趙新政

開金店、賣飾品是再正常不過的經(jīng)營行為，郝旗就是循著這樣的思路，先開金店，再進行黃金首飾的設(shè)計、加工和銷售業(yè)務(wù)。由于長期堅持誠信經(jīng)營、不斷開發(fā)個性化時尚飾品，郝旗的腰包漸漸鼓了起來。恰在此時，銀行、公安找上門來，以他涉嫌非法經(jīng)營黃金為由，扣押了他7條金項鏈、25個金戒指、15對金耳環(huán)、24對金耳丁、2副金手鐲，共計黃金300多克。

因非法收購、倒買倒賣黃金的證據(jù)不足，公安機關(guān)將這些扣押物品移交銀行。銀行以郝旗計價使用金銀，變相買賣黃金的行為違反《中華人民共和國金銀管理條例》（以下簡稱“《條例》”）第7條規(guī)定，依據(jù)《條例》第31條第五款規(guī)定，將上述飾品作了貶值收購處理，即將60%的價款歸郝旗，40%的價款上繳國庫。

郝旗日前告訴記者：“我在1999年5月經(jīng)工商管理機關(guān)登記開了一家金店，核準登記的經(jīng)營范圍為飾品經(jīng)營。有這樣的營業(yè)執(zhí)照，我買黃金、賣首飾就屬于合法經(jīng)營，不是非法經(jīng)營。”郝旗認為：“我依法繳納工商管理費用和稅款，沒有做不法的事，公安機關(guān)不應(yīng)該查抄我，銀行更無權(quán)貶值收購我的產(chǎn)品?！睂τ诠矙C關(guān)和銀行的做法，郝旗認為其侵犯了他的合法權(quán)益，遂向上級申請行政復(fù)議，并向法院提起行政訴訟，要求法院制止銀行濫用職權(quán)的行為，撤銷銀行貶值收購其黃金飾品的處理決定，返還其被扣押的黃金飾品。

公安機關(guān)復(fù)議認為，郝旗在工商部門登記成立的是金店，經(jīng)營范圍僅為飾品。而郝旗利用“首飾”一詞含義不十分明確的特點，逐步將金店轉(zhuǎn)換成以金銀首飾為主的商店，在無專營黃金業(yè)務(wù)許可證的前提下，公開地將標(biāo)有重量的黃金飾品明碼標(biāo)價擺在玻璃柜臺內(nèi)銷售，其行為已涉嫌非法經(jīng)營黃金。因郝旗未構(gòu)成非法收購、倒買倒賣黃金犯罪，故將其被扣押的物品移交銀行處理是正確的。

銀行辯稱，《條例》第7條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，一切單位和個人不得計價使用金銀，禁止變相買賣和借貸抵押金銀。違反該規(guī)定者，由中國人民銀行進行強制收購或貶值收購。因為郝旗存在非法收購、倒買倒賣黃金行為，銀行依法履行職責(zé)貶值收購其產(chǎn)品于法有據(jù)，不是濫用職權(quán)對其進行行政處罰，要求法院駁回郝旗的訴訟請求。

法院判決維持了銀行的觀點。

郝旗認為：“《條例》第19條規(guī)定，申請經(jīng)營包括加工、銷售金銀制品、含金銀化工產(chǎn)品以及含金銀廢渣、廢液、廢料中回收金銀的單位，必須按照國家有關(guān)規(guī)定和審批程序，經(jīng)中國人民銀行和有關(guān)主管機關(guān)審查批準，在工商行政管理機關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照后始得經(jīng)營。這一點我不具備，是錯誤之處，接受處罰是應(yīng)該的?！薄暗牵稐l例》明確規(guī)定，違反第19條規(guī)定的，由工商管理機關(guān)處以罰款或沒收。由此看來，銀行對我家的金店飾品進行貶值性購買，是一種地地道道的行政處罰行為，這種赤裸裸的越俎代庖的處罰行為，怎么能說不是濫用職權(quán)行為呢？”

路民律師說，郝旗不服對銀行貶值收購其黃金飾品的行為的定性，是沒弄清銀行的行為究竟是行政強制行為，還是行政處罰行為。如果是后者，那么，銀行的行為肯定存在過錯。而在本案中，銀行行使的只是一種行政強制行為。因此，不存在對郝旗的侵權(quán)。

郝旗認為，不論是行政強制，還是行政處罰，發(fā)生在他身上就是一個結(jié)果，即向外出錢。兩者之間沒有差別。路民律師說，二者有本質(zhì)的區(qū)別，不能混淆。其區(qū)別在于行政處罰是在被處罰人違反法律規(guī)定，拒不履行法定義務(wù)情況下，行政機關(guān)為其設(shè)定新的義務(wù)或進行權(quán)利限制，這是一種懲罰性的、制裁性的法律責(zé)任表現(xiàn)形式。行政強制則是不對當(dāng)事人附加新的義務(wù)，只是為保障行政決定而采取的執(zhí)行行為。從目的上看，行政處罰是為了制裁違法行為，對“過去”的違法行為進行處罰。行政強制在于著眼“將來”，敦促義務(wù)人履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與義務(wù)相同的狀態(tài)。

強制收購在行政實踐中一般是按照直接強制執(zhí)行來操作的，而貶值收購在性質(zhì)上和特征上與之無本質(zhì)的差別，其實質(zhì)是為了保證行政決定的執(zhí)行，敦促義務(wù)人履行義務(wù)，不是為了制裁相對人過去的違法行為。當(dāng)然，銀行代表國家貶值收購郝旗的黃金飾品具有強制性，不像一般民事上的交易活動必須具備雙方合意，取消了意思自治，同時，因為這樣購買是在貶值基礎(chǔ)上進行的，不可避免有一定的懲罰性，但這種懲罰性只是附屬的，不影響該行為的本質(zhì)。

實際上，在《條例》第31條第5項規(guī)定銀行行政強制權(quán)的同時，緊接著規(guī)定了工商行政管理機關(guān)的行政處罰權(quán)，即情節(jié)嚴重的，由工商管理機關(guān)處以罰款或沒收。在這里，工商管理機關(guān)的處罰就帶有明顯的懲罰性和制裁性。由此可以看出，郝旗的違法行為不算太嚴重。

關(guān)于銀行的貶值收購行為是否屬于濫用職權(quán)問題，路民律師說，《條例》規(guī)定國家管理金銀的主管機關(guān)為中國人民銀行。作為主管機關(guān)，其管理權(quán)限與工商機關(guān)的權(quán)限是不同的。銀行對金銀的管理權(quán)限是全面的，居第一位的，是其他一切管理介入管理的前提，其主要表現(xiàn)在對金銀市場的準入方面，如果沒有銀行的入市管理，包括審查、批準，就談不上工商機關(guān)的管理。本案中，郝旗未經(jīng)銀行批準即開辦金店，沒有取得《經(jīng)營黃金制品許可證》就私自經(jīng)營黃金及制品，其行為破壞了國家對金銀及其制品的統(tǒng)一管理，擾亂了金融市場秩序，故應(yīng)由銀行對其進行管理。如果銀行沒有履行自己的法定職責(zé)，那是一種失職行為。相反，銀行對郝旗的黃金飾品做出處理，是其履行職責(zé)的正確行為，不是濫用職權(quán)。