陳玉梅

摘要：我國長期將承攬運(yùn)送人混淆于承運(yùn)人與貨運(yùn)代理人之間，這造成了司法實(shí)踐中的不少爭議與困擾，也嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人之間的正當(dāng)權(quán)益。承攬運(yùn)送人與代理人、行紀(jì)人、運(yùn)送人有著密切的聯(lián)系，但區(qū)別也是不容忽視的。由于承攬運(yùn)送人在我國國際貿(mào)易尤其是運(yùn)輸業(yè)中不可替代的作用，借鑒其在其他國家的法律地位，從而確立其在我國的法律地位，已成為當(dāng)務(wù)之急。

關(guān)鍵詞：承攬運(yùn)送人；代理人；運(yùn)送人；委托人；法律地位

中圖分類號(hào)：D996.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004－0544(2009)12－0127－03

一、問題的提出

甲進(jìn)出口公司(以下稱訂貨公司)與乙外貿(mào)運(yùn)輸公司(以下稱貨運(yùn)代理人)簽訂了一份進(jìn)口A貨物的進(jìn)口貨運(yùn)代理合同，隨后即將A貨物出售給某省的一家企業(yè)(以下稱收貨人)。貨物抵港后，貨運(yùn)代理人辦理了報(bào)關(guān)、納稅等手續(xù)，并以自己的名義委托某省的一家汽車隊(duì)(以下稱承運(yùn)人)運(yùn)往買賣合同副本所指定的某市某倉庫。當(dāng)車行至某市某國道線附近時(shí)，由于駕駛員違章駕駛，導(dǎo)致同另一卡車相撞而造成車貨俱毀的交通事故。

在此案例中，貨運(yùn)代理人是否要承擔(dān)全部貨損及其他損失的責(zé)任呢?此案例的核心問題就是“貨運(yùn)代理人”法律地位的認(rèn)定問題——其是代理人，還是承運(yùn)人，抑或其他?

貨運(yùn)代理人以自己的名義與承運(yùn)人簽訂了合同。它的法律地位究竟發(fā)生了怎樣的變化?從傳統(tǒng)大陸法系的規(guī)定來看，本案中的貨運(yùn)代理人其實(shí)就是承攬運(yùn)送人。承攬運(yùn)送人(freight forwarder)，“謂以自己之名義，為他人之計(jì)算，使運(yùn)送人運(yùn)送物品而受報(bào)酬為營業(yè)之人?！薄叭粚?shí)際上亦有以為委托人之代理人，與運(yùn)送人訂立運(yùn)送契約為業(yè)者，多數(shù)承攬運(yùn)送人兼營此兩種業(yè)務(wù)。然在委托人方面，為承攬運(yùn)送之委托，抑為代理之委托，有時(shí)不明或漠不關(guān)心?！背袛堖\(yùn)送人只有在行使介入權(quán)(如自己運(yùn)送)或介入擬制行為(如集合載運(yùn)、簽發(fā)聯(lián)運(yùn)提單等)時(shí)才被作為承運(yùn)人來追究法律責(zé)任，而本案中貨運(yùn)代理人卻沒有上述行為之一。根據(jù)大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定，承攬運(yùn)送人對(duì)托運(yùn)物品滅失、毀損或遲到，應(yīng)負(fù)責(zé)任，但能證明其對(duì)于物品之接收、保管、運(yùn)送人之選定、在目的地之交付及其他與承攬運(yùn)送有關(guān)之事項(xiàng)，未怠于注意者，不在此限?！抻捎谖覈⒎]有承攬運(yùn)送人的規(guī)定，司法實(shí)踐中才會(huì)產(chǎn)生將貨運(yùn)代理人作為承運(yùn)人來追究法律責(zé)任的情形。其實(shí)，除了其在一般情況下作為代理人和在特定情況下要承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任之外，其在某些情況下是作為承攬運(yùn)送人的身份出現(xiàn)的。但是，由于我國沒有承攬運(yùn)送人的規(guī)定，才會(huì)導(dǎo)致其要么是代理人，要么須承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任。由此所帶來的問題是，雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重的不對(duì)等，這違反了民法的公平原則，也給運(yùn)輸實(shí)務(wù)界和司法界帶來了不可避免地困擾。

