董彥斌

九十年來，關于“五四”的敘述與討論多得不能勝數(shù)，但鮮少論及五四里的法律問題，或者將“五四”視為一個法律事件。

倒是一九一九年九月，由蔡曉舟與楊亮功編輯的我國第一部“五四”運動史料《五四》一書，在區(qū)區(qū)十萬字的篇幅里，收入數(shù)篇當時的報章研討“五四”法律問題的文章，并單辟一節(jié)：“關于法律問題之輿論”?？梢?，在當時，不論是報章文章的撰寫者，還是《五四》的編撰者，“五四”的法律問題都得到了一定的關注。

討論涉及到兩個方面：其一為集會自由的行使，即與此關聯(lián)的憲法條款是當時的《中華民國約法》第五條第四款：“人民于法律范圍內(nèi)，有言論、著作、刊行，及集會、結社之自由?！逼涠椤段逅摹匪f的“趙家樓之武劇”，純以法律論，這至少抵觸了《中華民國約法》第五條第二款：“人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索。”

在《五四》里，“趙家樓之武劇”驚心動魄，“當時群情激憤之際，將其門旁之窗打破……群遂蠢擁而進”?！安苋炅匾栽炷踬u國之錢購來種種窮奢極欲之器皿，莫不歸于毀壞，其有不能毀壞者，則沉于園內(nèi)池水中。”……“正紛亂間，忽宅中火起，眾始奪門而出?！钡凇段逅摹肪幾珪r，“曹宅起火之緣因不明”，有群眾泄憤、曹氏眷屬放火欲驚散眾人、群眾誤損電燈、曹宅仆人趁亂竊物而放火滅跡四說。后來的出版物當然揭開了這個謎團，一般認為就是與羅章龍等數(shù)人最早闖入趙家樓的匡互生。羅章龍的回憶錄《椿園載記》還指出去趙家樓亦非偶然，而早有規(guī)劃。對此一事件，羅章龍數(shù)十年后自未從法律的視角來看，而說：“‘痛打章宗祥、火燒趙家樓的行動畢竟在社會上產(chǎn)生了效果，賣國賊的氣焰低落下去了，反動政府也著了慌?！?/p>

“趙家樓之武劇”后，學生紛紛歸去，《五四》說“落后之三十二人被軍警捕去”。那么，如何看待學生的行動與這三十二名同學的被捕呢？《五四》里的“關于法律問題之輿論”對此做了分析，尤其是梁漱溟、藍公武和康有為的文章，三種視角，耐人琢磨。

梁漱溟的表達很是清楚，我這里也就照錄，他說：“我算是北京大學的一個人，這一次被捕學生中間，也有我的熟友。”但他的主張是：“我的意思很平常，我愿學生事件付法庭辦理?！彼f：“在道理上講，打傷人是現(xiàn)行犯，是無可諱的?？v然曹、章罪大惡極，在罪名未成立前，他仍有他的自由。我們縱然是愛國急公的行為，也不能侵犯他，加暴行于他?？v然是國民公眾的舉動，也不能橫行，不管不顧。絕不能說我們所做的都對，就犯法也可以……在事實上講，試問這幾年，那一件不是借著‘國民意思四個大字，不受法律的制裁，才鬧到今天這個地步。我們慨然恨司法官廳，不去檢舉籌安會，我們就應當恭領官廳對于我們的犯罪的檢舉審判?！?/p>

梁漱溟接著說：“但我如說這話，大家一定不謂然的很多。我以為這實在是極大的毛病。什么毛病，就是專顧自己，不管別人，這是幾千年的專制（處處都是專制，不但政治一事）養(yǎng)成的?！?/p>

