祁　琳

摘要：知識產(chǎn)權(quán)的基本特點之一就是其專有性，它表明知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一種法律賦予的合法壟斷，而反壟斷法其使命就是反對壟斷，以維護(hù)公平自由的競爭機制。二者既存在相互一致的地方，又有明顯的相悖之處。利益的均衡協(xié)調(diào)就成為知識產(chǎn)權(quán)制度本身以及反壟斷法上對其必要規(guī)制的基點。

關(guān)鍵字：知識產(chǎn)權(quán)；反壟斷法關(guān)系；發(fā)明專利

中圖分類號：DF523文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-1145（2009）15-0072-02

知識產(chǎn)權(quán)是一種無形的智力成果，法律通過授予發(fā)明人對其發(fā)明專利在一定時間、一定地域內(nèi)享有排他性的權(quán)利，回報其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的成本，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強市場競爭力。知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予所有人的一種獨占性或?qū)Ｓ行?，其實質(zhì)是一種合法的壟斷權(quán)。

現(xiàn)實生活中，知識產(chǎn)權(quán)這種獨占權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或者支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是在某些情況下?lián)碛兄R產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當(dāng)?shù)男惺怪R產(chǎn)權(quán)來非法限制競爭。因此，這時就需要法律對知識產(chǎn)權(quán)的行為做出限制。那么，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和反壟斷法的規(guī)制如何達(dá)到一個平衡呢？這是我們值得深思的問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系——矛盾與統(tǒng)一

（一）知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的統(tǒng)一性

1．促進(jìn)市場競爭。對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)涵是對知識產(chǎn)權(quán)所有人可預(yù)期的合理壟斷利潤的保護(hù)。對反壟斷法律而言，維護(hù)平等競爭秩序是其存在的根源和內(nèi)在精神，促進(jìn)有效競爭和經(jīng)濟發(fā)展是其目標(biāo)和歸宿。盡管主要作為私法的《知識產(chǎn)權(quán)法》和主要作為公法的《反壟斷法》對競爭的關(guān)注與調(diào)整的角度和方式不同，但是它們“在促進(jìn)競爭這一點上，有競合、趨同的一面，可謂殊途同歸”。

2．保護(hù)消費者利益。知識產(chǎn)權(quán)無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展從而在總體上增加消費者福利，還是通過對市場上的假冒產(chǎn)品等侵犯知識產(chǎn)權(quán)的制止或制裁使消費者免遭交易中的損害，都可達(dá)到保護(hù)消費者的目的。同樣，各國反壟斷法通常都將消費者福利的增減作為判斷市場行為是否構(gòu)成壟斷的標(biāo)準(zhǔn)之一。反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護(hù)消費者利益、增加消費者福利方面則是完全一致的。因此，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都具有推動創(chuàng)新和增加消費者福利的共同目的。

3．謀求權(quán)利和義務(wù)的平衡。各國知識產(chǎn)權(quán)法對防止濫用權(quán)利的限制競爭行為本身均有所規(guī)定，如受民法的誠實信用、禁止權(quán)利濫用和公序良俗等原則的限制，在著作權(quán)法規(guī)定合理使用、法定許可，專利法中規(guī)定強制許可、在先使用權(quán)，以及權(quán)利窮竭等。這都反映了知識產(chǎn)權(quán)法、反壟斷法謀求權(quán)利和義務(wù)平衡的一致性。

（二）知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的潛在沖突

1．立法上的潛在沖突。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人不可能通過實際占有和控制的方式在事實上有效排除其他人同時占有和使用其權(quán)利客體的可能性。反壟斷法的立法考慮使在壟斷權(quán)的享有者會憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢和控制地位對其他市場主體的利益造成威脅或損害，破壞市場秩序，為了防止這種現(xiàn)實的和潛在的威脅與損害，需要對壟斷予以規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的沖突在于“知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是完全的或有一定限制的壟斷的創(chuàng)造物”；反壟斷法是從根本上對一定的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。

2．價值上的沖突。知識產(chǎn)權(quán)的基本性質(zhì)是民事權(quán)利，盡管它也有公益目標(biāo)，但主要和直接的還是為了私益目標(biāo)，是私權(quán)；而反壟斷法屬于經(jīng)濟法，是以社會為本位的，主要和直接的是為了社會公益目標(biāo)，屬于公法范疇。兩者的價值沖突反映了個體權(quán)利和社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突。

（三）知識產(chǎn)權(quán)濫用行為與反壟斷法的關(guān)系協(xié)調(diào)

反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的介入，深刻地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間存在的一種平衡關(guān)系。一方面，對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的規(guī)制不等于對知識產(chǎn)權(quán)法定范圍內(nèi)的壟斷的否認(rèn)和排除；另一方面，對超出了知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷范圍從而構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用乃至壟斷的行為，以社會為本位的反壟斷法從維護(hù)社會整體的公共利益目標(biāo)出發(fā)，需要對知識產(chǎn)權(quán)濫用乃至壟斷的行為加以禁止。如歐盟對知識產(chǎn)權(quán)許可的競爭的控制，運用白色清單條款對合理的知識產(chǎn)權(quán)壟斷給予豁免，而對嚴(yán)重影響競爭的許可合同，運用黑色清單條款不給予豁免，從而達(dá)到兩種權(quán)利的平衡。再如美國對知識產(chǎn)權(quán)的合理壟斷給予保護(hù)，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)壟斷濫用超越了知識產(chǎn)權(quán)范圍，損害美國社會普遍公眾利益或福利，則會遭遇反托拉斯法的制裁，從而達(dá)到個人權(quán)益與社會利益之間的相對平衡。

