童偉華

[摘要]盜竊罪的對(duì)象原則上限于有體物，刑法有例外規(guī)定的場(chǎng)合下也可以是無體物。只有具有金錢或經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)物才是盜竊罪的對(duì)象，僅僅具有消極價(jià)值的財(cái)物，不能成為盜竊罪的對(duì)象。盜竊罪中的財(cái)物必須具有所有和占有的可能性，葬祭對(duì)象物中的尸體不能成為盜竊罪的對(duì)象，但棺里藏置物依照我國社會(huì)觀念或者一般風(fēng)俗習(xí)慣，不能被視為放棄了所有、占有的物，可以成為盜竊罪的對(duì)象。此外，雖然法律禁止私人持有違禁品，但該種場(chǎng)合下法律例外地保護(hù)占有。故違禁品也可以成為盜竊罪的對(duì)象。

[關(guān)鍵詞]盜竊罪對(duì)象；財(cái)物；金錢價(jià)值；祭葬對(duì)象物；違禁品

[中國分類號(hào)]D914[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1671－511X(2009)04－0068－lO

一般認(rèn)為，盜竊罪的對(duì)象原則上限于財(cái)物而不包括利益，利益只有在刑法明文規(guī)定的特殊場(chǎng)合才能成為盜竊罪的對(duì)象。但是財(cái)物的含義本身存在歧義，例如有的認(rèn)為無體物也是財(cái)物，是盜竊的對(duì)象，有的則持相反的看法。即便是作為有體物，是否在任何情況下都可以作為盜竊罪的對(duì)象，也值得探討。例如。僅僅具有消極價(jià)值的物品是否可以作為盜竊的對(duì)象；違禁品為什么可以作為盜竊罪的對(duì)象，都是需要進(jìn)一步研究的問題。對(duì)盜竊罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)，不但影響盜竊罪的成立范圍，而且關(guān)涉刑法的基本價(jià)值取向。本文擬對(duì)盜竊罪對(duì)象的存在形態(tài)、盜竊罪的價(jià)值、盜竊罪對(duì)象所有和占有的可能性三個(gè)問題進(jìn)行探討，以就教于同仁與方家。

一、盜竊罪對(duì)象的存在形態(tài)

(一)有體性說與管理可能性說的對(duì)立

盜竊罪的對(duì)象是財(cái)物，但財(cái)物首先是民法上的概念，雖然民法上很早就有人主張只要五官能夠觸及的物就是民法上的物，但現(xiàn)代民法一般將物限定為有體物。所謂有體物，一般是指有形的存在，它與自然力、債權(quán)、著作權(quán)等無體物相對(duì)應(yīng)。有體物包括固體、液體和氣體三種類型。有體物的特點(diǎn)是占據(jù)一定的空間。

刑法上對(duì)于物或財(cái)物的含義應(yīng)否與民法一致有不同的看法，在日本大致有體性說和管理可能性說的對(duì)立。有體性說認(rèn)為，刑法上的物應(yīng)當(dāng)限定為通過人的手可以攻擊、侵害的物。在和民法的關(guān)系上，刑法沒有超過民法限定的物的范圍進(jìn)行保護(hù)的理由。

管理可能性說的興起與日本刑法的規(guī)定以及判例有關(guān)。日本舊刑法第366條規(guī)定，竊取他人之所有物者為盜竊，沒有明確規(guī)定電是盜竊的對(duì)象。舊刑法時(shí)代日本大審院就某一竊電案件判示說：“刑法中的物是什么應(yīng)當(dāng)從刑法自身來解釋，不一定要以物理或者民法的觀念為依據(jù)。……刑法上作為盜竊罪要素的竊取觀念應(yīng)從竊盜本身的目的出發(fā)。并以此確定竊盜的目的范圍……所謂竊盜，就是將他人所持的物不法地往自身移轉(zhuǎn)的意思……根據(jù)五官的作用可以認(rèn)識(shí)的形而下的物就足可認(rèn)定具有所持的可能，不一定要限于有體物。因?yàn)檫@樣的物具有獨(dú)立存在、任意支配的特性，可以繼續(xù)持有，可以移轉(zhuǎn)。簡(jiǎn)言之，可動(dòng)性以及管理的可能性的有無，是作為盜竊目的物的標(biāo)準(zhǔn)。雖然電流不是有體物，但根據(jù)五官的作用可以認(rèn)識(shí)其存在，人力可以支配。具有可動(dòng)性與管理可能性，這就充足了盜竊罪的成立要件?！?/p>

管理可能性說的提出，顯然是為了更好地保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益。判例認(rèn)為既然侵犯具有管理可能性的物就可以侵犯財(cái)產(chǎn)法益，當(dāng)然可以作為盜竊罪的對(duì)象。管理可能性說提出后得到了理論的支持。即使后來的日本新刑法第245條明確規(guī)定“電氣視為財(cái)物”，管理可能性說仍是有力的學(xué)說。根據(jù)管理可能性說，民法上的物的概念刑法雖然應(yīng)該考慮，但沒有理由直接作為刑法上的概念采用。如木村龜二就主張：“民法上的概念不能直接照搬到刑法里面來，刑法上的概念自然屬于法律上的概念，不是自然科學(xué)上的概念，不是文化上的概念，也不是刑法以外領(lǐng)域的概念，必須根據(jù)刑法的特定的目的理解”。既然財(cái)物罪以保護(hù)財(cái)物免遭不法侵害為目的，而不法侵害可以指向具有管理可能性的物，就應(yīng)當(dāng)采用管理可能性說。

根據(jù)木村龜二的觀點(diǎn)，新刑法“電視為財(cái)物”的規(guī)定，是有關(guān)無體物的例示性的注意規(guī)定，除了電之外，還包括水力、牛馬的牽引力，人工冷氣等能源。牧野英一甚至認(rèn)為像債權(quán)這樣的權(quán)利也包含在財(cái)物之中。但是管理可能性的范圍明顯過于寬泛，不但具有物理管理性可能的無體物屬于財(cái)物，具有事務(wù)管理可能性的權(quán)利如債權(quán)也屬于財(cái)物，這會(huì)導(dǎo)致財(cái)物罪與利益罪的界限不明，甚至?xí)霈F(xiàn)權(quán)利盜竊的主張。如根據(jù)牧野英一的觀點(diǎn)，能源的利用，擅自乘車以及在劇場(chǎng)白看，全部成立盜竊罪。由于管理可能性說存在上述弊端，主張管理可能性說的學(xué)者也多對(duì)其進(jìn)行了限定，排除事務(wù)管理可能性而僅主張物理管理可能性說。

物理管理可能性說認(rèn)為，作為事務(wù)管理性質(zhì)的對(duì)象如債權(quán)等不屬于財(cái)物，所謂權(quán)利的盜竊不成立盜竊罪。但是物理管理可能性的范圍仍然非常寬泛，如交通工具和劇場(chǎng)都具有物理的管理可能性，擅自乘車、在劇場(chǎng)白看仍然可能成立盜竊罪。物理管理可能性實(shí)際起不到應(yīng)有的限定作用?；诖?，有學(xué)者提出所謂物理管理可能性是指自然界中只有如同電一樣利用自然力的能源，如人工暖氣、人工冷氣、水力等才是財(cái)物，人的勞動(dòng)力、牛馬的牽引力都應(yīng)當(dāng)排除”。也就是說，財(cái)物應(yīng)當(dāng)具有物質(zhì)性特點(diǎn)。這實(shí)際上是在物理管理可能性的前提下作了進(jìn)一步的限定，可以稱為限定的物理管理可能性說。但是為什么具有物理管理可能性的無體物限于上述范圍，限定的物理管理可能性說并未能提供有力的依據(jù)，平野龍一教授認(rèn)為這是奇妙的、不可理解的法律學(xué)上的解釋。

