[摘要]

由于工程的特殊性和復雜性，每個工程的承包合同都需要起草合同文件。在實際中。很多發(fā)、承包方對建筑工程合同不夠重視，對合同條款實質(zhì)內(nèi)容的確定隨意性較大，以致合同履行過程中才發(fā)現(xiàn)，因為合同過于簡單、約定不明等原因，引起工程造價糾紛，這要引起我們的足夠重視。

[關(guān)鍵詞]建筑合同；條款；實質(zhì)內(nèi)容；糾紛；重視

[作者簡介]倪承紅，南寧市建設(shè)工程造價管理站工程師，廣西南寧,530022

[中圖分類號]TU723.3

[文獻標識碼]A

[文章編號]1007-7723(2009)09-0104-0002

一、引言

建筑施工合同是發(fā)包人和承包人為完成建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是規(guī)范雙方經(jīng)濟活動、協(xié)調(diào)雙方工作關(guān)系、解決合同糾紛的法律依據(jù)。合同簽訂后具有法律約束。因此，在合同條款實質(zhì)內(nèi)容確定時，發(fā)、承包人要明確自己的權(quán)利與義務(wù)，對項目建設(shè)過程中可能出現(xiàn)的關(guān)鍵問題應(yīng)具有預見性，對風險因素的出現(xiàn)具有可控性，對工程價款支付及索賠等事件處理具有可操作性。筆者結(jié)合實際工作中經(jīng)常遇到的引起合同糾紛的條款，來談?wù)勚匾暫贤瑮l款實質(zhì)內(nèi)容，避免工程造價糾紛的一些體會。

二、合同文件組成及解釋順序

從投標開始到施工結(jié)束進行驗收、竣工結(jié)算以及后期的質(zhì)量維護工作是一個較長的過程，在這個過程的不同階段都對項目的具體內(nèi)容提出解釋和要求，這就存在著一個施工合同文件組成以及解釋順序的問題。當合同文件不能夠相互解釋、相互說明時，施工合同文件組成順序就是合同的優(yōu)先解釋順序。筆者就見過這樣的糾紛。在招標文件中的合同條款及調(diào)整寫著：“本合同價款采用總價包干方式確定?！贤瑮l款中包括的風險范圍：除工程量變更和政策性的調(diào)整以外的風險”?？墒牵诤炗喪┕ず贤瑫r，合同條款及調(diào)整卻寫著：“本合同價款采用總價包干方式確定?！贤瑮l款中包括的風險范圍：除工程量變更以外的風險”。沒有“和政策性的調(diào)整”幾個字。正好在施工期間廣西出臺了調(diào)整人工的政策性文件，發(fā)包方以施工合同中沒有允許政策性調(diào)整的條文，拒絕承包方提出的按文件進行人工的調(diào)整，雙方為此而產(chǎn)生了糾紛。由于這工程的招標文件已明確是合同文件的組成部分，并且其解釋順序在合同專用條款之前，遵循關(guān)于合同文件解釋順序的一般規(guī)定，上述矛盾得以解決。

三、雙方權(quán)利和義務(wù)

當簽訂一個合同時，首先要切實了解并重視合同中雙方權(quán)利和義務(wù)的條款實質(zhì)內(nèi)容，這包括招標文件合同條款中的雙方權(quán)利和義務(wù)實質(zhì)內(nèi)容。雖然招標文件屬于“要約邀請”，在合同中沒有明確規(guī)定時，法律上對合同是不產(chǎn)生制約的。但是，招標文件對工程有著較清楚的描述和要求，它把一個工程建設(shè)項目合同的內(nèi)容與工程造價相關(guān)的信息均體現(xiàn)在其中?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。建筑施工合同是根據(jù)招、投標文件來簽訂的，是招、投標文件的承續(xù)，不能將招標文件合同條款與建筑施工合同條款人為地隨意割裂開來。

如在某市政工程招標時，合同的雙方權(quán)利和義務(wù)中，發(fā)包人工作就有這樣的條款：“將施工所需的水、電、電訊線路接至施工場地的時間、地點和供應(yīng)要求：由承包人自行負責，并在開工前7日內(nèi)完成，費用自理；若供電部門的原因造成停電，承包人必須自行解決施工用電，費用自理。……發(fā)包人委托承包人辦理的工作：承包人自行完善三通一平工作并承擔相關(guān)的費用?！比绻邪藳]有認真看清楚這些條款的內(nèi)容，只按常規(guī)投標報價，不考慮這些費用在內(nèi)，合同履行過程中就會引起工程造價糾紛。

四、合同價款與支付

發(fā)、承包人在簽訂合同時，對工程價款的約定一般有三種方式：(1)固定價格合同。雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定。(2)可調(diào)價格合同。合同價款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法。(3)成本加酬金合同。合同價款包括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計算方法。

一個工程是選擇哪種合同價款方式一定要明確。實行工程量清單招標的這幾年來，固定單價合同是使用最多的一種合同形式，它屬于固定價格合同的一種。在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法時要十分注意，如某個固定單價合同，對綜合單價包含的風險范圍有以下約定：“所有的綜合單價已包括人工費、材料費、機械費、管理費、利潤、稅金、趕工費、技術(shù)措施費、大型機械進出場費、專業(yè)分包工程配合費、噪音排放費、對建筑材料構(gòu)件和建筑安裝物進行一般鑒定檢查所發(fā)生的費用，污水、廢水、建筑垃圾處理費、內(nèi)澇處理費、配合及合同包含的應(yīng)有風險責任等各項應(yīng)有費用。承包人必須按所報價格對圖紙所包含的工程內(nèi)容實行包干并完成本工程的所有工作內(nèi)容……合同價款中包括的風險范圍：除工程設(shè)計變更和政策性調(diào)整以外的其他風險?！北砻婵催@是固定單價合同，其實它也是一個固定總價合同。如果承包人在簽訂合同前對其條款中的內(nèi)容不仔細斟酌，結(jié)算時怎能不產(chǎn)生造價糾紛?