二、承攬運(yùn)送人在不同國家中的法律地位

(一)在英美法案例中承攬運(yùn)送人的法律地住

在美國，承攬運(yùn)送人提供服務(wù)時(shí)系托運(yùn)人的代理人。與此稍有差異的是，在英國，雖然承攬運(yùn)送人也常僅具代理人的地位，至于是托運(yùn)人的代理人或是運(yùn)送人的代理人，則根據(jù)個(gè)案而定；只有在例外情形，如承攬運(yùn)送人以自己名義發(fā)行載貨證券，此時(shí)承攬運(yùn)送人才會(huì)被認(rèn)定為合同的當(dāng)事人(Principal)，依照運(yùn)輸法規(guī)承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任?！m然其為代理人，但委托人卻無權(quán)利控制承攬運(yùn)送人履行其工作所使用的運(yùn)送工具和運(yùn)送方式。委托人也許可以告訴承攬運(yùn)送人什么要做，但卻無法控制如何去做或由誰去做。因此，承攬運(yùn)送人與委托人的關(guān)系應(yīng)為獨(dú)立契約人(independent contractor)。關(guān)于這一點(diǎn)，我們也可以從英國承攬運(yùn)送人聯(lián)合機(jī)構(gòu)(The Institute of Freight ForworderslLTD)所提出的《標(biāo)準(zhǔn)業(yè)務(wù)條件》中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)看出，如第四條規(guī)定：“承攬運(yùn)送人公司接受委托運(yùn)送人的指示，在履行時(shí)有絕對(duì)的決擇權(quán)，可以部分或全部交由其雇員負(fù)責(zé)，或雇傭或委托其他人員來完成此義務(wù)”；其第五條規(guī)定：“除非顧客有明確書面指示，運(yùn)輸代理人公司對(duì)貨物的運(yùn)輸?shù)姆椒?、航線和對(duì)裝運(yùn)操作、儲(chǔ)存與運(yùn)輸?shù)某绦蚺c手續(xù)，有完全的決擇權(quán)”……

作為代理人，承攬運(yùn)送人只能在本人委托授權(quán)的范圍內(nèi)行事。并應(yīng)以最大的善意忠誠對(duì)待其委托人，且必須根據(jù)最大誠信的道德原則來辦理委托事務(wù)。承攬運(yùn)送人不得以其本人的費(fèi)用來使自己受益，也就是說，承攬運(yùn)送人在為其委托人安排貨物運(yùn)送的過程中，必須為“他人利益之計(jì)算”。在英美法的案例中，法官通常認(rèn)為承攬運(yùn)送人只系促成貨物運(yùn)抵目的地，其本身并不參與運(yùn)送，只要在選擇運(yùn)送人時(shí)已盡相當(dāng)之注意，即可認(rèn)為已履行其義務(wù)，在貨物發(fā)生毀損滅失時(shí)，可不必負(fù)責(zé)。大陸法系國家也有類似的規(guī)定。

(二)承攬運(yùn)送人在大陸法系國家貨物運(yùn)送發(fā)展史上的地位

承攬運(yùn)送人的地位在大陸法系國家就較為復(fù)雜。雖然一般情況下，承攬運(yùn)送人僅具有代理人的地位，但在自行運(yùn)送、集合載運(yùn)或約定整個(gè)運(yùn)送價(jià)額時(shí)，通常被視為承運(yùn)人。以德國法為例，《德國商法典》第458條、第459條、第460條明文規(guī)定，在承攬運(yùn)送人行使介入權(quán)(自行運(yùn)送)、約定固定費(fèi)用和集合裝運(yùn)時(shí)，承攬運(yùn)送人“具有承運(yùn)人或海運(yùn)承運(yùn)人的權(quán)利和義務(wù)?！薄皶r(shí)至今日，在歐陸約有百分之九十的承攬運(yùn)送契約是就整個(gè)運(yùn)送約定價(jià)額的，因此今日的承攬運(yùn)送人已不為委托人計(jì)算，而系為自己計(jì)算與運(yùn)送人訂立運(yùn)送契約?！绷硗猓瑲W陸絕大部分的承攬運(yùn)送人均自營公路運(yùn)送，他們是一種“混合經(jīng)營的企業(yè)”，如德國漢堡市最大的兩家承攬運(yùn)送公司Sehenker與Henmarm，本身即擁有廣大的貨車隊(duì)?？勺孕羞\(yùn)送?！昂喲灾?，歐洲式的貨運(yùn)承攬業(yè)，實(shí)為美國無船承運(yùn)人與貨運(yùn)承攬業(yè)的集合體。在歐洲各國間貨運(yùn)承攬業(yè)并沒有一定的模式與管制。”在其他國家如瑞士、法國等，承攬運(yùn)送人則須負(fù)與承運(yùn)人相同的責(zé)任。