從目的論上看，物理管理可能性說也算是有力的學(xué)說，在過去甚至處于通說的地位。但是物理管理可能性的弊端顯而易見。

第一，既然日本刑法已經(jīng)明文規(guī)定“電視為財(cái)物”，就說明電本身不是財(cái)物，不過是基于“擬制規(guī)定”而當(dāng)作財(cái)物看待。所謂“視為”就是原本不是但基于某一理由看作是的意思。町野朔教授舉例說。日本民法第3條規(guī)定，滿20周歲的人是成年人，但第753條規(guī)定，未成年人結(jié)婚以后，視為是成年人。以此類推刑法第245條的意思就是：電不是財(cái)物只是作為財(cái)物看待。町野朔認(rèn)為對(duì)這一規(guī)定必須進(jìn)行反對(duì)解釋，即電以外的水力、火力等能源，以及無形的利益不能被視為財(cái)物。日本新刑法第245條的提案建議理由書也說：“電不是財(cái)物，為了處罰盜竊電的行為，有必要設(shè)立本法案”，這樣看來電不過是特別地被作為財(cái)物看待，立法者明確采納了有體性說。對(duì)于日本刑法第245條的規(guī)定，有體性說認(rèn)為應(yīng)該是例外規(guī)定。

第二，從罪刑法定主義出發(fā)，電以外的能源不能包含在財(cái)物之中。根據(jù)罪刑法定主義的要求，法文必須具有明確性和預(yù)測(cè)可能性，這既是刑法作為行為規(guī)范的屬性使然，也是為了限定國家刑罰權(quán)以保障人權(quán)。如上所述，所謂“視為”就是原本不是而看作是的意思，法文的可能含義僅限于此。超過這一限度進(jìn)行解釋，將其他無體物如電以外的能源都“視為”財(cái)物，屬于類推解釋。所以，“從財(cái)物概念的明確性出發(fā)，有體性說是妥當(dāng)?shù)摹薄?/p>

第三，日本新刑法通過以后制定的改正刑法草案第335條規(guī)定，“電、熱以及其他的能源是財(cái)物”。按照大谷實(shí)教授的觀點(diǎn)，改正刑法之所以有創(chuàng)設(shè)這一規(guī)定的必要，本身就表明了現(xiàn)行法規(guī)定中只有電才被視為財(cái)物的旨趣。

第四，管理可能性說將財(cái)物的概念過分緩和，難以維持財(cái)物和財(cái)物以外的財(cái)產(chǎn)性利益的區(qū)別。

現(xiàn)在有體性說已經(jīng)成為日本的多數(shù)說。除了早年大審院的判例之外，以后的判例沒有采納管理可能性說。反之，事實(shí)上否定管理可能性說的判例倒是不少，如東京地方裁判就多次判示情報(bào)信息不能作為財(cái)物，只有作為情報(bào)信息載體的媒介物(如文件紙張)才能成為盜竊罪的對(duì)象，承認(rèn)了有體性說。

(二)對(duì)我國刑法第265條的理解

我國《刑法》涉及盜竊罪的條文包括第264條、第196條、第210條以及第265條。第264條是盜竊罪的一般條文，規(guī)定盜竊的對(duì)象是“公私財(cái)物”。第196條第4款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪處理；第210條規(guī)定，盜竊增值稅專用發(fā)票或者用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，按照盜竊罪處理；第265條規(guī)定以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號(hào)碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，以盜竊罪論處。

具有重要意義的是第265條規(guī)定的性質(zhì)。從解釋論上看第265條要么是注意性規(guī)定，要么是例外規(guī)定。如果認(rèn)為是注意性規(guī)定，就意味著其他無體物也可以成為盜竊罪的對(duì)象；如果認(rèn)為是例外規(guī)定，那么264條的“公私財(cái)物”只能是有體物，除了電信號(hào)碼資源外，其他無體物不能成為盜竊的對(duì)象。從最高人民法院的司法解釋來看，似乎在更大的范圍承認(rèn)無體物也是盜竊罪的對(duì)象。如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第3項(xiàng)，盜竊的財(cái)物包括電力。這樣看來，司法解釋似乎認(rèn)為《刑法》第265條的規(guī)定是注意規(guī)定。我國刑法學(xué)者也認(rèn)為《刑法》第265條屬于注意規(guī)定。

我國刑法學(xué)主張無體物可以作為盜竊的對(duì)象，根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，主要是基于如下理由：

第一，當(dāng)今社會(huì)，無體物不僅可以成為所有權(quán)的對(duì)象，而且許多無體物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來越重要，刑法有必要規(guī)制竊取無體物的行為。

第二，無體物雖然無體，但既可以進(jìn)行管理，也可以進(jìn)行處分；行為人可以盜竊無體物。而且無體物還可以用金錢計(jì)算價(jià)值。

第三，數(shù)字化時(shí)代，一方面原來的有體物可以變成無體物，另一方面有體物與無體物的劃分越來越模糊。如果將財(cái)物限定為有體物，既不符合社會(huì)發(fā)展需要，也會(huì)導(dǎo)致處罰的不均衡。

第四，將無體物包含在財(cái)產(chǎn)概念之內(nèi)，也符合我國的刑法規(guī)定與刑法實(shí)踐。如《刑法》第265條就規(guī)定秘密利用通信設(shè)施和線路的，成立盜竊罪，《最高人民法院管理審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也規(guī)定電力可以成為盜竊的對(duì)象。

承認(rèn)無體物屬于盜竊的對(duì)象，意味著承認(rèn)物理管理可能性說。但誠如有的學(xué)者所言：“有體性說對(duì)財(cái)物范圍的界定很明確，便于司法實(shí)踐中掌握和認(rèn)定，并且符合罪刑法定主義的要求。其弊病在于，對(duì)財(cái)物的范圍限定過窄，不利于保護(hù)公民的某些特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)利?！芾砜赡苄哉f正是為了克服這一弊端，才提出將財(cái)物擴(kuò)大到有管理可能性的無體物的范圍。但這樣一來，又出現(xiàn)了范圍難以界定，并有違反罪刑法定主義嫌疑的問題”。

不但如此，如果一般化地承認(rèn)無體物是財(cái)物，還可能會(huì)導(dǎo)致處罰的過大化以及處罰的模糊化，如偷看電影、無票乘車都有可能成立盜竊罪。雖然無體物說的主張者認(rèn)為無體物是財(cái)物是一回事，是否值得科處刑罰是另一個(gè)問題，但既然認(rèn)為無體物是財(cái)物，對(duì)于盜竊無體物的行為就沒有理由不主張成立財(cái)產(chǎn)罪。

