劉瑞娜

[摘 要]在法治首先應(yīng)是規(guī)則之治這一通說理論的大前提下,法官的自由裁量權(quán)一直以來不管是在學(xué)術(shù)界,還是在司法實(shí)踐領(lǐng)域,都是個(gè)頗受爭議的話題。本文從法官自由裁量權(quán)的概念內(nèi)涵及存在的必要性入手,著重分析了中國法官自由裁量權(quán)存在的問題并針對問題提出了解決辦法的構(gòu)想,以期能夠有效地規(guī)制法官的自由裁量權(quán)。

[關(guān)鍵詞]法官 自由裁量權(quán) 規(guī)制

一、法官的自由裁量權(quán)的概念及存在的必要性

(一)概念

自由裁量權(quán)的概念在國內(nèi)外并沒有統(tǒng)一的定義,中外學(xué)者對自由裁量權(quán)的定義有著較大的差異。根據(jù)《牛津法律大辭典》,“所謂自由裁量權(quán)是指(法官)酌情做出決定的權(quán)力,并且其所做出的決定在當(dāng)時(shí)的情況下應(yīng)該是正義,公平,正確和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任,使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是根據(jù)情勢所需,有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力”。[1]而美國一位學(xué)者認(rèn)為:審判上的自由裁量權(quán),是普通法系法官傳統(tǒng)固有的權(quán)力,是指能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果,為了實(shí)現(xiàn)真正的公平正義可以不拘泥于法律,還能夠不斷解釋法律使之更合于社會(huì)的變化。而德國自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)的倡導(dǎo)者則強(qiáng)調(diào)自由裁量中的直覺和情感因素,并要求法官根據(jù)公平正義的原則去發(fā)現(xiàn)法律,應(yīng)當(dāng)根據(jù)占支配地位的正義觀念來審判案件[2]。這些定義都把能否實(shí)現(xiàn)法律所追求的公平正義看作法官的首要任務(wù)。我國法學(xué)家對法官自由裁量權(quán)的表述,如:“法官的自由裁量權(quán)是在多種可能被合法選擇適用的法律規(guī)則中選擇其一,或者是在沒有明確規(guī)則可以供適用的時(shí)候詳細(xì)闡述裁決理由并規(guī)則”[3]?！胺ü僮杂刹昧繖?quán)是指在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定有缺陷時(shí),法官根據(jù)法律授予的職權(quán),在有限范圍內(nèi)按照公正原則處理案件的權(quán)力”[4]。雖然各有側(cè)重,但是從自由裁量權(quán)的性質(zhì)和存在的范圍來講,卻有著相似的地方:就是法律在對法官的裁判權(quán)給予與限制的同時(shí)賦予法官在判決與不判決以及如何判決中做出自由選擇的權(quán)力。

具體來講,“自由裁量”一詞主要涉及以下幾個(gè)方面:第一,是指在法律無明確規(guī)定的時(shí)候,法官處理案件時(shí),在合法的范圍內(nèi)選擇處理問題的方法。第二,是指自由心證的過程。指法律沒有預(yù)先規(guī)定證據(jù)的證明力和判斷證據(jù)的規(guī)則,證據(jù)的取舍和證明力大小、案件事實(shí)的認(rèn)定,由法官依據(jù)良知和理性自由判斷。第三,是指在滿足法律規(guī)則的前提下,法官必須對特定環(huán)境下特定個(gè)體的行為進(jìn)行評價(jià)和判斷。在做判斷的時(shí)候,法官必須假設(shè)一個(gè)正常人應(yīng)當(dāng)做出的合理行為,然后根據(jù)該行為來判斷行為人是否有過錯(cuò),是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

(二)法官的自由裁量權(quán)存在的必要性

由于實(shí)踐中法官自由裁量權(quán)被廣泛的濫用,或是運(yùn)用不足,法律的精神和價(jià)值得不到體現(xiàn),以至于人民群眾對法官自由裁量權(quán)的存在產(chǎn)生了不解與質(zhì)疑。但是作為一直以來的一種社會(huì)存在,法官的自由裁量權(quán)必有其存在的需要性和合理性。

