牟文義

WTO解決在與環(huán)境有關(guān)的貿(mào)易爭端中涉及到的焦點問題之一就是“相同產(chǎn)品”的認定，在現(xiàn)有的WTO規(guī)則中，對產(chǎn)品的認定是根據(jù)其最終的物理特性，只要產(chǎn)品的最終用途相同，就認為是“相同產(chǎn)品”，不能對由不同的生產(chǎn)和加工方法(PPMs)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品采取不同的貿(mào)易措施。但是在實際中，不同的PPMs可能對環(huán)境產(chǎn)生不同的影響，使用不同的PPMs生產(chǎn)的最終用途相同的產(chǎn)品對環(huán)境有不同的影響，在國際貿(mào)易中應(yīng)該區(qū)別對待，不應(yīng)該一視同仁。但這樣做違反了WTO的非歧視原則，那么怎樣認定“相同產(chǎn)品”呢?是否把PPMs標準引入“相同產(chǎn)品”的認定中?本文主要針對這一問題進行探討。

一

WTO法律規(guī)則是以產(chǎn)品為規(guī)范對象的，作為WTO基本原則的非歧視原則，也是建立在對產(chǎn)品“相同性”的認定基礎(chǔ)上，可以毫不夸張地說“相同產(chǎn)品”的概念是整個GATT法律制度的基石。在關(guān)貿(mào)總協(xié)定東京回合通過的《反傾銷守則》中，第一次對“相同產(chǎn)品”進行了界定，第2條第6款規(guī)定，“本協(xié)定所使用的‘相同產(chǎn)品一詞應(yīng)解釋為與有關(guān)產(chǎn)品完全同一、即各方面都相似的產(chǎn)品，如果無此種產(chǎn)品，則為盡管并非在各方面都相同，但具有與考慮中的產(chǎn)品的特性極為相似的另一種產(chǎn)品”。根據(jù)該定義，可以看出，“相同”這一概念包括了兩層含義：第一：完全同一。如果存在與被考慮產(chǎn)品完全同一的產(chǎn)品，則是相同產(chǎn)品；第二：非常類似。在不存在完全同一的產(chǎn)品時，將選擇那些非常類似的產(chǎn)品作為相同產(chǎn)品。而在判斷兩個產(chǎn)品是否類似時，唯一的考察對象是產(chǎn)品本身的特性(characteristics)。

生產(chǎn)和加工方法(process and production methods，簡稱PPMs)是指產(chǎn)品制造、加工以及自然資源開采利用的方式，即產(chǎn)品生產(chǎn)和加工方法的特性而非產(chǎn)品本身特性。PPMs標準是指產(chǎn)品的生產(chǎn)過程和生產(chǎn)方法符合特定的環(huán)境要求，比如，在生產(chǎn)中廢氣、廢水、廢渣的排放量符合一定的標準、采用先進的清潔技術(shù)、以可持續(xù)的方式管理林地、以無害于其它生物的方式獵捕動物等。PPMs根據(jù)對環(huán)境的影響，通常分為兩種：與產(chǎn)品相關(guān)的PPMs(product－relatedPPMs。簡稱PR－PPMs)與產(chǎn)品無關(guān)PPMs(non－product－relatedPPMs，簡稱NPR－PPMs)。前者加工或生產(chǎn)方法可以影響產(chǎn)品的特性，當產(chǎn)品消費或被使用時可能污染或使環(huán)境退化；后者加工或生產(chǎn)方法通過如在生產(chǎn)過程中向空氣和水源中排放污染物，本身對環(huán)境產(chǎn)生負面影響。

從理論上講，不同的PPMs的確對環(huán)境有不同的影響，為了環(huán)境保護的目的而制定的環(huán)境措施不可能不考慮產(chǎn)品的PPMs，從這個角度來看，PPMs標準確實有一定的合理性。這個問題在有些MEAs中有類似的反映，如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》中有類似的規(guī)定；在“海蝦海龜案”中，上訴機構(gòu)承認不同的捕蝦方法則具有不同的環(huán)境保護后果。但另一方面，如果允許對使用不同的PPMs生產(chǎn)的產(chǎn)品采取不同的措施，那么任何國家都可以由于對方所使用的PPMs與本國不同而采取貿(mào)易限制措施，很容易被濫用，成為一種新的貿(mào)易保護主義形式，不利于國際貿(mào)易的正常發(fā)展。