其實(shí)，即使從立法規(guī)定來看，《刑法》第265條也未必屬于注意規(guī)定。我國學(xué)者認(rèn)為，日本《刑法》第245條規(guī)定“電氣視為財(cái)物”，所以日本《刑法》第245條屬于注意規(guī)定，我國《刑法》第265條與之不同，故在解釋上應(yīng)當(dāng)是注意規(guī)定。但是這一觀點(diǎn)似乎有商榷的余地。

第一，我國《刑法》第265條規(guī)定以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號(hào)碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的。依照本法第264條盜竊罪條文處罰。所謂“依照本法第264條盜竊罪條文處罰”應(yīng)當(dāng)是指“作為盜竊罪處理”，似乎可以理解為該類行為原本不是盜竊，只是因?yàn)椤缎谭ā诽貏e規(guī)定，才以盜竊論。我國刑事立法一般不使用“視為”這樣的術(shù)語，“依照……處罰”在語義上與“視為”基本相同。如《刑法》第267條第2款規(guī)定“攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰”，就是因?yàn)閿y帶兇器搶奪本身不成立搶劫罪，只是因?yàn)椤缎谭ā返?67條有特別規(guī)定才以搶劫罪論處。又如《刑法》第269條規(guī)定“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰”，也是因?yàn)榈?69條規(guī)定的行為原本不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，為了將該種行為作為搶劫罪，刑法只好特別規(guī)定。由此可見，“依照……處罰”在我國刑事立法上往往是例外規(guī)定而不是注意規(guī)定。

第二，從民法學(xué)來看，物一般是指有體物，德國與日本民法都是如此。從比較刑法學(xué)的角度來看，至少盜竊罪條文中的財(cái)物一般是指有體物。如林山田教授所言：“唯可能成為盜竊罪之行為客體之無體物，在實(shí)例上卻不多見，如電氣、熱氣等。但電氣發(fā)明后，大陸法系諸國刑法為免將其解釋為物，適用盜竊罪之構(gòu)成要件，則無疑是類推解釋之運(yùn)用，有違罪刑法定原則，故特定條文規(guī)定電氣以財(cái)物論……就此以觀，盜竊罪之行為客體，似仍以有體物為限，無體物則有待條文之規(guī)定，方能成為本罪之行為客體”。

基于上述理由，我國《刑法》第265條似應(yīng)作為例外規(guī)定解釋。學(xué)術(shù)界對(duì)第265條性質(zhì)的理解，可能受到司法解釋的影響，但是該司法解釋有無遵循罪刑法定原則本身值得懷疑，應(yīng)當(dāng)不足為憑。

當(dāng)然，盜竊電氣在各國刑法上都認(rèn)為具有當(dāng)罰性，并作了特別規(guī)定，我國司法解釋規(guī)定電力可以作為盜竊的對(duì)象，雖然偏離罪刑法定原則的精神，實(shí)體上的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。另外，我國刑法特別規(guī)定盜用通信資源成立盜竊罪，卻沒有特別規(guī)定盜用電氣成立盜竊罪，著實(shí)令人費(fèi)解。

(三)對(duì)我國刑法其他盜竊條文及相關(guān)司法解釋的理解

如前所述，我國刑法第196條第4款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪處理；第210條規(guī)定，盜竊增值稅專用發(fā)票或者用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，按照盜竊罪處理。信用卡以及值稅專用發(fā)票或者用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票是否屬于財(cái)物，值得研究。此外，最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊不記名、不掛失的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證的，按盜竊罪

處理。這些財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，也需要探討。

在探討這一問題之前須區(qū)分財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益。雖然從更為寬泛的意義上講，財(cái)物也是財(cái)產(chǎn)性利益，例如，某甲盜竊某乙的電視機(jī)，侵犯了某乙的所有權(quán)，也可以說侵犯了某乙的財(cái)產(chǎn)性利益，因?yàn)樗袡?quán)本身就是一種財(cái)產(chǎn)性利益。但是，作為財(cái)產(chǎn)罪對(duì)象的財(cái)產(chǎn)性利益，一般是指財(cái)物之外的財(cái)產(chǎn)性利益，兩者的區(qū)別是：財(cái)物罪的場(chǎng)合下，作為對(duì)象的財(cái)物是特定的，如某甲盜竊某乙的電視機(jī)，作為被盜對(duì)象的電視機(jī)是確定的，電視機(jī)就是財(cái)物。而利益罪的場(chǎng)合下，行為對(duì)象一般不是特定的，如債務(wù)人欺騙債權(quán)者使免除50萬元債權(quán)，盡管被害金額是特定的，但作為欺詐對(duì)象的債權(quán)是觀念上的財(cái)產(chǎn)。正因如此，利益罪被認(rèn)為是對(duì)“任意的財(cái)產(chǎn)部分”的攻擊，財(cái)物罪被認(rèn)為是對(duì)“特定的財(cái)產(chǎn)部分”的攻擊。申言之，財(cái)物罪是通過侵犯財(cái)物而侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)物是財(cái)產(chǎn)權(quán)的載體，利益罪則是直接指向財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)槔姹旧砭褪秦?cái)產(chǎn)權(quán)。

在一般意義上，發(fā)票或者信用卡本體雖然是財(cái)物，但沒有多少金錢價(jià)值，對(duì)于成立盜竊罪也許沒有多少意義，我國刑法第210條、第196條規(guī)定盜竊發(fā)票和信用卡的行為成立盜竊罪，應(yīng)當(dāng)是著眼于發(fā)票或者信用卡背后的經(jīng)濟(jì)利益；同樣，司法解釋規(guī)定盜竊不記名、不掛失的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證的成立盜竊罪，也絕對(duì)不是因?yàn)閼{證本身的價(jià)值，憑證所表彰的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)性利益才真正具有刑法上的財(cái)產(chǎn)意義。表面看來，立法和司法似乎肯定財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為盜竊的對(duì)象。有的學(xué)者也認(rèn)為：“有些債權(quán)憑證，如不記名、不掛失的國庫券等有價(jià)證券，它們雖不同于貨幣，但卻具有與貨幣相似的功能，持有人喪失國庫券等有價(jià)證券無異于喪失貨幣。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不記名、不掛失的國庫券等有價(jià)證券屬于普通財(cái)物。即使不認(rèn)定為普通財(cái)物，也應(yīng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)性利益。

本文認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證本體與其表彰的財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成的整體，應(yīng)當(dāng)被明確看作是財(cái)物而不是財(cái)產(chǎn)性利益。其一，當(dāng)財(cái)產(chǎn)性權(quán)利由憑證表彰的時(shí)候，權(quán)利的內(nèi)容已經(jīng)特定化，盜竊他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證，與盜竊特定財(cái)物沒有差別；其二，盜竊財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證，仍然是以財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證作為犯罪對(duì)象，進(jìn)而侵犯到他人財(cái)產(chǎn)權(quán)，與利益罪直接指向權(quán)利本身有所不同。我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田也說：“權(quán)利固不能成為盜竊罪之行為客體，唯記載權(quán)利之有體證件或文書，如銀行存折或郵局儲(chǔ)蓄存折、支票、股票、借據(jù)、車票、入場(chǎng)券等，則可成為本罪之行為客體”，肯定了財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證的財(cái)物性。