在我國。雖然沒有承攬運(yùn)送人制度，但有執(zhí)行與承攬運(yùn)送人職能類似的主體——貨運(yùn)代理人。《中華人民共和國國際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱國際貨物運(yùn)輸代理業(yè)，是指接受進(jìn)出口貨物收貨人、發(fā)貨人的委托，以委托人的名義或者以自己的名義，為委托人辦理國際貨物運(yùn)輸及相關(guān)業(yè)務(wù)并收取服務(wù)報(bào)酬的行業(yè)?！笨梢?，我國貨運(yùn)代理企業(yè)既可以以委托人的名義作為直接代理人開展業(yè)務(wù)，同時(shí)也可以以自己的名義作為間接代理人來辦理貨物運(yùn)送事宜。20世紀(jì)60年代以來，集裝箱的大量使用使國際貨運(yùn)的法律地位發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變。集裝箱數(shù)量的不斷增長在很大程度上推動(dòng)了多式聯(lián)運(yùn)的推廣，并由此直接影響了貨運(yùn)代理人的傳統(tǒng)角色?！澳壳凹s有1／3的運(yùn)輸一體化模式表現(xiàn)為真正的多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人與作為中介的貨運(yùn)代理人之間的簽約形式，而且由貨運(yùn)代理人組織整個(gè)運(yùn)輸已成為運(yùn)輸一體化的主要模式之一。在這種模式下，貨運(yùn)代理人作為承運(yùn)人并親自履行部分運(yùn)輸。

三、我國法律應(yīng)確立承攬運(yùn)送人的法律地位

(一)確立承攬運(yùn)送人制度的必要性

從以上關(guān)于承攬運(yùn)送人的重要性及其在不同國家的法律地位就可以看出，我國應(yīng)盡快確立承攬運(yùn)送人的法律地位。那么，承攬運(yùn)送人與其他運(yùn)送相關(guān)主體的關(guān)系如何?我國現(xiàn)有法律體系中是否有相關(guān)的法律規(guī)定從而不需再行立法規(guī)定呢?

1承攬運(yùn)送人與運(yùn)送代理人的關(guān)系

由于代理理論的不同，在不同國家中承攬運(yùn)送人與代理人的區(qū)別較大。在大陸法系國家，由于代理理論采用的是名義標(biāo)準(zhǔn)，因此，代理一般分為直接代理和間接代理。承攬運(yùn)送人屬間接代理中的一種，而運(yùn)送代理人屬直接代理，二者的差異是明顯的。但是英美法系國家的代理理論建立在等同論的基礎(chǔ)之上，這個(gè)理論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”(qui facit per aherum facit perse)的短語來表述。代理人的行為與本人自己親自實(shí)施的行為。具有相同的法律效果。因此，并沒有承攬運(yùn)送人和運(yùn)送代理人的區(qū)分，一概將之稱為貨運(yùn)代理人。我國雖屬大陸法系國家，但對(duì)貨運(yùn)代理人卻和英美法系國家一樣，沒有區(qū)分承攬運(yùn)送人和運(yùn)送代理人，事實(shí)上二者在權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的承擔(dān)上都是不一樣的。在司法實(shí)務(wù)中，由于理論上沒有將二者予以區(qū)別，以至于糾紛發(fā)生時(shí)，“法院根本沒有區(qū)分承攬運(yùn)送人與運(yùn)輸代理人的意圖，所作判決也難免南轅北轍?！币虼?，我們應(yīng)在立法上將承攬運(yùn)送人與運(yùn)送代理人予以區(qū)分，從而明確他們各自之間的權(quán)利與義務(wù)。

2承攬運(yùn)送人與運(yùn)送人

在運(yùn)輸業(yè)發(fā)展的早期，并沒有承攬運(yùn)送人與運(yùn)送人的區(qū)別，早期的立法也沒有將承攬運(yùn)送合同規(guī)定為有名合同，大多是規(guī)定于運(yùn)輸合同之中，“寧可謂不為運(yùn)送營業(yè)與承攬運(yùn)送之區(qū)別”。只是后來為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，才開始將承攬運(yùn)送合同從運(yùn)送合同中獨(dú)立出來或?qū)⒊袛堖\(yùn)送單獨(dú)規(guī)定為與運(yùn)送對(duì)立之營業(yè)。