GATT在貿(mào)易與環(huán)境的沖突中并沒有對環(huán)境問題予以充分考慮，GATT1994也就沒有涉及到PPMs標準。與GATT體制不同，WTO規(guī)則中，TBT和SPS協(xié)議都有限地涉及了PPMs標準，它們規(guī)范的技術(shù)法規(guī)和SPS措施都包括了PPMs標準。TBT協(xié)議第2條第12款規(guī)定：“除第10款所指的緊急情況外，各成員應(yīng)在技術(shù)法規(guī)的公布和生效之間留出合理時間間隔，使出口成員、特別是發(fā)展中國家成員的生產(chǎn)者使其產(chǎn)品和生產(chǎn)方法適應(yīng)進口成員的要求?！辈⒃诟郊?中對技術(shù)法規(guī)是這樣定義的：“技術(shù)法規(guī)是規(guī)定強制執(zhí)行的產(chǎn)品特性或相應(yīng)的生產(chǎn)過程和生產(chǎn)方法，包括適用的管理規(guī)定在內(nèi)的文件。該文件還包括或?qū)ｉT關(guān)于用于產(chǎn)品工藝或生產(chǎn)方法的專門術(shù)語、符號、包裝、標志或標簽要求?！盨PS協(xié)議其附件B：“動植物衛(wèi)生法規(guī)的透明度”第2條規(guī)定：“除緊急情況外，各成員應(yīng)在動植物與衛(wèi)生法規(guī)公布和生效之間留出合理時間間隔，使出口成員、特別是發(fā)展中國家成員的生產(chǎn)者有時間使其產(chǎn)品和生產(chǎn)方法適應(yīng)進口成員國的要求”。SPS協(xié)議規(guī)定成員國采取SPS措施應(yīng)以風險評估為依據(jù)，在進行風險評估時要考慮一系列經(jīng)濟、科學因素，包括有關(guān)生產(chǎn)過程和生產(chǎn)方法、生態(tài)以及環(huán)境條件。可見TBT協(xié)議和SPS協(xié)議對PPMs標準的引入還是有限的，僅限于PR－PPMs。

二

在世貿(mào)組織裁定相關(guān)上訴的案例中，對“相同產(chǎn)品”的認定是否引入PPMs標準?也有不同的裁定。

1991年“美墨金槍魚案”：專家組分析了美國“海洋哺乳動物保護法”(MMPA)及依據(jù)該法對海豚保護而實施的金槍魚進口數(shù)量限制，指出“GATT第3條(及其注釋)所包括的，僅是影響產(chǎn)品本身的措施”，而在捕撈金槍魚的過程中對海豚造成的傷害，并不能影響“作為一種商品的金槍魚的銷售”。美國辯稱其禁令對本國捕魚業(yè)同樣適用，符合第3條第4款，并屬于GATT附件九對第3條的注釋中所指的措施。專家組認為第3條第4款只允許對進口產(chǎn)品適用國內(nèi)質(zhì)量法規(guī)而不得適用關(guān)于PPMs的法規(guī)。這里，專家組明確區(qū)分了針對產(chǎn)品本身的措施與MMPA中針對捕魚過程中保護海豚的措施，即PPMs措施。1994年“美歐金槍魚案”的專家組對此采取了相同的態(tài)度。兩個專家組都把第3條第4款解釋為只對產(chǎn)品本身適用進口國法規(guī)，而對PPMs則不適用。與此相聯(lián)系的問題是第3條第4款中“相同產(chǎn)品”的含義，使用不同PPMs的產(chǎn)品是否能作為不同產(chǎn)品對待?從兩個專家組以上的觀點可以看出，對此持否定態(tài)度。

1995年“美國汽油標準案”：專家組認為，進口汽油與國產(chǎn)汽油是相同產(chǎn)品。GATT1994第3條第1款“不低于優(yōu)惠待遇”表示“與國內(nèi)銷售和提供產(chǎn)品的買賣、采購、運輸、分配或使用的所有法律、規(guī)章與細則，為進口產(chǎn)品提供了有效的平等機會”。而美國的國產(chǎn)汽油適用單獨標準，進口汽油適用法定標準，這使美國國產(chǎn)汽油獲得比進口汽油有利的銷售條件。因此，汽油規(guī)則違背了GATT1994第3條第4款的規(guī)定。另一方面，專家組認定“相同產(chǎn)品”的標準是產(chǎn)品的物理特征、最終用途和關(guān)稅分類，并認為“GATT1994第3條第4款所涉及的是相同產(chǎn)品的待遇，不允許因生產(chǎn)的特點及其所持數(shù)據(jù)的性質(zhì)而給予較差的待遇?！币簿褪钦f，“相同產(chǎn)品”包括用不同PPMs生