刑法第196條規(guī)定的信用卡也是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證，根據(jù)本文的上述解釋自然屬于財(cái)物。至于刑法第210條規(guī)定的發(fā)票雖然在民法上是否屬于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證還值得探討，但根據(jù)本文所主張的上述原理，無疑也屬于財(cái)物。

解釋論上認(rèn)為發(fā)票和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利憑證屬于財(cái)物，具有重要的意義。根據(jù)財(cái)產(chǎn)罪的一般規(guī)則，利益不能成為盜竊的對(duì)象，這主要是為了保證盜竊罪解釋上的明確性，同時(shí)也為了限制處罰不當(dāng)罰的行為。因此，對(duì)于可以解釋為有體物的財(cái)物，不宜解釋為財(cái)產(chǎn)性利益。

二、盜竊罪對(duì)象的價(jià)值

(一)盜竊罪的對(duì)象是否須具備金錢價(jià)值日本判例多主張盜竊的對(duì)象不一定要具有金錢或者經(jīng)濟(jì)的價(jià)值。日本最高裁判所的判例認(rèn)為，所謂財(cái)物“能夠成為所有權(quán)的目的物就行，是否有金錢的或者經(jīng)濟(jì)的價(jià)值在所不問”。這種解釋，接近民法學(xué)對(duì)物的理解。民法學(xué)認(rèn)為，有體性只是物的前提，要成為民法上的物，還要能成為所有權(quán)或者物權(quán)的對(duì)象。但是，民法對(duì)物的經(jīng)濟(jì)的或者金錢的價(jià)值沒有要求，只要是具有排他性和非人格性的有體物都能成為民法上的物。由此看來，日本的判例采納了民法從屬說的立場(chǎng)。

日本學(xué)術(shù)界則認(rèn)為，刑法規(guī)定財(cái)產(chǎn)罪是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，理論上作為財(cái)產(chǎn)罪對(duì)象的財(cái)物應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。如松宮孝明認(rèn)為所謂財(cái)物，從文理解釋來看必須具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的有體物。大谷實(shí)認(rèn)為既然被稱為財(cái)物，在某種程度上就應(yīng)該具有一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

財(cái)產(chǎn)價(jià)值可以分為客觀的交換價(jià)值和主觀的使用價(jià)值。客觀的交換價(jià)值即金錢上的交換價(jià)值，主觀的使用價(jià)值指占有者、所有者的主觀價(jià)值或者感情價(jià)值，又分為積極的價(jià)值和消極的價(jià)值。積極的價(jià)值，是指財(cái)物自身具有正面的價(jià)值和效用；消極的價(jià)值，指可能被他人不法利用的負(fù)面價(jià)值。

由于日本判例認(rèn)為“能夠成為所有權(quán)的目的物就能成為盜竊罪的對(duì)象”，一般認(rèn)為學(xué)術(shù)界與判例的立場(chǎng)不同，因?yàn)閷W(xué)術(shù)界多主張財(cái)物必須具有一定金錢的或者經(jīng)濟(jì)的價(jià)值。但是，學(xué)術(shù)界所謂經(jīng)濟(jì)的價(jià)值，不限于交換價(jià)值或者客觀價(jià)值，只要對(duì)所有者或者占有者有效用，即便對(duì)他人而言沒有效用不能作為交換的對(duì)象，也值得刑法充分保護(hù)。換而言之，日本刑法通說一方面試圖將財(cái)物限定為具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值或者金錢價(jià)值的物，另外一方面對(duì)其內(nèi)容又作了擴(kuò)大的解釋，認(rèn)為所謂經(jīng)濟(jì)的或者金錢的價(jià)值就是“社會(huì)生活中某種財(cái)產(chǎn)的價(jià)值”，幾乎背離了經(jīng)濟(jì)的或者金錢價(jià)值的本來含義。特別是主觀價(jià)值的承認(rèn)，客觀上使得差不多所有的物都有可能成為刑法上的財(cái)物。

由此看來，很難說學(xué)術(shù)界對(duì)財(cái)物價(jià)值的限定比判例有更高的要求。例如，日本最高裁判機(jī)構(gòu)就認(rèn)為，偽造的證書或者公職辭職契約書，不能說具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的，否定了其財(cái)物性。按照日本判例的立場(chǎng)，即使行為人事實(shí)上控制支配物并將其視為自己所有，也未必就“具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的”。所謂“具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的”應(yīng)該認(rèn)為是就財(cái)物的客觀屬性而言，可以說判例在財(cái)物的客觀屬性上作了限定。相反，由于學(xué)術(shù)界廣泛地承認(rèn)了主觀價(jià)值并未加以限定，財(cái)物的范圍比判例其實(shí)還更加寬泛。如果根據(jù)日本刑法學(xué)術(shù)界的主張，經(jīng)濟(jì)的價(jià)值不限于交換價(jià)值或者客觀價(jià)值，對(duì)所有者或者占有者有效用即可，那么偽造的證書或者公職辭職契約書，對(duì)當(dāng)事者而言很難說沒有滿足其主觀需要，也應(yīng)該屬于財(cái)產(chǎn)。

我國的刑事立法和刑事司法，在絕大多數(shù)場(chǎng)合明確規(guī)定或要求盜竊的財(cái)物具有金錢價(jià)值，即采納了客觀的交換價(jià)值說。如刑法第264條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊的，是盜竊罪。刑事司法亦是如此，如最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“數(shù)額較大”是指財(cái)物價(jià)值人民幣5百元至2千元以上；“數(shù)額巨大”是指財(cái)物價(jià)值人民幣5千元至2萬元以上；“數(shù)額特別巨大”是指財(cái)物價(jià)值人民幣3萬元至10萬元以上。其他與財(cái)物犯罪相關(guān)的司法解釋也多有類似規(guī)定。

即便沒有以貨幣作為財(cái)物經(jīng)濟(jì)價(jià)值計(jì)量單位的場(chǎng)合，也不能否定財(cái)物背后的金錢價(jià)值。如《刑法》第210條規(guī)定盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，依照盜竊罪處理。根據(jù)《最高人民法院辦理偽造、倒賣、盜竊發(fā)票刑事案件適用法律的規(guī)定》，成立盜竊罪應(yīng)當(dāng)是盜竊增值稅發(fā)票數(shù)量在25份以上的?！兑?guī)定》雖然沒有

以貨幣作為經(jīng)濟(jì)價(jià)值的計(jì)量單位，并不是否定發(fā)票的金錢價(jià)值。盜竊該類發(fā)票之所以成立盜竊罪，主要是因?yàn)檫@些發(fā)票具有抵扣稅款的金錢價(jià)值。單純具有主觀使用價(jià)值的物，幾十年來我國尚無作為財(cái)產(chǎn)罪處理的案例，也未見相關(guān)的司法解釋。

我國刑法學(xué)術(shù)界則有金錢價(jià)值不要說和金錢價(jià)值必要說的對(duì)立。金錢價(jià)值不要說認(rèn)為：“作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪對(duì)象的財(cái)物。不要求具有客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，只要所有人、占有人主觀上認(rèn)為該物具有價(jià)值，即使它客觀上沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也不失為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象。例如，某些紀(jì)念品、禮品，本身不一定具有客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但所有人、占有人認(rèn)為它是有價(jià)值的，社會(huì)觀念也認(rèn)為這種物是值得刑法保護(hù)的物，因而屬于財(cái)物。