第一,法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用可以彌補(bǔ)法律漏洞,完善成文法。由于法律規(guī)范是人為制定的社會(huì)規(guī)范,故其必然不會(huì)是盡善盡美的,如果不賦予法官自由裁量權(quán),必然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)法律的“真空”。經(jīng)常出現(xiàn)的矛盾、沖突得不到及時(shí)有效的解決,法治就會(huì)喪失尊嚴(yán)與威信,社會(huì)的穩(wěn)定與安全就會(huì)受到威脅。這就從客觀上需要法官主觀能動(dòng)地解釋、適用法律,與立法活動(dòng)形成良好的互動(dòng)。

第二,法律基本價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí),必須借助于外界因素法律的操作者來給予解決。法律的基本價(jià)值有公平,公正,平等,安全,自由,效率等,個(gè)案中,這些基本價(jià)值之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突,這時(shí),法律自身是無法協(xié)調(diào),只有依靠法官的自由裁量權(quán)去協(xié)調(diào)解決。

第三,法官自由裁量權(quán)的存在是法治的訴求。亞里士多德曾經(jīng)提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”,這個(gè)“法”必須具備兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):一是法律本身是制定良好的法律,二是已經(jīng)制定的法律必須獲得普遍的遵從。法官如果機(jī)械司法,法將會(huì)變?yōu)閻悍?將不會(huì)再繼續(xù)被普遍遵從,作為解決糾紛最后一道防線的司法將喪失公信力,現(xiàn)有的法治將會(huì)被破壞,甚至惡性循環(huán)。賦予法官自由裁量權(quán),可以防止和避免惡法出現(xiàn)。

第四,法官自由裁量權(quán)的存在也是促進(jìn)法律發(fā)展的一個(gè)重要途徑。美國憲法頒布兩百多年,只增加了二十多條憲法修正案,但是最高法院所做的具有憲法規(guī)范效力的自由裁量的案件卻有數(shù)千件之多。處在成文法的文化氛圍中的大陸法系的法官們對促進(jìn)法律的發(fā)展方面所做的貢獻(xiàn)雖不如英美法系的法官們,但對法律發(fā)展的推進(jìn)作用是不可低估的。以法國為例,在兩百多年的歷史中,法國政權(quán)、社會(huì)制度幾次更替,但是法國民法典的內(nèi)容變動(dòng)很少,關(guān)鍵就在于法官們對民法典內(nèi)容的理解和解釋隨時(shí)代的發(fā)展發(fā)生了變化。

二、我國法官的自由裁量權(quán)行使存在的問題

在中國,法官自由裁量權(quán)極易被濫用是一個(gè)尤為突出的,尤為典型的現(xiàn)象。與發(fā)達(dá)國家相比,職業(yè)操守、內(nèi)外部環(huán)境的不盡如人意,使得中國法官無法擺脫社會(huì)關(guān)系的影響,無法置身于超然的地位,從而使訴訟程序無法起到應(yīng)有的效用,其對法官的約束也會(huì)大打折扣[5]。具體而言,存在著以下理論和實(shí)踐問題:

其一,立法上,我國對法官是否享有自由裁量權(quán)沒有明確的規(guī)定,在一些基本法律中只能看到一些隱約、模糊其辭的規(guī)定[6]。與此相比,最高人民法院的司法解釋對法官的自由裁量權(quán)的規(guī)定就要明確的多了。實(shí)際上,法官享有自由裁量權(quán)已成為一種社會(huì)事實(shí),這是任何人都不能否認(rèn)的,但僅僅限于法官在選擇和適用法律兩個(gè)方面,法官?zèng)]有創(chuàng)新法律的權(quán)力。

