中并沒有規(guī)定依據(jù)公共政策可以撤銷、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行國際商事仲裁裁決,只規(guī)定了該仲裁裁決違反強(qiáng)制性規(guī)定豨時(shí)法院可以對其采取追訴措施。而在1987年《民法通則》豩中規(guī)定,適用外國法律或者國際慣例不得違反中國的社會公共利益。2007年《民事訴訟法》豬里也要求法院對于中國國際商事仲裁裁決是否違反公共政策做主動審查。但是1994年《仲裁法》只援引了2007年《民事訴訟法》第258條第1款規(guī)定,并沒有援引有關(guān)公共政策規(guī)定的第258條第2款。因此從《仲裁法》的立法體系、用詞方法等分析,是否可以認(rèn)為中國《仲裁法》對具有中國國籍的國際商事仲裁裁決的司法追訴理由中并不包括違反公共政策。豭如果該國際商事仲裁裁決屬于1958年《紐約公約》項(xiàng)下的外國裁決,那中國法院對其反而具有公共政策審查的任務(wù)。

五、結(jié)語

由于中國并沒有關(guān)于國際商事仲裁的專門立法,因此對在中國國際商事仲裁中“非國內(nèi)”規(guī)則的適用也就要通過考察其他的法律規(guī)定以及仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則來實(shí)現(xiàn)。中國確定國際商事仲裁裁決國籍的主要標(biāo)準(zhǔn)是仲裁機(jī)構(gòu),因此由中國涉外仲裁機(jī)構(gòu)所作出的仲裁裁決并不一定具有外國國籍,法院也就不能按照1958年《紐約公約》項(xiàng)下的外國裁決的標(biāo)準(zhǔn)只進(jìn)行形式審查。

在中國當(dāng)事人有權(quán)利在法律允許的范圍以內(nèi)選擇適用于國際商事仲裁的實(shí)體法。也可以“參考國際慣例”、“公平合理”和“遵循公平合理原則”在中國國際商事仲裁中適用商人習(xí)慣法,其具體的適用和解釋由仲裁庭衡量。但是中國的立法并沒有對適用公允善良原則在國際商事仲裁的適用作出規(guī)定,因此通常認(rèn)為不允許友好仲裁。中國法院對于國際商事仲裁的裁決只作形式審查,并且如果當(dāng)事人協(xié)議要求不在裁決書中寫明裁決理由的,仲裁庭應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿,即使該裁決適用了“非國內(nèi)”規(guī)則,法院也不能對裁決適用的實(shí)體法律行使其司法審查權(quán)。所以可以說在中國國際商事仲裁中適用“非國內(nèi)”規(guī)則進(jìn)行仲裁并無實(shí)質(zhì)性障礙,只要該裁決不違反中國的強(qiáng)制性規(guī)則。