產(chǎn)的產(chǎn)品，使用不同PPMs標準的產(chǎn)品不能作為不同產(chǎn)品對待。

1998年“歐盟荷爾蒙牛肉案”：歐盟認為美國、加拿大等國在牛的生長過程中給牛添加了生長激素，盡管在其最終產(chǎn)品——牛肉中可能檢驗不出人工激素，但歐盟認為這種牛肉及其制品可能對人的健康造成有害影響，可能促使兒童發(fā)育過快、性成熟期提前，因此禁止進口。值得注意的是歐盟完全禁止添加了激素(不管人工還是天然)的牛肉進口，這實際上是一種PPMs措施，該爭端正是由于歐盟將自己的PPMs標準加到了美加的出口牛肉上。專家組認為兩種生產(chǎn)方法產(chǎn)生的牛肉最終都會出現(xiàn)難以檢測出激素的情況，且歐盟未對其區(qū)別提供證據(jù)，因此這種措施本身違背了SPS協(xié)議第5條第5款，構(gòu)成“武斷的”、“不合理的”區(qū)別對待，且對國際貿(mào)易構(gòu)成了“歧視和限制”。最終上訴機構(gòu)認定歐盟有關(guān)措施未經(jīng)“風險評估”，未能拿出科學證據(jù)證明這種牛肉對人體有害，致使其改變禁止放松進口政策。但是同樣針對PPMs標準，上訴機構(gòu)卻承認了其合法性，表明了基于不同的PR－PPMs標準的產(chǎn)品，可以視為“不同產(chǎn)品”。

1998年“美國海蝦海龜案”：美國因基于《瀕危物種法》第609條規(guī)定：對于凡未能在捕蝦的同時放活海龜者，禁止該國的海蝦進口到美國。上訴機構(gòu)除肯定本案可以適用GATT1994一般原則外，還在認為第609條款是GATT1994第20條(g)款意義上關(guān)系到‘養(yǎng)護可用竭的天然資源的一種措施”。上訴機構(gòu)的裁決明確認定，海蝦的捕撈過程中是否放活海龜并不影響海蝦這一產(chǎn)品本身的最終特性，并不是PR-PPMs。但WTO并不禁止使用NPR－PPMs標準作為限制貿(mào)易的手段，只要其實施過程不構(gòu)成不必要的貿(mào)易壁壘。也就是暗示了WTO對NPR－PPMs的認可，雖然這一暗示相當微弱。上訴機構(gòu)的這一判決，實際上承認了NPR－PPMs標準適用于GATT1994第20條例外條款。由此推斷出，WTO對“相同產(chǎn)品”的認定，沒有引入NPR－PPMs標準，說明使用不同的NPR－PPMs標準生產(chǎn)的產(chǎn)品還是“相同產(chǎn)品”，對其制裁，還得適用于GATT1994第20條例外條款。

三

對于PR－PPMs標準，不同的PPMs標準會影響到產(chǎn)品的特性或品質(zhì)，是否執(zhí)行PPMs標準最終形成的將是不同品質(zhì)的產(chǎn)品，而不是“相同產(chǎn)品”。當產(chǎn)品對環(huán)境的損害直接發(fā)生于進口國境內(nèi)時，進口方可以對這類進口產(chǎn)品采取貿(mào)易限制措施，以達到保護本國環(huán)境為目的，不違反GATT1994第2條的規(guī)定，不違反非歧視原則。這在1998年“歐盟荷爾蒙牛肉案”中有所體現(xiàn)，已得到WTO的DSB的承認。WTO對“相同產(chǎn)品”的認定是否引入NPR－PPMs標準，答案很明確，不能引入NPR－PPMs標準來認定“相同產(chǎn)品”。對是否執(zhí)行NPR－PPMs標準最終形成的產(chǎn)品實行制裁，只能利用GATl1994第20條(b)款和(g)款來解決，不是通過改變相同產(chǎn)品的判斷標準和擴大非歧視原則的適用對象來解決。我們贊成有的學者提出的觀點，即在允許根據(jù)PPMs標準采取貿(mào)易限制措施的同時，需要對PPMs標準的適用范圍作非常嚴格的限制，并且要通過協(xié)商一致的途徑解決。這種限制條件可以體現(xiàn)為：限定措施實施依據(jù)的保護目標是達到關(guān)乎全球環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展的程度；實施中遵循非歧視原則；措施制定程序中的透明度及有關(guān)國家參與程度的要求等。只要符合一定的嚴格的實體及程序性要求，PPMs措施(包括NPR－PPMs措施)，應(yīng)該得以納入修改后的WTO有關(guān)規(guī)范。