其二,法官的自由裁量權(quán)到底有多大,其行使到底有沒有一個(gè)“度”?法律規(guī)范規(guī)定模糊,在理論上和實(shí)踐中都很難有一個(gè)界定,例如,我國刑法對罪狀的表述只是對同一類犯罪的高度概括與提煉,而從案件事實(shí)到判決結(jié)果,這個(gè)過程當(dāng)然缺少不了法官一定程度的自由裁量;涉及量刑的法律條文一般只規(guī)定了起刑點(diǎn)和不同的量刑幅度,對于“犯罪的動(dòng)機(jī)”、“犯罪的手段”、“犯罪人的一貫表現(xiàn)”、“犯罪后的態(tài)度”等酌定情節(jié)的認(rèn)定有一定難度,加之量刑幅度過于寬泛,在不同的案件中,依據(jù)相似的法律事實(shí)和相同的法律規(guī)范,經(jīng)常出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果[7]。關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任的幅度,我國《民法通則》規(guī)定的也相當(dāng)籠統(tǒng)、概括,如何“根據(jù)實(shí)際情況”要由法官自由裁量。自由裁量空間規(guī)定得如此寬泛,就必然導(dǎo)致了司法實(shí)踐中處罰不等等現(xiàn)象的產(chǎn)生和存在。同時(shí),也給個(gè)別法官憑借其擁有的“自由裁量權(quán)”為自己牟取不正當(dāng)利益大開方便之門,大搞特搞權(quán)錢交易,權(quán)情交易,權(quán)色交易等。

其三,受制于一系列的主客觀因素,如:有礙于法官本人形形色色的各種社會(huì)關(guān)系、領(lǐng)導(dǎo)指示、相關(guān)行政部門的招呼及基于自身利益的考慮等,這些都易導(dǎo)致法官不能正確和有效地行使自由裁量權(quán)。也有法官由于自身專業(yè)知識(shí)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的缺乏,不能很好得理解相關(guān)法律的基本精神和價(jià)值,不能把握法律條文隱含的真正意圖,一味機(jī)械地適用法律,表面上看他們的確嚴(yán)格依法行事,實(shí)際上卻嚴(yán)重背離了法律的實(shí)質(zhì)價(jià)值與基本精神。

其四,為了避免法律適用的錯(cuò)誤,在民事或有關(guān)賠償案件中,有相當(dāng)大一部分法官辦案時(shí)喜歡搞調(diào)解,雖然這在緩解、協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間矛盾方面可能卓有成效,但是絕大多數(shù)調(diào)解往往費(fèi)時(shí)又費(fèi)力,一些案件僅調(diào)解這個(gè)過程就需要三、四個(gè)月,甚至更久,這些現(xiàn)象嚴(yán)重影響到司法的效率。因此,許多當(dāng)事人在發(fā)生糾紛時(shí)基于司法效率低的考慮寧愿選擇其他私力救濟(jì)方式而非通過訴訟途徑解決就不難理解了。

三、對法官自由裁量權(quán)的規(guī)制構(gòu)想

由于中國司法實(shí)踐中,制度設(shè)置的不科學(xué);執(zhí)法環(huán)境的不理想;法官自身素質(zhì)的缺乏;法官自由裁量權(quán)的行使沒有受到足夠的重視,甚至受到非議。要使法官的自由裁量權(quán)為社會(huì)普遍認(rèn)可、接受,防止或減少法官濫用自由裁量權(quán)是擺在法律職業(yè)階層的一個(gè)現(xiàn)實(shí)命題。為了平衡一般公平正義與個(gè)別公平正義,必須授予法官較大的自由裁量權(quán)來填補(bǔ)法律的疏漏和盲區(qū),以更好地解決法律模糊性和社會(huì)流變性之間的矛盾,但同時(shí),自由裁量權(quán)又極易被濫用,所以,我們必須創(chuàng)造一定的法制環(huán)境和條件來規(guī)制法官的自由裁量權(quán)。