金錢價(jià)值必要說認(rèn)為：“判斷某種物品是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的，不能以主觀上的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判。經(jīng)濟(jì)價(jià)值是指能夠用客觀的價(jià)值尺度衡量的經(jīng)濟(jì)效用。某種物品是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，主要通過市場(chǎng)關(guān)系來體現(xiàn)”。所謂“通過市場(chǎng)關(guān)系來體現(xiàn)”，主要是指財(cái)物的金錢交換價(jià)值。金錢價(jià)值必要說的理由是，第一，對(duì)于僅僅具有使用價(jià)值的物品，如單純侵犯他人具有感情價(jià)值的物，未必一律需要按照財(cái)產(chǎn)犯罪處罰，按照民事侵權(quán)處理即可。第二，如果某種物品不具有金錢價(jià)值，但所有者、占有者認(rèn)為它有金錢價(jià)值，如情人寫給自己的信，及時(shí)收信者認(rèn)為極為珍貴，由于它體現(xiàn)的不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，不能成為財(cái)產(chǎn)罪侵害的對(duì)象。金錢價(jià)值必要說是通說。

根據(jù)金錢價(jià)值不要說，只要民事上的權(quán)利在形式上受到了侵害，不問有無實(shí)質(zhì)的金錢上的損害，也認(rèn)定為刑法上的損害，有所不妥。刑法保護(hù)財(cái)產(chǎn)主要是保護(hù)金錢上或者價(jià)值上的所有權(quán)，只有具有金錢或經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)物才是財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)對(duì)象。

也許有人認(rèn)為，刑法第264條規(guī)定盜竊他人財(cái)物“數(shù)額較大”或者“多次盜竊”的成立盜竊罪，如果說“數(shù)額較大”可以視為對(duì)財(cái)物有金錢價(jià)值要求的話，“多次盜竊”則未見得有此要求。其實(shí)，即使是“數(shù)額較大”也未必就是指金錢價(jià)值數(shù)額較大，也可能是在其他方面數(shù)額較大，既然解釋論上認(rèn)為“數(shù)額較大”是金錢價(jià)值數(shù)額較大，說明這是以承認(rèn)財(cái)物的金錢價(jià)值為前提的。相應(yīng)的，刑法第264條規(guī)定的“多次盜竊”，也應(yīng)該認(rèn)為是多次盜竊具有金錢價(jià)值的財(cái)物。

(二)具備消極價(jià)值的財(cái)物能否成為盜竊罪的對(duì)象

所謂消極的價(jià)值，是指財(cái)物對(duì)持有者而言沒有效用或者積極的意義。但是具有消極價(jià)值的物有被他人不當(dāng)利用之虞，持有者有在自己手上保留的利益。因此日本判例一貫承認(rèn)消極價(jià)值的刑法保護(hù)，如對(duì)于蓋有郵戳墨印的收入印花稅票，失效的票據(jù)，失效的駕駛證，雖然對(duì)財(cái)物的持有者沒有價(jià)值，但都認(rèn)為具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值而判決成立財(cái)產(chǎn)罪。

對(duì)于具有消極價(jià)值的物能否成為財(cái)產(chǎn)罪中的財(cái)物，日本刑法學(xué)說上有否定說和肯定說的對(duì)立。否定說的理由是：第一，財(cái)產(chǎn)犯在目的上，所要保護(hù)的是由于犯罪的實(shí)行而失去的利益，因此“僅僅對(duì)于侵奪者而言具有利用價(jià)值的物，并不會(huì)導(dǎo)致權(quán)利者利益的喪失”，應(yīng)否定財(cái)產(chǎn)犯的成立。第二，財(cái)產(chǎn)罪的內(nèi)容既然是法益(財(cái)產(chǎn)權(quán))侵害，對(duì)被害者而言沒有任何主觀價(jià)值的物，即便對(duì)行為者而言有主觀的價(jià)值也不能認(rèn)為是財(cái)物。

肯定說認(rèn)為，不但積極的價(jià)值，消極的價(jià)值也要保護(hù)。對(duì)于盜竊日本銀行為了銷毀而回收的銀行券的行為就不能否定其成立盜竊罪。因?yàn)閷?duì)銀行而言，存在銀行券不落入他人之手被非法利用的主觀價(jià)值，沒有將這一主觀的使用價(jià)值排除的理由。

我國刑法學(xué)對(duì)這一問題直接探討不多，既然通說認(rèn)為財(cái)物必須具有金錢意義上的客觀交換價(jià)值，而消極價(jià)值很難說具有客觀上的金錢交換價(jià)值，應(yīng)該可以得出否定的結(jié)論。但是也有學(xué)者從主觀價(jià)值說出發(fā)，認(rèn)為對(duì)于所有人、占有人沒有積極價(jià)值，落入他人之手后可能用來進(jìn)行不當(dāng)活動(dòng)的物，也應(yīng)認(rèn)為是有價(jià)值之物，也能成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象。

本文認(rèn)為僅僅具有消極價(jià)值的財(cái)物，很難說值得刑法保護(hù)。持肯定說的學(xué)者之所以主張刑法保護(hù)消極的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，無非是因?yàn)榫哂邢麡O價(jià)值的物“落入他人之手后可能用來進(jìn)行不當(dāng)活動(dòng)”，并非因?yàn)榍址噶顺钟姓叩睦妗Ｐ谭ㄋＷo(hù)的法律上的利益應(yīng)當(dāng)是滿足人的需要的正面價(jià)值。對(duì)物的持有者來說沒有正面價(jià)值的消極利益，沒有必要用財(cái)產(chǎn)罪來保護(hù)。例如，盜竊他人失效的支票并沒有侵犯他人任何財(cái)產(chǎn)利益，也不能認(rèn)為有刑法上的社會(huì)危害性，如果行為人進(jìn)而利用失效的票據(jù)實(shí)施詐騙，完全可以作為詐騙犯罪處理，但此時(shí)失效的票據(jù)只是詐騙犯罪的手段而不是盜竊罪的對(duì)象。

至于盜竊銀行回收并即將銷毀的破損鈔票，本文認(rèn)為成立盜竊罪。這不是由于破損的鈔票具有消極價(jià)值，而是由于破損的鈔票客觀上就具有金錢的價(jià)值。

三、盜竊罪對(duì)象所有、占有的可能性

盜竊罪中的財(cái)物必須具有所有和占有的可能性，這是刑法學(xué)的一貫立場(chǎng)。沒有占有可能性或者在事實(shí)上沒有被占有的物，不能作為所有權(quán)的對(duì)象，也不能作為盜竊罪的對(duì)象。例如，大自然中流動(dòng)的空氣，通常情況下沒有占有的可能性(事實(shí)上也沒有被人占有)，也不是所有權(quán)的對(duì)象，當(dāng)然不能成為盜竊的對(duì)象。通常情況下，何種物具有占有或者所有的可能性是明確的，但是葬祭對(duì)象物和違禁品的所有、占有的可能性問題，無論在理論上還是實(shí)踐上都值得研究。

