李金雷

摘要：卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》一書體現(xiàn)了其實用主義的風(fēng)格?？ǘ嘧魧Ψü僭旆ê头ǖ淖罱K目的是追求社會利益的闡述，對處于社會轉(zhuǎn)型期的美國的發(fā)展有著巨大的推動作用。他的思想打破了形式主義的束縛，延續(xù)發(fā)展了霍姆斯的實用法學(xué)主張。同樣實用主義法學(xué)理論對正處于社會轉(zhuǎn)型期的中國具有重大意義。

關(guān)鍵詞：卡多佐；司法過程；實用主義

中圖分類號：D909文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-2589(2009)06-0098-02

卡多佐1870年出生于美國紐約，于1938年逝世。這正是美國內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束奴隸制度得以廢除，資本主義經(jīng)濟得到了迅速發(fā)展的時期。隨后而來的第一次世界大戰(zhàn)，美國成為最大的受益國，資本主義世界的中心從歐洲逐漸轉(zhuǎn)移到美國。美國工業(yè)化迅速發(fā)展，第二次工業(yè)革命使美國從一個鄉(xiāng)村社會國家過渡到一個城市社會國家，由自由資本主義階段過渡到壟斷資本主義階段。馬克思的政治經(jīng)濟學(xué)原理——經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。美國經(jīng)濟的巨大變化，必然帶來一系列的法律、司法制度的相應(yīng)調(diào)整。

卡多佐生活在這樣的時代背景下。他非常地推崇霍姆斯，對于霍姆斯的格言“法律從來都不是邏輯，而是經(jīng)驗”，是贊同的，但他并不是簡單的接受，而是對霍姆斯思想的繼承和發(fā)展。

一、遵循先例，沿襲傳統(tǒng)

卡多佐并不是完全否定遵循先例，他說在司法過程中“我們的第一個追問應(yīng)當(dāng)是：法官從哪里找到體現(xiàn)在他判決中的法律?這些淵源有時候很明顯。適合此案的規(guī)則也許是由憲法或制定法提供的。如果情況如此，法官就無需再費力追尋了。這種對應(yīng)一經(jīng)確定，他的職責(zé)就是服從?！睆倪@一表述我們看到卡多佐并沒有將“遵循先例”廢棄。他認(rèn)為法官在司法過程中還是應(yīng)當(dāng)遵從先例、沿襲傳統(tǒng)的。但他沒有將這一觀念絕對化，這也正是他免于平庸之處?！白裱壤辽偈俏覀兤胀ǚㄏ得刻旃ぷ鞯囊?guī)則。下文中還會涉及到，在某些例外條件下放松這一規(guī)則是否恰當(dāng)。但是除非出現(xiàn)了這樣的一些條件，依照明顯符合案件的先例來決定案件的工作，這在性質(zhì)上近似于按照制定法來決定案件的過程?！本褪钦f在有些條件下我們是可以不適用遵循先例這一原則。這時我們考量的就不再是沿襲傳統(tǒng)了，而是使司法如何追求更大的社會利益。

二、法官造法，創(chuàng)新法律

法官造法和創(chuàng)新是司法發(fā)展的重要形式。在談及探究制定法含義時，卡多佐認(rèn)為“在賦予一個制定法以含義時，確定立法意圖也許是法官的最小麻煩。”就是說他認(rèn)為探究制定法含義很簡單，真正難的是在當(dāng)時的立法者沒有考慮的范圍內(nèi)，法官應(yīng)該如何司法。他還把司法過程中尋找先例比喻為找尋適當(dāng)顏色卡片的游戲。他認(rèn)為“正是在色彩不匹配時，正是在參看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴(yán)肅的法官的工作才剛剛開始?！边@里才是真正法官的真正工作，那就是創(chuàng)造法律。他在總結(jié)自己的司法經(jīng)驗時也說，“隨著歲月的流逝，隨著我越來越多的反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心與這種不確定性了，因為我已經(jīng)漸漸理解它是不可避免的。我已經(jīng)漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；”筆者認(rèn)為再沒有比這更好的表達(dá)能夠闡述卡多佐對法官造法，創(chuàng)新法律的推崇了。當(dāng)然現(xiàn)在看來這一觀點似乎并不是所謂的那么激進(jìn)，可是我們考察歷史人物以及歷史人物的功績時，不能拿現(xiàn)在的條件或觀念去苛求前人，前人之所以偉大是因為他們在當(dāng)時推動了社會的發(fā)展。類似于波斯納對卡多佐的非職務(wù)作品的評價，“盡管引證的頻繁標(biāo)志著它是一部經(jīng)典，也還有相當(dāng)數(shù)量的讀者，不過他是法律圈子里的舊帽子，這點確實幾乎沒有什么可討論的，事實上也是這么被認(rèn)為的。部分是因為格利摩爾提到的理由——_他的核心內(nèi)容并沒有什么新意(我們不就認(rèn)為法官不僅僅是自動售貨機嗎?)——部分是因為他的內(nèi)容是從霍姆斯那里派生出來的，不具有原創(chuàng)性?！?/p>