果然，“不謂然”的不少，署名“知非”的藍公武，撰寫反駁文章的標題就叫《評梁漱溟君之學生事件論》。藍公武認為，第一，“凡是群眾運動，是一個意志、一種共同感情的作用，這里頭絕不能分別輕重。拿四號這件事講，學生共同行動的，有數(shù)千人之多……逮捕的學生，乃是學生散后，隨便在街上撈來充數(shù)的，如何可以把罪名都移在這幾個人身上？……再談到自首，全體學生都去領罪，似乎法律上也說不過去。若是拿幾個人去頂罪，不問挑選或是自首，在法律上是冤枉，在道德上是作偽”。第二，“單就近幾個月講，英、美兩國，一連鬧了無數(shù)的同盟罷工。那暴行的程度，有幾次簡直和革命差不多。死傷的人也不少。然而，他們的政府，坦然自若……要曉得，這并不是人多無懲辦的緣故，卻因為公眾的示威運動，在現(xiàn)今的文明國，是國民法律上應有的權利……不能拿‘擾亂治安、‘目無法紀這些罪名，加到國民示威運動的頭上來了”。第三，“梁君說，無論什么人有他的自由，不許他人侵犯，這話本來極是。可是，侵犯人的，要是出于群眾的運動，那就不能有這樣的說法了”。

康有為在致政府電里表達了他的看法?？涤袨橄瘸庳煵?、章“力行賣國”，“舉國憤怒，咸欲食其肉而寢其皮”，“國民所視為奸邪蟊賊，然政府倚為心腹爪牙，托為牙人經(jīng)紀”?！靶医駥W生發(fā)揚義憤，奉行天討，以正曹汝霖、章宗祥之罪。舉國逖聞，莫不歡呼快心，誠自宋大學生陳東、歐陽澈以來，希有之盛舉也?！瓕W生此舉，真可謂代表四萬萬之民意，代伸四萬萬之民權，以討國賊者，孟子所謂國人皆曰可殺也。”康有為論證說：“夫今之中華，號為民國……其法律生殺，以民意為主，非如專制時之以政府為主也。在今政府或上承從前專制政府之舊，或以學生擅毆大僚為應有之罪，而忘今之為民國政府，只有奉行民意而不得專擅也。自有民國，八年以來，未見真民意、真民權，有之自學生此舉始耳?！?/p>

康有為最后發(fā)出號召，要求全民公決：“今布告吾全國四萬萬民，如有學生此舉為不然者，若得多數(shù)，則學生宜依常律罪之；否則，學生為代（表）吾中國民意，以公共誅賣國賊者。吾全國人宜急起以救被捕之學生，而請誅賣國賊，政府宜亟釋被捕學生，而誅賣國賊?！?/p>

在一九一九年的語境里，梁漱溟的上述討論，具有一種法治天分。梁漱溟清楚看到權利、社會秩序、正當程序的重要，而對于群體行動的優(yōu)越心理抱著極大警惕。但在其時，法治先知的梁漱溟卻徒然孤獨。

藍公武強調(diào)群眾運動幾乎絕對的正當性，并以為從技術上來說，群眾運動即便產(chǎn)生法律問題，也無法追究責任。而他所講的由于全體無法追究責任，故追究少數(shù)便是“冤枉”的理論，近于狡辯。藍公武也使用了憲法權利的分析工具，但在他看來，作為憲法權利的公眾示威，是可以使用暴力的——他沒有描述暴力使用的限度，但顯然他將此過程中的傷亡視為必要的代價。藍公武幾乎把“示威”理解成了暴力揚威。藍公武不曾意識到，憲法上的自由，其實應是一種和平的自由，或應是一種和平使用的自由。

康有為的文體與觀點，一似古人，卻又雜糅現(xiàn)代憲法術語。在一番以忠奸之辨的古代政治倫理術語探討，進行“賣國賊”當“食其肉而寢其皮”的慷慨陳詞后，他在話題里引入“民意”、“民權”的現(xiàn)代術語，同時論定“學生此舉，真可謂代表四萬萬之民意，代伸四萬萬之民權”。旋即，在政府與民意的問題上，康有為提出獨特看法。“法律生殺，以民意為主”，他的看法遠比廣場司法更相信彌散的群眾民意，而不考慮民意的程序化表達，不考慮民意收集的技術難題——民意可以直接代替行政，代替司法。在本起事件里，如果民意認為可以毆打大臣，那么政府應順應奉行，這才是“民國”；政府不奉行，就回到了“專制政府”?？涤袨楦岢鰧τ趯W生行為定罪與否的全民公決，如果多數(shù)同意，就可以定學生之罪，如果多數(shù)不同意，就需要“釋被捕學生，而誅賣國賊”?？涤袨樵谶@里沒有解釋“誅”的含義——事實上“誅”的兩種基本含義，差別太大，第一種是“責討”，第二種卻是“誅殺”?？涤袨榈倪@些見解，獨特而不符合現(xiàn)代政治學與憲法學的基本原理，也很難說具備行政學上的可行性。