(一)葬祭對(duì)象物

盜竊葬祭對(duì)象物的案件，在實(shí)踐中卻時(shí)有發(fā)生。所謂葬祭對(duì)象物，是指埋葬的尸體、遺發(fā)、遺骨，以及棺材里的物品。根據(jù)日本刑法190條，損壞、遺棄或者領(lǐng)得尸體、遺骨、遺發(fā)或者棺材里的物品，處三年以下的懲役；第191條還規(guī)定，發(fā)掘墳?zāi)梗瑩p壞、遺棄或者領(lǐng)得尸體、遺骨、遺發(fā)或者棺內(nèi)物品的，處三個(gè)月以上五年以下的懲役。這兩條的法定刑之所以比盜竊罪輕，一般認(rèn)為是立法明確將葬祭對(duì)象物從財(cái)物中排除沒有作為財(cái)產(chǎn)罪的原因。日本判例也認(rèn)為，即使葬祭對(duì)象物具有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，也不能作為盜竊罪的對(duì)象。

關(guān)于葬祭對(duì)象物中的遺體、遺發(fā)等，日本在大審院時(shí)代認(rèn)為繼承人有權(quán)取得所有權(quán)，但學(xué)術(shù)界認(rèn)為這是習(xí)慣上的埋葬權(quán)，后來的日本最高裁判所接受了這一觀點(diǎn)。對(duì)于發(fā)掘領(lǐng)得遺體、遺發(fā)的行為，后來的判例也沒有作為盜竊罪處理。如1987年末，有人將日本歌手近藤真彥母親的遺骨盜出，脅迫其放棄某一大獎(jiǎng)，司法機(jī)關(guān)以墳?zāi)拱l(fā)掘罪處理。在另外一個(gè)案件中，有人將死者的遺骨盜出，要求其遺族支付現(xiàn)金，判例也以墳?zāi)拱l(fā)掘罪和恐嚇罪處理，否定了盜竊遺骨的行為成立盜竊罪。

有爭(zhēng)議的是棺內(nèi)的埋葬物。雖然日本判例否認(rèn)盜竊棺內(nèi)埋葬物的行為成立盜竊罪，但在學(xué)術(shù)界有肯定說與否定說的對(duì)立?？隙ㄕf認(rèn)為，棺內(nèi)埋葬物非常值錢，如骨灰盒上鑲嵌有金箔或者寶石之類的東西的情況下，如果行為人將此盜出，完全否定棺內(nèi)埋葬物的價(jià)值是不合理的，主張成立盜竊罪與棺內(nèi)藏置物領(lǐng)得罪的觀念竟合。否定說則認(rèn)為，

沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物固然不是財(cái)物，但具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物不一定要有很高的價(jià)值才是財(cái)物，是否是財(cái)物與價(jià)值大小沒有關(guān)系，沒有理由認(rèn)為棺里藏置物要具有很高的價(jià)值才是財(cái)物，關(guān)鍵是棺里藏置物本身是否是財(cái)物。否定說進(jìn)一步指出，如果棺里藏置物也是財(cái)物，刑法對(duì)領(lǐng)得棺里藏置物的行為規(guī)定較低的法定刑就失去了意義，另外，也不能將同一條中規(guī)定的遺體、遺發(fā)與棺里埋葬物區(qū)別對(duì)待。

至于否定說的理論根據(jù)，有的認(rèn)為棺里的藏置物作為財(cái)產(chǎn)占有的意義非常稀薄，主要作為信仰的對(duì)象而不是財(cái)產(chǎn)的對(duì)象，有的認(rèn)為棺里的藏置物，在作為祭祀的對(duì)象的前提下，實(shí)質(zhì)上早已放棄了所有權(quán)。否定說大體上以不是作為所有、占有物為由否定棺里的藏置物在刑法學(xué)上保護(hù)的價(jià)值。

我國《刑法》涉及葬祭對(duì)象物的條文主要有第302條、328條。第302條規(guī)定了盜竊、侮辱尸體罪，第328條規(guī)定了盜掘古文化遺址、古墓葬罪。具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬，能滿足人類需要且能成為所有權(quán)的對(duì)象，沒有理由不認(rèn)為其具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，根據(jù)我國法律規(guī)定其所有權(quán)屬于國家。當(dāng)然，我國《刑法》第328條規(guī)定的盜掘古墓葬罪，雖然有保護(hù)財(cái)產(chǎn)的一面，但側(cè)重保護(hù)古墓葬的文化價(jià)值，《刑法》將其作為“妨害文化管理罪”規(guī)定，即出于這一旨趣。

就盜竊、侮辱尸體罪而言，尸體的含義顯然不應(yīng)限于完整的尸身，尸體腐爛后的遺骨、遺發(fā)等，也是尸體。由于我國刑法將盜竊、侮辱尸體的行為規(guī)定在“擾亂公共秩序罪”一節(jié)，大體否定了尸體(包括遺骨和遺發(fā))的財(cái)物性。應(yīng)該認(rèn)為盜竊、侮辱尸體罪保護(hù)的是親族的葬祭權(quán)利和祭祀情感。這一點(diǎn)與日本刑法規(guī)定的旨趣相同。

問題是，盜竊尸體罪中的“尸體”是否包括棺里或墳?zāi)怪械牟刂梦?如前所述，日本刑法已經(jīng)否定了棺里藏置物的財(cái)物屬性，我國刑法是否必須也作如此解釋?

有的學(xué)者認(rèn)為，財(cái)物的所有權(quán)是以權(quán)利人對(duì)財(cái)物占有、使用、收益、處分為內(nèi)容的，隨葬物品一般是作為祭祀之用，不會(huì)當(dāng)作財(cái)物來占有、使用、收益、處分，應(yīng)該被認(rèn)為是放棄了所有權(quán)的物，不能成為財(cái)產(chǎn)罪的侵害對(duì)象。但是該學(xué)者又指出，盜竊、侮辱尸體罪沒有將隨葬物品納入，是立法上的缺陷，應(yīng)該通過修改刑法規(guī)定來完善。在刑法沒有作規(guī)定之前，只能酌情以盜竊罪處理。根據(jù)這種觀點(diǎn)，至少隨葬物品在理論上不是所有物或者占有物，不能成為盜竊罪的對(duì)象，作為盜竊罪處理是便宜之計(jì)。

也有學(xué)者則持相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為我國刑法沒有規(guī)定取得葬祭物罪，但對(duì)竊取、騙取葬祭物的行為有刑法規(guī)制的必要。葬祭物似乎表明所有權(quán)人已經(jīng)放棄了所有權(quán)，但這種放棄是有條件的。而且根據(jù)社會(huì)一般觀念，葬祭物仍然由死者遺族占有和所有，因此盜竊或者詐騙葬祭物的行為可以成立財(cái)產(chǎn)罪。