五、風險條款

由于建設(shè)工程項目具有多元性、履行周期長、投資數(shù)額大等特點，在簽訂工程承包合同前，合同雙方都要慎重研究分析各種風險因素，盡量避免風險條款的遺漏。否則，一旦風險發(fā)生，發(fā)、承包方不能從合同條款中找出理由進行索賠，往往造成被動，容易引起合同糾紛。如：工程量清單計價的合同，清單計價規(guī)范中規(guī)定，措施項目費要單獨計算的，投標人投標時根據(jù)自身技術(shù)裝備水平、管理水平、工程現(xiàn)場實際情況以及編制的投標施工組織設(shè)計或施工方案自主確定措施項目及其報價的。當設(shè)計變更引起實際工程量變化后，結(jié)算時措施項目費亦有可能發(fā)生相應(yīng)變動(如模板、腳手架費用)。在桂建管[2006]61號第十七條措施項目費用中對其進行了說明，但實際合同中往往沒有明確措施項目費變動方法相應(yīng)的條款。結(jié)算時，雙方對其是否能調(diào)整，如何調(diào)整而產(chǎn)生糾紛。

又如南寧市2007年1、2月份6.5的鋼材信息價是3490元／噸，到12月漲到了5087元／噸，上漲了45.7％，這是有經(jīng)驗的承包商也無法預見的。對于那些采用固定單價合同或固定總價合同的承包人，當建筑材料的變化幅度較大而風險范圍未列明時，將面臨虧損。表面上看這只針對承包人，可承包人會把這虧損轉(zhuǎn)嫁給發(fā)包人，如此工程質(zhì)量、工期等也會受到影響。因此，根據(jù)合理分擔風險的原則，在合同專用條款中，發(fā)、承包人應(yīng)明確風險及其范圍(幅度)，當材料價格上漲(或下跌)

超過規(guī)定的幅度時，可以進行調(diào)整，從而避免工程造價的糾紛。

六、確定變更價款

從大量的工程實踐可以看到，工程的變更在建設(shè)工程項目實踐中是比較頻繁的。在建設(shè)工程施工合同的通用條款對確定變更價款有以下方法：(1)合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同價款；(2)合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價款；(3)合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)工程師確認后執(zhí)行。

發(fā)、承包雙方應(yīng)在專用條款中，根據(jù)工程的具體情況予以明確或者對通用條款進行必要的修改和補充。特別是注意明確第(3)點“合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)工程師確認后執(zhí)行”的約定。如在我們常見的合同里對第(3)點的約定“合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，則有定額的套定額計算，其中材料價格有信息的按施工期間的信息進行計算……”。這段內(nèi)容看似沒什么問題，可到具體實施中又發(fā)現(xiàn)其約定有些不明。這施工期間是指整個工程施工期間呢?還是指變更工程的施工期間?為此雙方鬧得不可開交。因此，在合同簽訂時，對確定變更價款要明確。

七、違約

投標人為了保證能中標，放很多精力和人力到承攬工作上，投標報價時甚至不惜低于成本。中標后，在簽訂合同時有些合同甚至連關(guān)于發(fā)包人違約應(yīng)承擔責任都寫“無”。雖然，有些條款承包方也是出于無奈接受，很少有去力爭，總是抱著“到時再說”的心態(tài)。發(fā)包人既然有這樣的條款，就有可能不愿承擔違約責任。在合同履行過程中最常見的是發(fā)包人不能按合同約定支付工程款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，合同中又沒有發(fā)包人承擔違約責任的條款，承包人難以維權(quán)。

八、索賠

在項目建設(shè)過程中，發(fā)包人經(jīng)常進行設(shè)計變更和進度計劃的修改，這往往會導致索賠的糾紛。如南寧市每年“兩會一節(jié)”期間政府都會強制停工，可很少有發(fā)、承包方在工程施工合同對此進行約定，合同中也沒有停工損失的計算條款，加上工程處于動態(tài)之中，施工單位要證明其停工時的人員、設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料的數(shù)量是非常困難的。所以，大多數(shù)施工單位很難進行停工索賠。如果在合同中對此進行約定或明確停工損失的計算方式，就不易產(chǎn)生糾紛了。

九、爭議的解決方法

發(fā)包人承包人在履行合同時發(fā)生爭議，可以和解或者要求有關(guān)主管部門調(diào)解。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，雙方可以在專用條款內(nèi)約定一種方式解決爭議。有很多發(fā)包人為了能讓一個理想的企業(yè)中標，花很多心思在招標文件中設(shè)立各種各樣的條款?？纱_定了中標人之后，在施工合同簽訂時，對合同條款的實質(zhì)內(nèi)容的確定隨意性卻很大。如對爭議的解決方法竟然有這樣的約定：“本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協(xié)商解決，也可由當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門調(diào)解，調(diào)解不成，可提交工程所在地的仲裁委員會仲裁或依法向人民法院起訴?！本烤故巧暾堉俨眠€是到法院提起訴訟。不用說，只有到了有糾紛時，雙方才明白，這兩種方式只能選其一。

十、結(jié)語

除上述各項合同條款實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)在合同簽訂前予以合理科學的明確外，我們還應(yīng)重視包括：工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和工程分包、雙方相互協(xié)作等合同條款實質(zhì)內(nèi)容。并把可預見的因素在合同中事先具體明確約定，避免出現(xiàn)問題后發(fā)生糾紛，使得中標造價盡可能接近竣工后的實際造價。

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