(一)對自由裁量權(quán)的行使給予科學(xué)設(shè)計(jì)和規(guī)范

中國法律體系的現(xiàn)狀是:立法總體落后,法律體系不完善,立法技術(shù)不高,法律規(guī)則過于含糊,彈性條款過多,這些都是導(dǎo)致法官機(jī)械司法和濫用自由裁量權(quán)的重要原因。我們應(yīng)從本國實(shí)際出發(fā),在確認(rèn)法官自由裁量權(quán)客觀存在的前提下,對它的運(yùn)行作進(jìn)一步規(guī)范和約束。

一方面,應(yīng)當(dāng)在立法上建立一個(gè)符合自由裁量權(quán)的運(yùn)行機(jī)制。根據(jù)立法技術(shù)的一般原理,法律規(guī)定的數(shù)量與法官的自由裁量權(quán)是成反比關(guān)系的,法律所作規(guī)定越多越完備,法官的自由裁量權(quán)就越小;反之,法律規(guī)定越簡略,法律留給法官的自由裁量權(quán)就越大[8]。所以,關(guān)鍵是要在立法技術(shù)上給法官自由裁量權(quán)確立一個(gè)適當(dāng)?shù)摹岸取?使法官自由裁量權(quán)本身處于法律秩序之中并受其約束,使其在搭載法律之外的因素進(jìn)入法律時(shí)要受到整體法律制度的引導(dǎo)和制約。

另一方面,要在《法官法》中明確規(guī)定法官有行使自由裁量的權(quán)力和義務(wù),同時(shí)還要建立起相應(yīng)有效的控權(quán)、權(quán)力監(jiān)督機(jī)制,裁判自律機(jī)制[9]和違法責(zé)任追究制度,防止濫用職權(quán)、司法專斷,從立法上促使法官主導(dǎo)、控制案件的審理過程與其受到的法律的約束保持一致。如:設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任擔(dān)保機(jī)制等;要求法官必須加強(qiáng)裁決文書的說理性并在此基礎(chǔ)上要求法院借助現(xiàn)代方便快捷的網(wǎng)絡(luò)將已生效裁判文書向民眾公開,以增加法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的透明度;建立法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督制約機(jī)制;實(shí)行審判合一,審判委員會(huì)應(yīng)盡量在對具體案的審判問題上實(shí)行自律,不作最后決定。

需要注意的一點(diǎn)是:在我國司法解釋雖不是法律,但在司法實(shí)踐中卻起著法律的作用,司法解釋不僅是立法和司法之間的橋梁,也是法官的自由裁量權(quán)的授權(quán)文件。因此,最高人民法院和最高人民檢察院在做出適用相關(guān)法律的司法解釋時(shí)必須盡最大努力使之明確化,以此縮小法官裁量范圍,對法官的自由裁量權(quán)做出盡可能合理的限制。

(二)提高法官業(yè)務(wù)水平和職業(yè)道德素質(zhì)

為了使法律能夠被公正地實(shí)施,法律的目的和基本精神能夠得到公平地體現(xiàn),我們必須從傳統(tǒng)道德倫理教育、法律價(jià)值觀教育、法律權(quán)威教育、責(zé)任教育、專門知識(shí)和技術(shù)的培訓(xùn)等方面著手,建設(shè)一支公正廉潔,辦事公平,不徇私情,具有扎實(shí)系統(tǒng)的法學(xué)理論功底,熟悉法律規(guī)范,明悉法律文化歷史及與道德、政治等關(guān)聯(lián)高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。有這樣高素質(zhì)的法官,自由裁量權(quán)之目的才可能得以實(shí)現(xiàn)。