三、邏輯方法在司法過程中的作用

在司法方法中談到邏輯，就會不自覺的使我們想到霍姆斯的那句經(jīng)典，即“法律的生命一直是經(jīng)驗而不是邏輯”。卡多佐對此是贊成的，但他又不是簡單的同意就停止了對于此的思考。卡多佐沒有停留在霍姆斯的原點。他說，“霍姆斯并沒有告訴我們當(dāng)經(jīng)驗沉默無語時應(yīng)當(dāng)忽視邏輯。除非有某些足夠的理由(通常是某些歷史、習(xí)慣、政策或正義的考慮因素)，我并不打算通過引人不一致、無關(guān)性和人為的例外來糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對稱。如果沒有這樣一個理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎(chǔ)?！睆倪@一表述中我們能夠看到卡多佐對霍姆斯觀點的保留，他并沒有徹底的將邏輯方法從司法過程中驅(qū)逐出去。接著他談到了大陸法學(xué)的法學(xué)家們對待邏輯的態(tài)度。即他們也不是要把邏輯廢棄，而只是打破一種邏輯方法在法律體系中所占的崇高地位和勢力?！罢`用邏輯或哲學(xué)的起點是把哲學(xué)方法和哲學(xué)目的視為至高無上而且是終極性的。我們從來也不能全部放逐邏輯和哲學(xué)?！庇纱丝梢钥闯隹ǘ嘧魧Υ壿嫹椒ㄔ谒痉ㄟ^程中作用的態(tài)度。

四、司法的最終目的

卡多佐的實用主義思想，在闡述司法的最終目的時得到了最大的展現(xiàn)?！胺傻慕K極原因是社會的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的?！彼J(rèn)為在眾多的法律原則中，社會福利原則即最大的維護(hù)整個社會利益的原則是最重要的。在分析解決司法實踐活動中應(yīng)當(dāng)以尊重社會利益最大化為根據(jù)。不能拘泥于過去的先例和原則，甚至嚴(yán)格的邏輯推理，而是在新情況下考慮到如何能夠取得更好的社會效果?！爸T多類推和先例以及它們背后的原則都被擺到一起，相互爭奪著優(yōu)先權(quán)；但最終，那個被認(rèn)為是最根本的，代表了更重大更深廣的社會利益的原則打得其他競爭原則落荒逃去。”這與社會法學(xué)的觀點有相似之處。事實上卡多佐受龐德影響是很大的，他曾在給龐德的信中說道，“在今天看來顯而易見的觀點，多半是由于你的努力才得以進(jìn)入美國律師和法官共同的思想寶庫?！痹谒髞淼难葜v和著作中多次引用龐德的觀點。以至于容易使人混淆實用主義法學(xué)和社會法學(xué)的標(biāo)簽，所以我們不要過多的關(guān)注標(biāo)簽，而是標(biāo)簽底下的事物。如霍姆斯所言，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的不是語詞，而是事物本身。

卡多佐的司法思想和那個時代是緊密相聯(lián)系的。是時代催生了一種偉大思想。進(jìn)而思想又推動了社會的發(fā)展。在美國本土發(fā)展起來的實用主義哲學(xué)，幾乎成為美國的官方哲學(xué)。今天從美國的政策制定和外交戰(zhàn)略上都能看出實用主義哲學(xué)的影子?？梢哉f實用主義哲學(xué)觀念使得美國的社會轉(zhuǎn)型得以成功和繼續(xù)發(fā)展。那么在今天同樣處于社會轉(zhuǎn)型期的中國也應(yīng)當(dāng)注重實用主義的方法。

