張永峰 呂 芳

摘要：本文主要介紹了當(dāng)前建筑施工領(lǐng)域所存在的普遍現(xiàn)象“掛靠經(jīng)營”的存在根源、法律特征，以及由此所產(chǎn)生的合同關(guān)系、后果及隱患，最后還對建筑市場如何避免“掛靠經(jīng)營”進(jìn)行了深入的分析。

關(guān)鍵詞：掛靠經(jīng)營根源隱患避免措施

1掛靠經(jīng)營的存在根源

近些年，我國建筑業(yè)市場由于缺乏有效的監(jiān)管機(jī)制、完善的法律體制，在很大程度上出現(xiàn)了魚龍混雜、亂而無序的局面。一些有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)從經(jīng)濟(jì)利益的角度出發(fā)，有償?shù)膶⒆约旱慕ㄖ┕べY質(zhì)、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)證件提供給那些不具備施工資質(zhì)的個人、其他組織、企業(yè)來承攬工程，收取管理費(fèi)用，這就是實(shí)踐中的“掛靠經(jīng)營”。而從真正的法律意義上講，“掛靠經(jīng)營”是指建筑施工企業(yè)(即掛靠企業(yè))或個人以其他建筑施工企業(yè)(即被掛靠企業(yè))的名義承攬工程的違法行為，是其利用所掛靠企業(yè)的法人資格和資質(zhì)獲得了自身難以取得的交易信用與經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)營活動。

目前，快速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動了各地的基礎(chǔ)建設(shè)工程飛速增加，由于建設(shè)工程的特殊性，其與國民經(jīng)濟(jì)和人民群眾生活息息相關(guān)，建設(shè)質(zhì)量直接關(guān)系著廣大人民群眾的財產(chǎn)安全。所以，注定了建筑施工行業(yè)為特定的行業(yè)，國家出臺了相應(yīng)的資質(zhì)來限定，通過審查施工企業(yè)的注冊資本、技術(shù)人員配備以及以往的生產(chǎn)業(yè)績來實(shí)行準(zhǔn)入制度，劃分資質(zhì)等級，從而限定其承攬工程的能力。然而面對經(jīng)濟(jì)利益的誘惑，那些沒有資質(zhì)，即法律意義上沒有資格的施工企業(yè)、個人或其他組織則會想盡方法來有償使用具有資質(zhì)的施工企業(yè)的相關(guān)證件來承攬工程。因此而言，“掛靠”現(xiàn)象的出現(xiàn)與我國對建設(shè)工程承包單位實(shí)施嚴(yán)格的資質(zhì)管理有關(guān)，與現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，基礎(chǔ)建設(shè)力度加大，建筑業(yè)可觀的利潤率等因素有根本的聯(lián)系。另外，由于“掛靠經(jīng)營”的不斷增加，長此以往，也會造成具有資質(zhì)的施工企業(yè)人員、技術(shù)流失，流向“掛靠經(jīng)營”企業(yè)，做為“掛靠”行為的實(shí)施主體，即相應(yīng)的建筑業(yè)人才的不穩(wěn)定性、流動性也對“掛靠”行為起了基礎(chǔ)性的推動作用。

2掛靠經(jīng)營的合同關(guān)系及法律特征

我國法律法規(guī)對“掛靠”行為作出了禁止性的規(guī)定?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋及相關(guān)法律規(guī)范》對沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為無效合同?！督ㄖā泛汀督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。”可見，法律禁止掛靠行為，對施工單位以掛靠方式簽訂的建筑工程施工合同，在法律上認(rèn)定為無效合同。

“掛靠經(jīng)營”顯然是不合法律的，但是掛靠雙方為了達(dá)到掛靠的意圖，在實(shí)踐中往往采取規(guī)避法律的做法，以合法的形式掩蓋非法的目的。譬如，掛靠人往往以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)(如：第×分公司，第×工程處，第×項(xiàng)目部)或委托代理人(如：項(xiàng)目經(jīng)理，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人)等名義出現(xiàn)，以此來得到掩飾非法經(jīng)營的目的。要認(rèn)清雙方掛靠的本質(zhì)關(guān)系，則要明確此類“掛靠”的法律特征：

