[摘 要]傳統(tǒng)的混淆理論總是比較關(guān)注消費(fèi)者的利益，防止消費(fèi)者在購買時(shí)不要發(fā)生混淆。但是在消費(fèi)者購買之前，由于別的商家“掛羊頭，賣狗肉”的混淆，使消費(fèi)者搜尋所要商品的成本增加，使得商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)被他人不正當(dāng)?shù)睦谩＿@種行為不能在傳統(tǒng)混淆理論中找到依據(jù)，這時(shí)候售前混淆理論的產(chǎn)生對規(guī)制這種不正當(dāng)競爭行為起到了合法有效的作用，也應(yīng)該為我過商標(biāo)法所引用。

[關(guān)鍵詞]售前混淆 淵源 合理性 借鑒

作者簡介：孟志立，1983年11月出生，女，作者系華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法方向法律碩士研究生，籍貫湖南益陽，2006年畢業(yè)于湖南師范大學(xué)獲管理學(xué)學(xué)士學(xué)位。

一、售前混淆理論的含義

根據(jù)傳統(tǒng)的混淆理論，商標(biāo)混淆是確定商標(biāo)侵權(quán)的一種重要依據(jù)，該理論主要是站在消費(fèi)者的立場，以保護(hù)消費(fèi)者在購買時(shí)不發(fā)生混淆為出發(fā)點(diǎn)。但是自古以來，商家“掛羊頭，賣狗肉”的伎倆，雖然不至于在購買時(shí)讓消費(fèi)者發(fā)生混淆，而且還能夠讓消費(fèi)者理性地判斷是否他所想要的產(chǎn)品。然而對被混淆商標(biāo)的商品來說，它的商譽(yù)被他人所免費(fèi)的使用，而且往往會給自己的商譽(yù)帶來負(fù)的作用，甚至影響其市場占有率。作為消費(fèi)者來說，雖然沒有對他的購買行為產(chǎn)生混淆，可是在他由于混淆而進(jìn)入其他商家，發(fā)現(xiàn)并不是自己所要選購的商品時(shí)，他可能要花費(fèi)更多的時(shí)間去辨明再去搜尋自己所要的商品，從而花費(fèi)更多的時(shí)間和精力，使得消費(fèi)成本增加。這種在消費(fèi)者購買之前以“引誘”消費(fèi)者為目的的混淆行為，被稱為初始興趣混淆，由于發(fā)生在銷售行為發(fā)生之前，也被成為售前混淆。

二、售前混淆理論的淵源

售前混淆理論認(rèn)為只有在實(shí)際購買中的才能有消費(fèi)者，要把混淆適用到購買之前，傳統(tǒng)混淆理論難以適用。但是在1962年美國修正《蘭哈姆法》時(shí)為售前混淆理論的建立播下種子。這次修正刪除了第43條中的“消費(fèi)者對該商品或服務(wù)的來源”，只要商標(biāo)的使用行為“可能導(dǎo)致混淆、誤解或欺詐”，就可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。美國參議院對該修正的解釋是：“因?yàn)樵撘?guī)定實(shí)際上既包括實(shí)際的消費(fèi)者，也包括潛在的消費(fèi)者，為了避免對法條中該用語的誤解，刪除‘消費(fèi)者這個(gè)詞”。這也就意味著，對商標(biāo)發(fā)生混淆的主體，既可以是實(shí)際的消費(fèi)者，也可以是潛在的消費(fèi)者，消費(fèi)者發(fā)生混淆的時(shí)機(jī)，即可以在購買時(shí)，也可以在購買之前或者購買之后，從而為初始愛好理論的提出和適用提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。[4]

后來這個(gè)理論最早被應(yīng)用于Grotrian案，這也被認(rèn)為是售前混淆理論的起源。在這個(gè)案子中在審理本案過程中，美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回法庭首次創(chuàng)立了“初始利益混淆”規(guī)則。在該案中，被告雖然購得了原告在德國的公司，但是其注冊的商標(biāo)很容易與原商標(biāo)混淆并產(chǎn)生聯(lián)想，于是原審被告被判禁止適用該商標(biāo)，上訴法院維持原判。上訴法院在傳統(tǒng)“混淆”理論上往前跨越了一步，認(rèn)為不應(yīng)該拘泥于消費(fèi)者的視覺混淆，還要考慮消費(fèi)者在聽到“Grotrian一steinweg”這一名稱時(shí)是否會聯(lián)想到知名品牌“Steinway”，并進(jìn)而認(rèn)為兩者存在隸屬關(guān)系。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者大多在聽到“Grotrian一Steinweg”時(shí)會認(rèn)為其與“steinway”存在關(guān)聯(lián)或被認(rèn)為是同一品牌?！M管被誤導(dǎo)的消費(fèi)者在走進(jìn)原告銷售店購買鋼琴時(shí)，能清楚辨別原告經(jīng)營的產(chǎn)品和被告沒有任何關(guān)系，但法院還是確認(rèn)原告的注冊商標(biāo)能讓消費(fèi)者產(chǎn)生初始利益混淆，認(rèn)為原告利用了被告在美國多年經(jīng)營積累的知名品牌聲譽(yù)為自己贏得了商業(yè)機(jī)會。[5]