從司法理論上看，中國應(yīng)當(dāng)建設(shè)完善法律體系。中國的法律體系建設(shè)方面的目標(biāo)就是到2010年基本形成較為完善的法律體系。在這一目標(biāo)的推動下法律建設(shè)發(fā)展很快，每年都有大量的法律問世。問世的法律主要是以當(dāng)代西方的法律為樣本，稍加改動而引進(jìn)的。當(dāng)然在這一過程中肯定會出現(xiàn)

一些不適應(yīng)的問題。法律移植是必需的，但是也不能急功近利，否則出現(xiàn)“受體”排斥反應(yīng)的發(fā)生。這一點在物權(quán)法草案通過時，北大鞏獻(xiàn)田教授以物權(quán)法草案違反社會主義基本原則為理由，反對其通過可以看出：即使是在法學(xué)界內(nèi)部對這種法律移植過快造成的負(fù)面影響，而反對的聲音還是存在的。筆者經(jīng)過分析，對事件后的更深層次的問題有了進(jìn)一步理解。這正是近年來如火如荼的立法活動的發(fā)展的同時對其造成的負(fù)面影響，如貧富差距拉大、社會道德水平下降等問題的反思。

所以在法律移植時還是應(yīng)采取實用主義的方法，使其立法達(dá)到最大限度地適應(yīng)中國現(xiàn)實的目標(biāo)，以使其最終促進(jìn)中國社會利益的最大化。在19世紀(jì)德國薩維尼和蒂博的論戰(zhàn)中，薩維尼并不是反對法典化，而是不贊成過快的在德國推動德國立法的發(fā)展。他希望人能從德國的民族歷史和特性中“發(fā)現(xiàn)”法律，只要這樣的發(fā)現(xiàn)才能最適合德國的發(fā)展。他在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中寫到，“我們所追求的目的仍是一致的：我們都渴望擁有一個堅實的法律制度，以抵御任意專擅與偽善兮兮對于我們的傷害；我們都尋求民族的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)，專心致志于秉持同一目標(biāo)的科學(xué)研究。為此目的，他們急切渴望一部法典。然而，法典只能給予德國所渴求一半的統(tǒng)一與團(tuán)結(jié)，而用比以前更為醒目的分界線，將另一半分割開來；我所思索和尋求的，仍是借由一種統(tǒng)一和諧、循序漸進(jìn)的法理找出適當(dāng)?shù)氖侄?，而這可能才是整個國族所真正共通共有的”。

從司法實踐上看，中國更應(yīng)當(dāng)注重司法的作用。中國的司法現(xiàn)況并不樂觀，人們對司法權(quán)威的不信任和現(xiàn)行體制下司法機關(guān)的尷尬地位都使得司法系統(tǒng)應(yīng)該發(fā)揮的作用而得不到充分發(fā)揮。只有立法是不行的，如果立法不能在司法實踐層面得到實現(xiàn)，和沒有立法是沒有區(qū)別的。關(guān)于此種情況，柏拉圖早已經(jīng)有所闡述，“真正的立法家不應(yīng)當(dāng)把力氣花在法律和憲法方面做這一類的事情……因為在政治秩序不良的國家里法律和憲法是無濟于事的，而在秩序良好的國家里法律和憲法有的不難設(shè)計出來，有的則可以從前人的法律條例中很方便地引申出來。”盡管柏拉圖的觀點有些極端，但是他強調(diào)了立法的局限性和司法實踐的重要性，對我們是警醒的。同樣，霍姆斯法官認(rèn)為法律的功能是預(yù)測，就是對具體案件結(jié)果的預(yù)測。他甚至認(rèn)為法官的判決就是法律。更是將司法實踐的作用提高到了無以復(fù)加的地位?？ǘ嘧糇顬橥瞥绲姆ü僭旆ㄒ彩菑娬{(diào)法官司法實踐的重要性。實用主義法學(xué)思想對司法實踐的尊重以及其最終適應(yīng)社會發(fā)展需要的事實，可以給中國的司法改革更多的啟示。盡管在大的突破政治體制的限制是不太可能，但是在體制限度內(nèi)進(jìn)一步突出司法的作用是應(yīng)該審視的。由此可以看出司法實踐對推動法治發(fā)展的重要作用。徒法不足以自行。中國亦需要走實用主義路線，不僅要在理論方面加強立法，還要在司法實踐方面充分發(fā)揮司法的功能，這樣才能最終實現(xiàn)真正的法治。

(責(zé)任編輯王麗君)