張晨晨

一、探討的現(xiàn)實基礎(chǔ)

2004年“尊重和保障人權(quán)”以及“保護(hù)公民合法私人財產(chǎn)”的表述入憲,從國家根本大法的高度強調(diào)了對作為私權(quán)的公民財產(chǎn)權(quán)、公民人身權(quán)的法律保護(hù),帶動了一系列以保護(hù)私權(quán)為目的法律、法規(guī)的通過。以2004年憲法修正案為時間起點,中國通過上千部法律、法規(guī),這些法律法規(guī)調(diào)整的主體涉及婦女、患者、學(xué)生、農(nóng)民、民工、信訪當(dāng)事人、著作權(quán)人、訴訟參與人等各種群體,內(nèi)容涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及訴權(quán)等方方面面?？梢哉f,中國法治的發(fā)展已經(jīng)為個人私權(quán)的保護(hù)建立了一個比較嚴(yán)密的法律保障體系。

在制度上私權(quán)空間不斷擴(kuò)大,保護(hù)私權(quán)的法律數(shù)目以令人吃驚的速度增長,然而在現(xiàn)實生活中私權(quán)的生存空間卻并不樂觀。大學(xué)生孫志剛就因為沒帶證件就被抓起來,還居然被活活打死;湖南懷化市政府國慶節(jié)前整頓交通秩序,集中銷毀收繳了192輛“黑摩的”,這樣大規(guī)模侵犯公民合法財產(chǎn)的違法行為還居然作為正面新聞刊登在2003年10月8日的《人民法院報》頭版進(jìn)行宣揚;再說那個延安的“黃碟案”,人家小兩口在臥室看影碟,警察卻長驅(qū)直入,把人家抓了起來;還有拆遷,今年二月,無錫市人民政府下發(fā)“市容環(huán)境綜合整頓”決定,在還未與業(yè)主有關(guān)部門達(dá)成房屋拆遷補償協(xié)議的情況下,就大規(guī)模“強拆”了千余報亭。

理論和現(xiàn)實的碰撞與沖突,使我們不得不深思:難道僅僅有了先進(jìn)的法律制度我們就能實現(xiàn)法制現(xiàn)代化,達(dá)到依法治國的狀態(tài)嗎?如果一個國家的人民缺乏一種能賦予這些現(xiàn)代法律規(guī)范以真實生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)——私法精神,如果執(zhí)行和運用這些法律制度的人自身還沒有從心理、思想及態(tài)度上都進(jìn)行一個現(xiàn)代化的巨大轉(zhuǎn)變,那么我們又如何企求私權(quán)被充分的保護(hù)呢?因此探討我國私法精神的缺失的歷史根源,對構(gòu)建私法精神乃至實現(xiàn)法治化社會具有重要意義。

私法精神是建立在公私法劃分的基礎(chǔ)上的。所謂私法精神,即承認(rèn)個人有獨立的人格,承認(rèn)個人為法的主體,承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的。即便是國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活中的這一部分。具體而言,它是以私法優(yōu)位、契約自由、個人本位、權(quán)利優(yōu)先、平等自由等原則為具體內(nèi)容的。

二、探討我國私法精神缺失的歷史根源

(一)我國傳統(tǒng)的法律制度無法提供私法精神存在的基礎(chǔ)

1.民刑不分,重刑輕民

中國古代法律最早表現(xiàn)為禮刑并用,之后形成諸法合體的封建法典。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》始,至秦、漢、唐、宋、明、清諸律,都是以刑法為主,兼有訴訟、民事等方面的內(nèi)容。這種諸法合體混合編纂形式,貫穿于封建社會各朝代。

對于法的理解,古代中國人看到的是殺戮、刑罰?！豆茏印ば男g(shù)》:殺戮禁誅謂之法,《鹽鐵論·詔圣》:法者,刑罰也,所以禁強暴也?！短坡伞分杏嘘P(guān)死罪的規(guī)定占了將近全部條文的一半,除此以外,還有笞、杖、徒、流刑罰。死刑執(zhí)行方式繁多而且嚴(yán)酷,肉刑占相當(dāng)比重。更能說明中國古代法律的刑罰性是將民事關(guān)系也刑罰化,承擔(dān)民事責(zé)任的方式也是刑罰。如《唐律》中規(guī)定,凡負(fù)債違契者不償,“一匹以上,違二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹加二等;百匹又加三等,各令備償。”將民事契約關(guān)系,用刑罰的手段來調(diào)整,其他債的關(guān)系(保管、侵權(quán)等)以及親屬婚姻,繼承等都統(tǒng)統(tǒng)被納入到刑罰的體系中去了。因此普通中國人在聽人談法時,首先想到的僅僅是刑法,是強制性的、暴力的、避之唯恐不及的東西,這種歷史經(jīng)驗已經(jīng)映射為觀念形態(tài)而濃重地積淀在中國人的法的觀念之中,造成中國人長期以來談法色變,這便理所當(dāng)然地使得建立在民商法基礎(chǔ)上的私法精神毫無生存的空間。