2.1沒有資質(zhì)或不夠資質(zhì)的民事主體利用了有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對外承攬工程。法律是命令禁止的，但這部分民事主體在利益的趨使下，通過采用、利用他人名義承接工程的方式來規(guī)避法律達(dá)到謀利的目的。

2.2利用他人資質(zhì)的民事主體向有資質(zhì)的建筑企業(yè)上交一定數(shù)額的費(fèi)用，為了達(dá)到規(guī)避法律的目的，上交的費(fèi)用通常是以管理、承包費(fèi)等形式表現(xiàn)出來的。

2.3掛靠方的經(jīng)營方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。這就表明掛靠方與被掛靠方是相對獨(dú)立的民事主體，他們之間的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隸屬關(guān)系。掛靠方是實(shí)體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者。

3掛靠經(jīng)營所產(chǎn)生的后果及隱患

掛靠關(guān)系中，掛靠雙方對工程質(zhì)量發(fā)生的糾紛必須承擔(dān)連帶責(zé)任。對沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為，法院依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，則依據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，將收繳當(dāng)事人取得的非法所得，即掛靠施工人在實(shí)際施工中所獲得的利潤，也包含被掛靠企業(yè)出借資質(zhì)所獲得的所有費(fèi)用。多數(shù)掛靠企業(yè)由于其并不完全具備了行業(yè)的準(zhǔn)入制度，甚至其并非一個完整的企業(yè)主體，可能僅是一個零散的個體與相關(guān)的建筑行業(yè)人才所組成的臨時團(tuán)隊，其運(yùn)營成本可想而知。在正常的建筑經(jīng)濟(jì)活動中，此類主體往往利用成本低，而又欲追求更高的利益，采取低價中標(biāo)，在施工中，工程偷工減料、粗制濫造、以次充好的現(xiàn)象層出不窮，這樣不僅打亂了正常的建筑經(jīng)濟(jì)活動，損害了他人的利益，而且更重要的是建筑產(chǎn)品質(zhì)量存在了安全隱患，給社會帶來了不穩(wěn)定的因素。

4掛靠經(jīng)營的避免措施

雖然法律規(guī)定了“掛靠”行為的非法性，但是它還是以各式各樣的形式存在，既然存在，我們就不能回避它，要分析其產(chǎn)生的原因，會帶來的后果，研究采取措施來解決。首先，作為行業(yè)主管部門，應(yīng)該充分發(fā)揮市場監(jiān)管作用，根據(jù)實(shí)際情況制定和完善行業(yè)準(zhǔn)入制度，這樣才能保證建筑行業(yè)在一個穩(wěn)定、有序的市場環(huán)境中運(yùn)行并快速發(fā)展。其次，作為建筑企業(yè)自身應(yīng)規(guī)避法律上的“掛靠”不能違法，同時應(yīng)充分認(rèn)識到“人才是第一生產(chǎn)力”，應(yīng)從情感待遇、事業(yè)價值取向等方面八手，為人才搭建經(jīng)濟(jì)地位、社會地位和技術(shù)地位的三大平臺，并建立健全相應(yīng)得約束機(jī)制，以保證人才隊伍的穩(wěn)定性。作為個人及建筑人才團(tuán)隊，是“掛靠”行為的主要實(shí)施主體，應(yīng)該加強(qiáng)自身素質(zhì)的提高，逐漸放棄“游擊隊”形式的經(jīng)營模式，采取長期加入、參股等多種形式，真正成為大型建筑企業(yè)的內(nèi)設(shè)團(tuán)隊，提高自身的綜合競爭力和行業(yè)形象，在注重取得經(jīng)濟(jì)利益的同時，也要關(guān)注社會效益的得失。

總知，建筑施工領(lǐng)域中出現(xiàn)的“掛靠經(jīng)營”現(xiàn)象及不規(guī)范的競爭，有其一定的特殊性和客觀性，關(guān)鍵我們要去如何分析、解決、趨利避害、不斷調(diào)整我們的管理手段及政策，使建筑業(yè)健康穩(wěn)定的向前發(fā)展。