三人俱為當時的優(yōu)秀知識分子或曰公共知識分子，從上述梁漱溟的孤獨、藍公武的強辯、康有為的古今雜糅而又有些混亂來看，第一，“五四”盡管是一個觀念開放的大啟蒙時期，“德先生”還號稱是“五四”的兩大先生之一，但其時人們對民主的認識，還不在現(xiàn)代政治學和憲法學的意義上，強調(diào)群體運動的正當性，尊重群體激情，還是主流。人們對建立在民主與人民主權理論上的公民與政府關系，也很難說有基本的理論共識（林毓生云，共識是辯論的前提）。第二，更嚴重的是，法治理念相當缺乏，梁漱溟雖有天分，卻大在非主流之列。在全社會，包括公共知識分子在內(nèi)，大部分缺乏公民和法律觀念教育的環(huán)境里，不能指望人人有通明法學的天分。欠缺或者半正半誤，才是基本表現(xiàn)。而法律不能成長的時刻，就是激越成長的瞬間。第三，以“改良”著稱的康有為，在這里的辭句，可以說沒有半點“改良”風度?？雌饋?，擁有真正的“改良”觀念，并非易事。公共知識分子評述法律問題而處處彰顯暴力（如康有為的“誅”）以及反程序的政治行動，會令他的“改良”理論成績大大失分，更不用說可能在實踐上帶來災難。

更值得我們注意的是，“五四”以來的九十年里，盡管“五四”變成一個常用語，變成一個老話題，又時時生出新話題，但人們極少論及作為法律問題的“五四”?！拔逅摹毖芯坷锓裳芯康娜笔?，表明九十年來關心“五四”的知識分子，并沒有太繃緊法律這根弦。

“五四”之法律問題的相對不復雜，似非原因。即便簡單、基本的事實，因在大事件中，亦有必要還原和探討之。事實是，一直以來，這個問題還缺乏老吏判案般的清晰敘述。無人越過九十年的煙塵，爬梳出“五四”的法律檔案，并以當時的法律文本來做分析。

進一步，對“五四”要在法律理論層面探討之，才能讓我們更明白需要警惕什么、反省什么和避免什么?！拔逅摹边^去九十年，梁漱溟那些講了基本法理的話，不但被大家“不謂然”，更是遺忘了。九十年來，每遇群體性事件，人們總是不能在相關法律條款及其他關于社會秩序條款的競合里找到均衡。作為現(xiàn)代中國重要開創(chuàng)事件的“五四”，它在群體性事件里的這種開創(chuàng)性不容我們再忽視。

憲法下的集會自由、和平、秩序、私權、程序，需要現(xiàn)代政府和現(xiàn)代公民通盤考慮。于是，我們雖然不認為康有為的討論符合現(xiàn)代法學理論，但仍然尊敬他對政府限權的吁求；于是，我們還要認同藍公武使用了憲法的分析工具。我們更要記得梁漱溟的勸告：縱然曹、章罪大惡極，在罪名未成立前，他仍有他的自由。我們縱然是愛國急公的行為，也不能侵犯他，加暴行于他。他在這里強調(diào)了“壞人”的權利，強調(diào)了對于動機崇拜的警惕。無論如何，在當代中國仍然沒有形成關于這些樸素觀念的基本共識時，我們的確還需要“缺什么補什么”。

（《早期三十年的教學生活·五四》，楊亮功著，黃山書社二○○八年版，22.00元；《椿園載記》，羅章龍著，生活·讀書·新知三聯(lián)書店一九八四年版，1.90元）