二、對我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷立法的建議

（一）對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制應(yīng)確立規(guī)制

濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制不可能籠統(tǒng)地建立一整套原則，而必須從知識產(chǎn)權(quán)不同分類本身的性質(zhì)、所涉行業(yè)的基本特性和發(fā)展要求及行業(yè)內(nèi)各利益人的共同利益現(xiàn)狀及訴求出發(fā)，將事實層面的本質(zhì)性要求轉(zhuǎn)化為合法性原則。如歐盟針對商標(biāo)法所確立的“權(quán)利耗盡”原則，就值得我國立法借鑒。濫用知識產(chǎn)權(quán)行為與一般的壟斷行為相比，并不具有獨立性，其區(qū)別在于，更多地利用技術(shù)競爭，而不是價格競爭來爭奪市場優(yōu)勢及支配權(quán)。在國際貿(mào)易中，跨國大企業(yè)常用的競爭策略是，以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款為庇護(hù)傘，保持壟斷地位卻又免于被起訴，必須對此立法予以反制。這決定了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷必須面對新的挑戰(zhàn)，重要任務(wù)之一是對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)濫用的規(guī)制。

(二)通過政府指南的方式具體規(guī)制濫用的有關(guān)行為

1．美國。美國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所規(guī)定的指南中對不同性質(zhì)的行為分別適用合理原則和本身違法原則。美國執(zhí)法機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)許可行為所采取的分析方法和評估原則及指南，全面地界定了許可行為可能影響的三個市場領(lǐng)域，明確指出了應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素，并清晰地闡明了對許可行為所采用的利益和損害權(quán)衡比較分析方法，既比較科學(xué)，也便于操作和應(yīng)用。其所確定的反托拉斯法安全區(qū)概念，以及明確本身違法原則和合理原則的適用對象與范圍，都在一定程度上增加了法律的確定性，便于當(dāng)事人依法行事，并可預(yù)期某種確定的法律后果。

2．歐盟。歐盟競爭法對限制性的知識產(chǎn)權(quán)許可采取一般禁止與豁免和單獨豁免。由于歐盟執(zhí)法機關(guān)專門發(fā)布了集體豁免的規(guī)章，其中明確地列舉規(guī)定了應(yīng)受禁止、不予禁止與可受豁免的許可合同條款，這就使律師們可以方便、安全地根據(jù)這一規(guī)章起草出標(biāo)準(zhǔn)許可合同條款供客戶選用，而完全沒有違反競爭法的風(fēng)險。在特殊情況下，當(dāng)事人還可就某些受禁止的許可合同條款事先向執(zhí)法機關(guān)申請獲得單獨豁免。

在指南規(guī)制的內(nèi)容和形式方面，各國的經(jīng)驗均有可取之處；我們可在對各國具體比較、分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行借鑒。

（三）在反壟斷控制的立法模式上，應(yīng)以行為主義為主、結(jié)構(gòu)主義為輔

目前，世界上反壟斷法的立法模式主要有三種：一是純粹結(jié)構(gòu)主義的規(guī)制制度，如日本；二是行為主義的規(guī)制制度，如德、英、法等；三是準(zhǔn)結(jié)構(gòu)主義的規(guī)制制度（即介于行為主義與結(jié)構(gòu)主義之間），如美國。結(jié)構(gòu)主義與行為主義的最大區(qū)別在于對壟斷態(tài)度的判斷，即企業(yè)是否現(xiàn)實地占有了相當(dāng)?shù)氖袌龇蓊~，并形成了對市場的支配力，以致其他企業(yè)無法與其競爭，造成市場競爭的嚴(yán)重不足；而行為主義的反壟斷制度，關(guān)注的重點是企業(yè)是否濫用市場支配力，從事限制排斥其他競爭者的行為。

我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷重點應(yīng)是不利于市場競爭的壟斷行為（即濫用市場支配力排斥其他競爭者的行為）并對這種行為加以制裁。為了保證法律體系的適應(yīng)性與周延性，把原則性與靈活性較好地結(jié)合起來，我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷立法宜采用一般禁止與豁免程序相結(jié)合、集體豁免與個別豁免相結(jié)合的體制模式，同時正確處理法律實體要求與程序效果的關(guān)系。程序設(shè)計是確保法律的嚴(yán)密性和安全性的重要保證，可借鑒歐美國家在這方面的立法經(jīng)驗，以提高司法的效率與執(zhí)法的公正性。

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作者簡介：祁琳（1981- ），女，山東青島人，青島農(nóng)業(yè)大學(xué)生命科學(xué)學(xué)院團(tuán)總支副書記，法學(xué)碩士。