本文認(rèn)為，我國刑法沒有明確規(guī)定棺里藏置物是否屬于財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象，也未規(guī)定盜竊、侮辱尸體罪的對(duì)象包括棺里藏置物，至少說明立法上未否定棺里藏置物可以成為所有、占有的對(duì)象。因此對(duì)棺里藏置物財(cái)物性的解釋，不一定要同日本刑法一樣。日本刑法在理論和實(shí)踐上認(rèn)為棺里藏置物是放棄了所有權(quán)的物品即屬于無主物，是以日本刑事立法將棺里藏置物作為祭祀對(duì)象保護(hù)為前提的。我國刑法和民法都沒有相關(guān)保護(hù)規(guī)定，如果將棺里藏置物解釋為放棄了所有權(quán)的無主物，根據(jù)民法理論應(yīng)該由國家取得所有權(quán)，或者基于民法上的先占原則可以任由無關(guān)系的人取得所有權(quán)。這樣，挖掘墳?zāi)谷〉霉桌锊刂梦锏男袨樵诶碚撋暇褪呛戏ǖ男袨?，這顯然是不合適的。對(duì)于棺里藏置物，依照我國社會(huì)觀念或者一般風(fēng)俗習(xí)慣，不能被視為放棄了所有、占有的物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為財(cái)物的所有權(quán)歸其親族。盜竊棺里或者墳?zāi)共刂梦锏模闪⒈I竊罪。至于在立法論上將該類行為作為盜竊、侮辱尸體罪，本文認(rèn)為是值得考慮的方向。

(二)違禁品

法律禁止持有的私人所有和持有的物品，如興奮劑、毒品、槍炮刀劍等，是否能成為財(cái)物罪的對(duì)象，中國和日本刑法都沒有明文規(guī)定，但日本的判例和中國的司法解釋都認(rèn)為奪取違禁品的行為成立財(cái)產(chǎn)罪。如日本最高裁判所對(duì)于騙取軍用酒精的案件判決如下：“即便是禁止私人持有的軍用物資，也不能如同本案一樣基于詐欺的目的取得。刑法中財(cái)物罪的規(guī)定，是對(duì)人的事實(shí)上所持的保護(hù)。事實(shí)上的持有者，不問法律上是否有正當(dāng)持有的權(quán)限，即便在刑法上禁止持有的場(chǎng)合，只要存在顯示持有的事實(shí)，基于維持社會(huì)的法秩序的必要性，物的所持這樣的事實(shí)狀態(tài)自身可以作為獨(dú)立的法益保護(hù)，不允許濫用不正的手段侵害?！?/p>

對(duì)于后來發(fā)生的同類型的案件，即行為人用恐嚇手段取得他人不法持有的軍用物資，日本最高裁判所也認(rèn)定成立恐嚇罪。判例既然以詐騙或者恐嚇方式取得違禁品成立財(cái)產(chǎn)罪，盜竊違禁品自然也成立盜竊罪。

本來，在此以前的日本判例都強(qiáng)調(diào)財(cái)物必須能夠成為所有權(quán)的目的物。才能作為財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象。理論上，既然違禁品不能成為所有權(quán)的目的物，就不是財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象，也正是基于這一理由，過去日本大審院的判例，就認(rèn)為偽造的證書不能成為所有權(quán)的目的物，否定了詐欺罪的成立。

但是后來日本審判機(jī)構(gòu)認(rèn)為，考慮到即使法律上禁止所持或者占有，現(xiàn)實(shí)上所持仍然是可能的。國家剝奪行為人所持，也必須經(jīng)過一定程序。由于不經(jīng)過一定的法律程序就不能沒收，在此限度內(nèi)占有是可能的。違反法律程序的奪取行為，對(duì)于人類所持的平和造成了危險(xiǎn)，刑法上有必要加以處罰。刑法中財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定，對(duì)于物的所持這樣一種事實(shí)狀態(tài)，也作為獨(dú)立的法益來保護(hù)。從這一立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)于后來發(fā)生的盜竊私自違法釀制的酒的案件，判例也認(rèn)定成立盜竊罪。

但是日本的判例并未從正面明確說明違禁品的財(cái)物性問題，即違禁品為什么可以作為財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象。判例所回答的只是違禁品的刑法保護(hù)依據(jù)，即占有作為秩序的構(gòu)成元素具有獨(dú)立的法益保護(hù)價(jià)值。不但禁制品，其他占有也值得刑法保護(hù)。所以有學(xué)者認(rèn)為，與其說判例所涉及的是財(cái)物性的問題，還不如說判例所涉及的問題是“財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益是所有權(quán)還是事實(shí)上的占有。但是也有學(xué)者認(rèn)為，日本最高裁判所對(duì)于所持這樣一種事實(shí)上的狀態(tài)自身作為一種法益保護(hù)，以此為理由肯定盜竊罪或者詐欺罪的成立，是以違禁品的財(cái)物性為當(dāng)然前提的。

本文同意某些學(xué)者的觀點(diǎn)，即財(cái)物罪中的違禁品實(shí)際上涉及兩個(gè)不同層次的問題。一是禁制品本身的財(cái)物性的問題，即禁制品能否作為財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象。二是盜竊違禁品行為在刑法上的可罰性。

關(guān)于第一個(gè)問題，日本刑法理論一般認(rèn)為，違禁品也可以作為博物館或者研究室的資料，抽象地看財(cái)物性應(yīng)該不是問題。從日本刑法學(xué)說關(guān)于財(cái)物價(jià)值的含義來看，違禁品不但有主觀的使用價(jià)值，往往也有客觀的交換價(jià)值(如毒品)。完全具備財(cái)物的價(jià)值屬性。雖然上述判例沒有明示禁制品的財(cái)物性問題，但既然判例認(rèn)為奪取禁制品的行為成立財(cái)產(chǎn)犯罪，邏輯上應(yīng)該沒有否定財(cái)產(chǎn)性。如果說

過去判例認(rèn)為能夠作為所有權(quán)的目的物才具有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值或者具有財(cái)產(chǎn)的屬性。根據(jù)現(xiàn)在的判例，似乎能夠作為占有的目的物就具有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值或者具有財(cái)產(chǎn)的屬性。

關(guān)于第二個(gè)問題即盜竊禁制品在刑法上的可罰性，實(shí)際上是與財(cái)產(chǎn)罪的法益緊密相關(guān)的問題。日本學(xué)說上也有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然法律禁止占有禁制品，但還是可以作為所有權(quán)的對(duì)象；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，處罰盜竊禁制品的行為實(shí)際上是保護(hù)的占有。

根據(jù)第一種觀點(diǎn)，“刑法中的沒收制度或者第三者沒收制度的存在，也是以違禁品可以作為所有權(quán)的對(duì)象為前提的”，“雖然持有禁制品違反法律，但不過是國家可以經(jīng)由正當(dāng)手續(xù)扣押、沒收而已，對(duì)于私人的侵害仍然值得保護(hù)”，“違禁品只是在和國家的關(guān)系上禁止其所有權(quán)或者所持，所有權(quán)自身是觀念性的，應(yīng)該保護(hù)其免受第三者的侵害”。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是從本權(quán)的角度尋求可罰性的根據(jù)，因?yàn)榭隙私破房梢猿蔀樗袡?quán)的對(duì)象物，以本權(quán)為依據(jù)即可以認(rèn)定其可罰性。