因此，我們認為WTO認定“相同產(chǎn)品”時，一是WTO規(guī)則已經(jīng)將PR－PPMs標準作為認定的依據(jù)：二是NPR－PPMs標準在認定“相同產(chǎn)品”時沒有考慮，不過對其采取環(huán)境貿(mào)易措施可以適用GATTl994第20條例外條款。然而在適用第20條例外條款時需注意合理確定NPR-PPMs標準的適用范圍：

1.對于NPR－PPMs，如果對環(huán)境的影響差別非常大而且生產(chǎn)活動導致的環(huán)境污染問題具有全球性或跨境轉(zhuǎn)移的產(chǎn)品，可以適用環(huán)境貿(mào)易措施，依據(jù)就是GATTl994第20條(b)款和(g)款。根據(jù)OECD國家的工作報告，非產(chǎn)品相關(guān)PPMs按影響范圍可進一步分為：(1)造成越境環(huán)境污染(如PPMs可影響到SO2排放，進而影響其他國家的酸雨問題)；(2)影響到遷移物種和共有的棲息地(如海龜)；(3)影響全球環(huán)境(如關(guān)系到臭氧層保護和全球變暖等問題)；(4)影響僅限于本國內(nèi)。

前三類雖然環(huán)境影響不隨產(chǎn)品轉(zhuǎn)移，但生產(chǎn)過程可能影響其他國家或共享的環(huán)境，因而其帶來的生產(chǎn)外部性就可能“溢出”到其他國家。對此三類可以適用GATT1994第20條例外條款來實行環(huán)境貿(mào)易制裁。

2.以保護進口國境外為目的的基于PPMs標準適用于“相同產(chǎn)品”認定的貿(mào)易限制措施應(yīng)該嚴格限定其適用條件，這種對“相同產(chǎn)品”認定的貿(mào)易限制措施存在著相當大的不合理性。指的就是上述B－4類，不能認定為“不同產(chǎn)品”，也不能適用于GATT1994第20條例外條款。首先，這種措施具有相當強的單邊性，不僅標準的制定是單邊的，而且是否符合標準的判斷也由進口國單邊作出，這極易受進口國貿(mào)易保護主義傾向的影響：其次，這種措施可能沒有或較少考慮產(chǎn)品生產(chǎn)國環(huán)境的實際情況，而僅僅把本國的環(huán)境標準加于產(chǎn)品生產(chǎn)國。因此，對這種貿(mào)易限制措施應(yīng)加以嚴格限制。

3.以提高產(chǎn)品競爭為目的制定的PPMs標準不能適用于“相同產(chǎn)品”的認定，也不能援引GATT1994第20條例外條款來適用。因為這種基于PPMs標準的貿(mào)易限制措施的首要目的已經(jīng)不是保護環(huán)境，而是要提高本國產(chǎn)品的競爭力。這類措施雖然在現(xiàn)實中還很少采用，但發(fā)達國家特別是美國已提出了大量的立法建議，其內(nèi)容包括征收關(guān)稅、環(huán)境傾銷稅和貿(mào)易禁止與制裁等。我們認為是不合理的，如果為了提高競爭力的目的而要求各成員都采用同樣高的生產(chǎn)工藝標準，則發(fā)展中國家勞動密集型產(chǎn)業(yè)低成本的比較優(yōu)勢將嚴重削弱，若使之合法化必將嚴重削弱發(fā)展中國家的比較優(yōu)勢。