(三)建立健全法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約機(jī)制

僅從立法角度和提高法官自身素養(yǎng)方面來制約和完善自由裁量權(quán)的行使,是不夠,也是不力的,還必須建立一個(gè)完善的監(jiān)督制約機(jī)制來促使法官合法合理行使自由裁量權(quán)。具體而言,可以從以下渠道綜合實(shí)施:第一,法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督。一是在法院內(nèi)設(shè)立審判監(jiān)督組,定期隨機(jī)抽查本院所做出的裁判,以督促法官始終保持盡職、謹(jǐn)慎的態(tài)度;二是加強(qiáng)上級法院對下級法院的審判監(jiān)督,可以促使法院為防止判決被上訴法院撤消而慎重行使權(quán)力。第二,檢察監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)通過依法行使抗訴權(quán)啟動(dòng)再審程序的同時(shí),也可以發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)濫用背后的法官的違法犯罪行為,不僅預(yù)防和減少自由裁量的濫用,確保公平正義的實(shí)現(xiàn),并且可以達(dá)到純潔法官隊(duì)伍效果。第三,新聞監(jiān)督。由新聞媒體對審判進(jìn)程適當(dāng)予以報(bào)導(dǎo)、將審判活動(dòng)置于社會(huì)監(jiān)督之下,當(dāng)然有利于防止法官濫用自由裁量權(quán)。但是,強(qiáng)調(diào)新聞媒體的監(jiān)督應(yīng)該是有限度的,如果允許新聞媒體無限度地追逐司法問題,將會(huì)侵犯法院審理案件的獨(dú)立性。第四,公眾監(jiān)督。這種途徑更多地依賴于法院加強(qiáng)裁判文書的說理性和將其及時(shí)公布于眾的做法。

(四)在立法中對政策的地位及其與法律的關(guān)系做出明確界定

雖然我國的《法官法》在第四章中對法官的任職條件、資歷等做出了比較明確的規(guī)定與限制,但是這并沒有從根本上排除其他未受過法律教育,缺少《法官法》規(guī)定的資格的一些人進(jìn)入法官隊(duì)伍,比如:轉(zhuǎn)業(yè)軍人被安置在法院的政治待遇依然正在繼續(xù)。表面上看,是行政權(quán)對司法的過度干預(yù)所致,深層次的原因是法律沒有對政策的地位以及其與法律的關(guān)系給出明確的規(guī)定,從而導(dǎo)致了兩者在適用上經(jīng)常抵觸。因此,筆者以為,為了避免和防止類似尷尬情況的出現(xiàn),應(yīng)該在法律乃至憲法中對政策地位及法律與政策的關(guān)系做出明確界定。理論上,這種方式不僅可以在立法中進(jìn)一步體現(xiàn)和保障司法權(quán)的獨(dú)立;實(shí)踐中,通過這種法律上的保障,可以改善法官的自由裁量權(quán)行使的外部環(huán)境,保證法官權(quán)力更好的運(yùn)行,在一定程度上也能夠使我國特定制度下司法實(shí)際不獨(dú)立的現(xiàn)狀得到改善。

參考文獻(xiàn)

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[5]馮國泉:“法官自由裁量權(quán)存在的必要性及其道德訴求”,《道德與文明》,2006,(5),第60頁

[6]如:我國《刑法》第61條規(guī)定:“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度,依據(jù)本法的有關(guān)規(guī)定判處?！?/p>

[7]最典型的,如我國刑法第232條規(guī)定:“故意殺人的,處死刑、無期徒刑、或10年以上的有期徒刑;情節(jié)較輕的,處3年以上10年以下有期徒刑。這些不明晰、令人難以把握的術(shù)語很容易導(dǎo)致裁量失衡,出現(xiàn)司法不公,有的法官對被告人可能判處10年的有期徒刑,有的卻對同樣案件的被告人判12年、13年、14年或者是15年的有期徒刑甚或者是無期徒刑;在無期徒刑與死刑之間,有的可能判無期,而有的則可能判死刑

[8][英]威廉·韋德:《行政法》,徐炳,等譯,北京:中國大百科全書出版社,1997年版,第55頁

[9]指法院在裁判活動(dòng)中不僅受到法律、司法解釋的約束,同時(shí)還應(yīng)受自己制作的判決和裁定約束,以保證法律的統(tǒng)一性