2.德主刑輔,禮法結(jié)合

這種法律制度強調(diào)首先用道德教化的手段來使人民臣服?！皩嵤┑陆獭笔乔疤?是第一位的?！暗陆獭钡木唧w要求,周初統(tǒng)治者逐漸擴(kuò)展為內(nèi)容廣博的“禮治”,即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序去生活,從而達(dá)到一種和諧安定的境界,使天下長治久安。統(tǒng)治者把道德教化與刑罰結(jié)合起來形成禮法結(jié)合的法制傳統(tǒng)。這種法制傳統(tǒng)使得民商法無從發(fā)展,也就無所謂私法精神了。

(二)建立在自給自足基礎(chǔ)上的數(shù)千年封建專制社會形成了與私法精神內(nèi)核完全相背的文化理念

1.契約精神缺失

我國古代社會統(tǒng)治者一直實行重農(nóng)抑商的政策,這就使得小農(nóng)經(jīng)濟(jì)在中國得以長期生存,而商事關(guān)系卻始終處于不發(fā)達(dá)的狀態(tài)。其次,在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下,由于分工單一,人們的生產(chǎn)過程和產(chǎn)品同一,因而人們之間商品的交換也就成為可有可無的東西。這便使得商品貿(mào)易關(guān)系長期得不到發(fā)展,也就造成了私法精神的缺失。

2.獨立人格的否定

(1)封建家長制的影響。一方面,基于家族的宗法血緣關(guān)系而產(chǎn)生的封建家長制使得家庭成員的經(jīng)濟(jì)生活完全由家長及族長支配?！抖Y儀》云:“父母在,不有財產(chǎn)?！彼抉R光在《涑水家書議》中云:“凡為人子者,毋得蓄私財。俸祿及田宅收入,盡歸之父母,當(dāng)用則請而用之,不敢私假(借),不敢私與?！痹谖覈饨ㄉ鐣?封建禮制中規(guī)定:家庭財產(chǎn),不論房產(chǎn)、地產(chǎn),都屬于家長名下。另一方面,由經(jīng)濟(jì)專制派生出思想專制,家庭其他成員均無言論、思想自由,他們以家長的意志為轉(zhuǎn)移,以家長的是非為是非。司馬光在《家范》上講:“色(父母的臉色)不忘乎耳,聲(父母的聲音)不絕乎耳;(父母的)心志、嗜好不忘乎心?！?/p>

(2)對土地的依附使百姓缺乏獨立的人格。傳統(tǒng)社會中自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)決定了百姓靠耕種吃飯。其最基本的生產(chǎn)資料便是土地,而封建土地地主私有制決定了大部分土地都?xì)w地主所有,在我國由于歷史因素,絕大多數(shù)農(nóng)民便與地主形成了佃農(nóng)關(guān)系,獨特的經(jīng)濟(jì)環(huán)境使農(nóng)民沒法離開土地,對土地的依賴也就導(dǎo)致了它缺乏獨立的人格。

(3)專制集權(quán)使官僚與學(xué)者缺乏獨立的人格。君主專制、皇權(quán)至上的政治體制以及等級森嚴(yán)的官僚權(quán)力體系形成了對人們自由、權(quán)利的壓制和權(quán)力崇拜的民族心理,加上為維護(hù)專制統(tǒng)治而進(jìn)行的思想專制,造成了我們這個民族可悲的奴性,很難具有自己獨立的人格和獨立思考的能力。絕大多數(shù)的知識分子在這種政治環(huán)境中,把大部分才智都用在了謀求一官半取上,依附于權(quán)力,事事需看主子臉色行事。