從二者所從事的業(yè)務(wù)來看，應(yīng)該很好區(qū)分。承攬運(yùn)送人是為貨物運(yùn)送作統(tǒng)籌安排即組織運(yùn)送，一般不親自執(zhí)行運(yùn)送。其工作主要是對(duì)貨物進(jìn)行查驗(yàn)、包裝、正確詳實(shí)地填寫托運(yùn)單、交付運(yùn)送人必要之文件及說明等作為托運(yùn)人所必盡之義務(wù)，另外為了使整個(gè)運(yùn)送“無縫”，為委托人另行簽訂轉(zhuǎn)運(yùn)合同、倉儲(chǔ)合同、貨物保險(xiǎn)合同、代收貨款等也被視為是承攬運(yùn)送人的附隨行為?！暗诟嗲闆r下我們常找不到區(qū)分承攬運(yùn)送人與運(yùn)送人的界線”。因?yàn)榇蟛糠值某袛堖\(yùn)送人都有自己的運(yùn)送工具?？梢韵癯羞\(yùn)人一樣運(yùn)送貨物。在歐洲大陸。很多經(jīng)營陸上交通運(yùn)輸?shù)钠髽I(yè)都是“混合經(jīng)營的企業(yè)”，“例如在歐洲大陸絕大部分的承攬運(yùn)送業(yè)者都兼營公路運(yùn)送，已非單純的承攬運(yùn)送業(yè)，而實(shí)務(wù)上運(yùn)送人也常在不同的運(yùn)送銜接時(shí)(如海運(yùn)欲銜接陸運(yùn))，如同承攬運(yùn)送人般地為契約相對(duì)人的計(jì)算選任另一適當(dāng)之運(yùn)送人?！碑?dāng)事人所簽訂的到底是承攬運(yùn)送合同還是運(yùn)輸合同，在實(shí)務(wù)上很難判定。德國的法院判決和文獻(xiàn)提到，二者難以區(qū)分的原因主要在于：一方面，委托人或貨主只關(guān)心他的貨物是否能如期抵達(dá)目的地，至于所簽訂的到底是個(gè)什么樣的合同則漠不關(guān)心或有時(shí)不明；另一方面，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)往往不使用精確的法律用語，而且某些概念在貨物運(yùn)送領(lǐng)域常常具有多重含義，如“委托”、“接收”“照料”等，可同樣表達(dá)運(yùn)送的安排及實(shí)際運(yùn)送之執(zhí)行。

即便如此，區(qū)分承攬運(yùn)送人和運(yùn)送人仍意義重大。因?yàn)樵诮^大多數(shù)情況下，運(yùn)送法規(guī)為強(qiáng)行性法規(guī)；相對(duì)而言，承攬運(yùn)送法規(guī)多為任意規(guī)定，如臺(tái)灣民法債編各種之債“承攬運(yùn)送”一節(jié)，當(dāng)事人間原則上可任意約定各種減免承攬運(yùn)送人責(zé)任的條款，或做其他的約定。