第二種觀點(diǎn)是所持說的立場(chǎng)。這種觀點(diǎn)對(duì)本權(quán)說的批判是：本權(quán)說認(rèn)為持有違禁品只是不能對(duì)抗國家，但可以對(duì)抗第三者，問題是對(duì)于國家來說客觀上違法沒有權(quán)原的所持或者占有，怎么對(duì)于第三者來說又成了適法的呢?只有根據(jù)所持說才能正確地解釋盜竊違禁品的可罰性問題。

不可否認(rèn)，所持說在違禁品的問題上確實(shí)有一定的說服力。如岡野光雄提出，為了解決違禁品奪取行為的可罰性，必須將占有視為二次的法益或者比照所有權(quán)存在的東西。曾根威彥教授也認(rèn)為，本權(quán)是竊取的第一次保護(hù)法益，在竊取禁制品的場(chǎng)合下，例外地單獨(dú)將占有作為保護(hù)的法益。

上述兩種觀點(diǎn)都認(rèn)定成立財(cái)產(chǎn)罪，只不過是理由不同而已。也有人對(duì)上述兩種觀點(diǎn)都持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為對(duì)于竊取違禁品的行為按照盜竊罪來處理不是沒有問題。因?yàn)閷?duì)于原本法律禁止持有的物品的刑法保護(hù)，意味著對(duì)非法所持利益的保護(hù)。雖然對(duì)于非法所持者來說，確實(shí)存在沒有經(jīng)過法律程序就不能沒收的利益，但是這一利益不一定有由財(cái)產(chǎn)罪(如盜竊罪)加以保護(hù)的必要。例如，對(duì)于竊取麻藥的行為，用非法持有麻藥罪來處理就行了。但問題是，并非任何情況下持有禁制品的行為都具有刑事上的可罰性，這就難免留下不必要的刑法處罰空隙。這種觀點(diǎn)在日本也是少數(shù)說。

我國刑事實(shí)務(wù)承認(rèn)盜竊違禁品的行為成立盜竊罪，如，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條就明確規(guī)定盜竊禁制品可以成為盜竊對(duì)象。此外最高人民法院的其他司法解釋也明確違禁品可以成為財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象，如最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定，以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對(duì)象，實(shí)施搶劫的，以搶劫罪定罪。

違禁品能否成為盜竊罪的對(duì)象，我國刑法學(xué)界有五種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照法律規(guī)定不準(zhǔn)許私人持有的禁制品，如軍用槍支、彈藥、偽造的貨幣、鴉片、鴉片、海洛因等毒品、淫穢物品等，除法律另有規(guī)定之外，都可以成為財(cái)產(chǎn)罪的對(duì)象。理由是，“如果允許任何人非法占有他人手中的違禁品，就會(huì)使這類物品繼續(xù)留在社會(huì)發(fā)揮危害社會(huì)的作用，構(gòu)成留在社會(huì)上的隱患?！睋Q言之，這種觀點(diǎn)認(rèn)為盜竊違禁品等行為之所以成立盜竊等犯罪，主要是因?yàn)檫`禁品會(huì)“危害社會(huì)”而不是因?yàn)榍址噶素?cái)產(chǎn)罪的法益。

這種觀點(diǎn)從違禁品對(duì)社會(huì)危害的角度說明行為成立盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪，有所不妥，因?yàn)閷?duì)社會(huì)有危害的行為不一定成立財(cái)產(chǎn)罪，也可能成立其他犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違禁品是依法應(yīng)當(dāng)由國家追繳沒收的物品，所以奪取違禁品的行為也成立財(cái)產(chǎn)罪，言下之意是盜竊違禁品等行為侵犯了國家的所有權(quán)，所以成立財(cái)產(chǎn)罪。

但是國家在依法沒收違禁品之前并沒有現(xiàn)實(shí)地取得所有權(quán)，行為人奪取國家依法沒收之前的違禁品，很難說是侵犯了國家的所有權(quán)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，槍支彈藥、鴉片煙毒、淫書淫畫等違禁品都屬于所有物，可以成為財(cái)產(chǎn)罪的侵害對(duì)象。

違禁品確實(shí)客觀上具有金錢的價(jià)值，只是因?yàn)榉山顾饺顺钟胁攀菇粨Q價(jià)值限定在一定的范圍。違禁品的財(cái)物性毋庸置疑。但是對(duì)于個(gè)人來說，既然法律允許禁止私人持有違禁品，當(dāng)然不可能允許允許私人享有違禁品的所有權(quán)，也不能說違禁品是法律上的所有物。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，違禁品既然是法律上禁止所有的物品，不能體現(xiàn)所有權(quán)，不能成為財(cái)產(chǎn)罪的侵害對(duì)象。奪取或者持有違禁品成立其他犯罪的，按照其他犯罪處理。

這種觀點(diǎn)雖然正確地指出違禁品不能成為所有權(quán)的對(duì)象物，但仍然難以解釋為何不能成為盜竊罪的侵害對(duì)象。既然違禁品可以在事實(shí)上成為占有的對(duì)象。就不排除違禁品可以成為盜竊罪的對(duì)象——如果主張財(cái)產(chǎn)罪的法益可以是占有的話。其次，這種觀點(diǎn)雖然也指出奪取違禁品及與之相關(guān)的行為(如持有)也可以成立其他犯罪，但仍有不周延的地方。如，盜竊(持有)槍支固然成立盜竊(持有)槍支、彈藥罪，但盜竊(或持有)淫穢物品不會(huì)成立任何犯罪。這樣一來，有的盜竊違禁品的行為成立犯罪，有的不成立犯罪，這可能有所不妥。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒收違禁品也需要通過法律程序，故對(duì)違禁品的占有也是刑法所保護(hù)的法益，違禁品也能成為刑法上的財(cái)物。

本文原則上贊同最后一種觀點(diǎn)，但僅僅從占有作為財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益的角度來說明還有所不夠。本文認(rèn)為，首先違禁品是財(cái)物，這是因?yàn)檫`禁品具有財(cái)產(chǎn)上的價(jià)值且能成為占有的對(duì)象。其次，盜竊違禁品的行為也成立盜竊罪，這不是因?yàn)楸I竊違禁品的行為侵犯了所有權(quán)之類的本權(quán)，而是因?yàn)榍址噶耸聦?shí)上的占有這種法益。刑法在該種場(chǎng)合下例外地保護(hù)占有，是著眼于法秩序的整體。如果放任奪取違禁品的行為，就會(huì)出現(xiàn)單憑實(shí)力支配的自然狀態(tài)，任意奪取違禁品的行為也會(huì)合法性，這不是法秩序所期望的狀態(tài)。

申言之，認(rèn)定盜竊違禁品的行為成立盜竊罪，是法秩序衡量的結(jié)果。如果僅僅從法律禁止私人持有違禁品來看似乎容易得出這樣的結(jié)論：既然法律禁止私人持有違禁品，就說明私人持有違禁品不受法律保護(hù)。他人盜竊禁制品的行為并不是對(duì)法益的侵害。但是，如果對(duì)違禁品的持有者與奪取者雙方的不法程度進(jìn)行衡量，就可以發(fā)現(xiàn)，違禁品的持有雖然不能得到法律保護(hù)，奪取違蔡品的行為更不是法律所期待的狀態(tài)，當(dāng)他人盜竊違禁品的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)違禁品占有的刑法保護(hù)。

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