而在這之后，對售前混淆理論起著推波助瀾作用的另一個(gè)重要判例是Brookfield案。在該案中，被告使用原告的商標(biāo)作為其網(wǎng)站的元標(biāo)簽和要害詞，雖然消費(fèi)者以該商標(biāo)作為要害詞進(jìn)行搜索時(shí)，被告的網(wǎng)站排在原告網(wǎng)站之后，且消費(fèi)者打開被告網(wǎng)站的鏈接后不會對網(wǎng)站產(chǎn)生混淆，因?yàn)楸桓婢W(wǎng)頁中很清楚地標(biāo)明了被告的網(wǎng)址。美國第九巡回法院還是認(rèn)為，尋找原告產(chǎn)品的上網(wǎng)者有可能被帶到被告的網(wǎng)站，并發(fā)現(xiàn)與原告相似的產(chǎn)品，許多最初意欲使用原告產(chǎn)品的消費(fèi)者將可能使用被告提供的替代產(chǎn)品，雖然消費(fèi)者知道他們?yōu)g覽的是被告的網(wǎng)站而不是原告的網(wǎng)站，然而由于使用原告的商標(biāo)以引導(dǎo)那些搜索原告產(chǎn)品的人瀏覽被告的網(wǎng)站，不正當(dāng)?shù)墨@取了原告凝聚在其商標(biāo)上的商譽(yù)，因此構(gòu)成初始愛好混淆而承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。Brookfield案將初始愛好混淆理論從現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域引入到網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)糾紛中。[6]

三、售前混淆理論的合理性

首先，從消費(fèi)者角度來說。無論是傳統(tǒng)的混淆理論還是售前混淆理論，保護(hù)消費(fèi)者的利益都是一個(gè)重要的方面。售前混淆理論的批判者認(rèn)為，售前混淆的發(fā)生并不會增加消費(fèi)者的搜尋成本。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，消費(fèi)者在打開頁面后發(fā)現(xiàn)不是自己想要的商品時(shí)，會馬上關(guān)閉，這個(gè)過程中無所謂成本之說。但是，關(guān)乎成本并不是可以一概的用金錢來衡量的，消費(fèi)者在打開界面，需要在這彈出的浩瀚的眼花繚亂的信息中自習(xí)辨別不斷甄選的過程中，所耗費(fèi)的時(shí)間和精力本來就是一種成本。而商標(biāo)混淆著更是給消費(fèi)者在搜尋過程中增加了不少障礙，這也應(yīng)該是一種成本的增加。

其次，從商標(biāo)權(quán)人的角度來說。商標(biāo)對商家來說是其商品區(qū)別與別家的標(biāo)志，是商品信譽(yù)和品質(zhì)的象征，也是商家借以吸引和穩(wěn)固消費(fèi)者的重要工具。另外，由于混淆商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)在外觀上會有一定的相似度，容易使消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想。往往混淆商標(biāo)的產(chǎn)品會在品質(zhì)上略低于商標(biāo)權(quán)人的商品，這又會使得商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)被淡化。這對商標(biāo)權(quán)人來說，可以說是一個(gè)雙重的打擊。

最后，從社會利益的角度來說。雖然這種售前的混淆會給商家更大的壓力來提升自己產(chǎn)品的品質(zhì)。但是也會給商家很大的壓力宣傳自己的產(chǎn)品和擴(kuò)大自己的知名度，以及不斷創(chuàng)新防止被他人模仿上面。

四、對我國的借鑒作用

就我國而言，《商標(biāo)法》于1982年制定，1983年實(shí)施，1993年和2001年先后進(jìn)行過兩次修改。我國商標(biāo)法也明確規(guī)定了商標(biāo)的立法目的“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！毕M(fèi)者的利益是立法的最終宗旨。如今我國正在進(jìn)行商標(biāo)法的第三次修改，如果能夠在這次修改中引入售前混淆理論，能夠明確這種不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制方法，能夠使這種行為在我國法律中找到明確的依據(jù)。這對更好的保護(hù)消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人的利益，維護(hù)市場公平無疑是很有幫助的。

參考文獻(xiàn)

[1]鄧宏光，商標(biāo)混淆理論的新發(fā)展：初始混淆理論[J]百家言2007

[2]黃武雙，李進(jìn)付。從“售中混淆”到“初始利益混淆”利益平衡視野角下的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定[J]中華商標(biāo)，2007(10)：45

[3]鄧宏光。商標(biāo)混淆理論的新發(fā)展：初始混淆理論[J]百家言2007

[4]鄧宏光，商標(biāo)混淆理論的新發(fā)展：初始混淆理論[J]百家言2007

[5]黃武雙，李進(jìn)付。從“售中混淆”到“初始利益混淆”利益平衡視野角下的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定[J]中華商標(biāo)，2007(10)：45

[6]鄧宏光，商標(biāo)混淆理論的新發(fā)展：初始混淆理論[J]百家言2007