《德國商法典》第453條第1項(xiàng)規(guī)定：“承攬運(yùn)送人(運(yùn)輸代理人)因運(yùn)輸代理合同而負(fù)有處理貨物發(fā)送的義務(wù)”，其第407條第1項(xiàng)規(guī)定“承運(yùn)人因貨運(yùn)合同而負(fù)有將貨物運(yùn)送至指定地點(diǎn)并在指定地點(diǎn)將貨物交付受貨人的義務(wù)”。那么，是否是與委托人訂立了承攬運(yùn)送契約的相對(duì)人就是承攬運(yùn)送人，而訂立了運(yùn)送契約的就是運(yùn)送人?但由此所帶來的問題是，如何判斷當(dāng)事人間所簽訂的是承攬運(yùn)送合同或是運(yùn)送合同?因此仍然沒有解決這個(gè)問題。對(duì)此問題，有學(xué)者提出只能具體情況具體分析，但并不是說沒有任何依據(jù)可遵循?！白钪匾呐袛嘀笜?biāo)不外乎，與貨主訂立契約的契約相對(duì)人只欲對(duì)運(yùn)送過程居間安排，或在訂約時(shí)已欲實(shí)際執(zhí)行運(yùn)送。在訂約時(shí)只欲安排運(yùn)送事宜，則此契約為承攬運(yùn)送契約，貨主的契約相對(duì)人為承攬運(yùn)送人；若訂約時(shí)欲實(shí)際負(fù)責(zé)運(yùn)送之執(zhí)行，則契約為運(yùn)送契約，貨主的契約相對(duì)人為運(yùn)送人”。依據(jù)《德國民法典》第133條和第157條的規(guī)定，重要的是根據(jù)“當(dāng)事人意愿”進(jìn)行區(qū)分，“而做出判斷可以依據(jù)委托人屬于什么身份領(lǐng)域，以及他相應(yīng)地具有什么專業(yè)知識(shí)。”德國實(shí)務(wù)及文獻(xiàn)亦認(rèn)為，如承攬運(yùn)送人有填寫一張準(zhǔn)備給收受承攬運(yùn)送人的受貨人名單，則當(dāng)事人間訂立的是承攬運(yùn)送契約；而如承攬運(yùn)送人在訂立契約時(shí)即簽發(fā)一張“國際承攬運(yùn)送人協(xié)會(huì)”制定的“復(fù)合運(yùn)送載貨證券”(FIATA Muhimodal Transport Bill of Lading，簡稱FBL)，則可認(rèn)定當(dāng)事人間訂立的是運(yùn)送契約。

(二)制度設(shè)計(jì)

縱觀大陸法系關(guān)于承攬運(yùn)送人的立法體系，主要有兩種：一種是在其商法典中進(jìn)行規(guī)定，如法國商法典就在其第一編“通則”第三章“水陸運(yùn)輸行紀(jì)商”中用7個(gè)條文進(jìn)行了規(guī)定；另一種是在民法典或債法典中進(jìn)行規(guī)定，如我國臺(tái)灣地區(qū)民法典、意大利民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典和瑞士債法典。當(dāng)然，第一種一般是在民商分立的國家中存在，而第二種立法例一般是由民商合一的國家所采用。從具體制度設(shè)計(jì)上來看。一種是將承攬運(yùn)送規(guī)定為商行為或民事法律行為的一種。如德國商法典就在第四編“商行為”中對(duì)承攬運(yùn)送人進(jìn)行了較具體的規(guī)定，其他的還有日本商法典、法國商法典、我國臺(tái)灣地區(qū)民法典中的規(guī)定：另一種是將之規(guī)定于合同中，如1942年的意大利民法典就在其第四編“債”第三章“各類契約”的第九節(jié)“委任”中對(duì)承攬運(yùn)送人的規(guī)定。我國為民商合一制的國家，應(yīng)在民法典中對(duì)承攬運(yùn)送人加以規(guī)定。至于具體的編排體例，筆者認(rèn)為應(yīng)置于承攬合同與運(yùn)送合同之間。因?yàn)槌袛堖\(yùn)送人并不僅僅組織運(yùn)輸，而且要完成它。也就是說承攬運(yùn)送的客體不是運(yùn)送行為，而是一種成果，所以應(yīng)置于承攬合同與運(yùn)送合同之間(與運(yùn)送的關(guān)系已如前述)。還有一點(diǎn)就是，在物流業(yè)飛速發(fā)展的今天，將承攬運(yùn)送合同規(guī)定在承攬合同之后。有利于加強(qiáng)承攬運(yùn)送人的責(zé)任感，從而有利于物流業(yè)的完善與發(fā)展。

四、結(jié)論

承攬運(yùn)送人在現(xiàn)代國際貨物運(yùn)送過程中發(fā)揮著不可替代的作用，而我國由于歷史原因，沒有承攬運(yùn)送人的相應(yīng)規(guī)定，其法律地位長期混淆于承運(yùn)人與貨運(yùn)代理人之間，造成了司法實(shí)踐中的不少爭議與困擾。隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展以及國際、國內(nèi)貨物運(yùn)輸?shù)娜找婵旖?、?jié)省，亟需出臺(tái)專門調(diào)整承攬運(yùn)送人的法律法規(guī)，以規(guī)范合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。尤其是在我國加入WTO、國際貿(mào)易全球化的今天，制定適合我國承攬運(yùn)送業(yè)的法律法規(guī)，實(shí)為當(dāng)務(wù)之急。