3.權(quán)力本位

(1)政治勢力的影響。政治力量的懸殊使得統(tǒng)治者能夠用權(quán)力滿足自己的一切利益,而老百姓應(yīng)有的權(quán)利則長期處于這種強大權(quán)勢的壓制下,從而產(chǎn)生對權(quán)力的崇拜。不同于西方文明的發(fā)源地——希臘,我們是一個大陸型的國家,從地理上看,中國位于亞洲大陸的東端,地域十分遼闊,跨越了從寒帶到熱帶的所有氣候區(qū)域。而且這塊大陸四周有著不可逾越的天然屏障,在北部有人煙稀少的沙漠,南部有崎嶇的山地和危險的原始森林,西部有高原與喜馬拉雅山,東部有著一望無際的太平洋,這與將希臘分割的那些小的海灣完全不同。在這樣一個相對封閉的土地上,自然災(zāi)害頻繁發(fā)生,因此,中國早在公元前,即因防洪救災(zāi)及防御北方游牧民族的侵犯,構(gòu)成一個統(tǒng)一的局面,以文官治國,實行中央集權(quán)。實行中央集權(quán)需要一個強大的政府,而我國也的確做到了這一點,在西歐的國家,從來沒有聽說那個政府有能力在一次戰(zhàn)爭中使投入的雙方兵力達(dá)到百萬,而我國歷史上有名的長平之戰(zhàn),光是趙軍被秦軍坑殺的俘虜就達(dá)47萬之眾。像這樣的一個處在社會頂端的暴力集團(tuán)的力量確實不是任何社會團(tuán)體所能望其項背的,雙方力量的極端不平衡使得中央極力壓制一切社會力量的發(fā)展,不是他們選擇壓制,而是條件使然。中央的強大壓力使民間團(tuán)體不能形成,社會中的群體被分成單獨的個人。因此可以說中國社會中幾乎沒有一個時期存在有幾個力量相當(dāng)?shù)睦婕瘓F(tuán),統(tǒng)治集團(tuán)對于民間的社團(tuán)組織抱著一種非常反感的情緒,一旦出現(xiàn)比較大的民間組織,政府的第一選擇是取締它。正是在這種情形下老百姓的權(quán)利得不到有效途徑的伸張,除了暴力革命以外就只能長期處于權(quán)力的壓制下,因此其對權(quán)力產(chǎn)生一種無奈與畏懼心理。而統(tǒng)治者則能夠憑借權(quán)力使自己的利益得到最大限度的滿足,因此產(chǎn)生權(quán)力本位的思想。

(2)強大的中央集權(quán)使得立法權(quán)、司法,行政權(quán)統(tǒng)帥于皇權(quán)之下。在中國古代傳統(tǒng)社會,皇權(quán)是凌駕于法律之上的。法律不是對權(quán)力的制約而是從權(quán)力中流淌出來的,是維護(hù)君主專制的社會政治制度的。也正因為權(quán)大于法,因而皇權(quán)可以不受法律的制約,可以以權(quán)代法以權(quán)破法,造成權(quán)力膨脹,而作為法律主要內(nèi)容的權(quán)利也當(dāng)然被埋沒,造成中國社會長期權(quán)力本位的局面。而這種權(quán)力本位抑制了權(quán)利優(yōu)先觀念的形成,使百姓的個人利益長期被壓制在這種高壓權(quán)力之下,從而派生出了另一種意識形態(tài)——義務(wù)本位。

4.身份差等,尊卑有別

我國傳統(tǒng)宗法社會始終貫穿一條“親親”、“尊尊”的基本原則。所謂“親親”,是一條別親疏、序長幼的宗法倫理原則。它從血緣親屬關(guān)系的倫理親情出發(fā),要求“父慈子孝,兄愛弟敬,夫和妻柔,姑慈婦聽”,做到長幼有序,親疏有差,男女有別?！坝H親父為首”,以“孝”為核心,以男尊女卑為前提,旨在維護(hù)家庭家族及宗族內(nèi)部的倫理道德秩序。所謂“尊尊”,是一條別貴賤、序尊卑的等級差別原則。它從“名位不同,禮數(shù)亦異”的禮儀道德規(guī)范中出發(fā),要求下級對上級,臣民對臣長,卑賤者對尊貴者,必須絕對尊敬并服從,嚴(yán)格恪守等級秩序?！白鹱鹁秊槭住币灾覟楹诵?以等級差別為前提,旨在維護(hù)君臣、貴賤、尊卑之間的社會秩序。

三、結(jié)語

通過上文分析可以發(fā)現(xiàn),我國之所以缺失私法文化,其根源在于傳統(tǒng)的自給自足的小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及數(shù)千年的封建專制集權(quán)統(tǒng)治使得我國無法形成以私法優(yōu)位、契約自由、個人本位、權(quán)利優(yōu)先、平等自由等文化理念為內(nèi)核的私法精神。而私法精神是建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的,并且需要民主自由的而非專制集權(quán)的政治制度為保障。因此我國要實現(xiàn)法治,要構(gòu)建起私法精神,一方面我們需在法律制度上實現(xiàn)公法優(yōu)位主義而私法優(yōu)位主義的轉(zhuǎn)變,加快民商法典的制定進(jìn)程;另一方面,則需加快經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型和政治體制改革的進(jìn)程,從而促進(jìn)現(xiàn)代化的法律理念的產(chǎn)生與發(fā)展,最終推動我國法治社會的建設(shè)。