劉林吶

一、鑒定人的兩種不同訴訟角色

(一)大陸法系的法官輔助人

在大陸法國(guó)家，鑒定人是不同于證人的一種訴訟參與人，專指以自己的專門知識(shí)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)幫助法庭認(rèn)定案件事實(shí)的人。在訴訟角色的定位上，大陸法國(guó)家是將鑒定人定位為一種幫助法官認(rèn)定案件事實(shí)的人，即法官輔助人，而不是幫助訴訟雙方贏取訴訟的人。鑒定人作為法官輔助人，最主要的表現(xiàn)是法官在是否需要鑒定問題上有決定權(quán)。即法官認(rèn)為有關(guān)問題屬于自己認(rèn)知領(lǐng)域之外而需要鑒定人幫助時(shí)，可以主動(dòng)委托鑒定人進(jìn)行鑒定；相反，如認(rèn)為有關(guān)問題在自己的認(rèn)知領(lǐng)域之內(nèi)，即便訴訟雙方提出鑒定申請(qǐng)，法官也可以拒絕。如根據(jù)法國(guó)《刑事訴訟法典》第156條的規(guī)定，訴訟雙方要求鑒定的，應(yīng)當(dāng)向預(yù)審法庭或?qū)徟蟹ㄍヌ岢鲆蠡蛘?qǐng)求，預(yù)審法庭或?qū)徟蟹ㄍヒ部梢缆殭?quán)主動(dòng)進(jìn)行鑒定。在日本，根據(jù)其《刑事訴訟法》第165條的規(guī)定，也是由法院命令進(jìn)行鑒定。

(二)英美法系的訴訟雙方輔助人

在英美法國(guó)家。鑒定人屬于證人的一種，稱“專家證人”(expert witness)，鑒定結(jié)論也相應(yīng)地稱為“專家證言”(expert opinion)。由于專家證人也是證人，和一般證人一樣，都是訴訟雙方在訴訟中構(gòu)建有利于自己的案件事實(shí)，贏取訴訟的一種工具，即專家證人在訴訟中的角色是訴訟雙方的輔助人，而不是法官的輔助人。其最主要的表現(xiàn)是在何種情況下需要鑒定，聘請(qǐng)何人作為專家證人一般是由訴訟雙方?jīng)Q定，法官只有在鑒定是出于延緩訴訟時(shí)才能干預(yù)。“既然是一方當(dāng)事人挑選和準(zhǔn)備。而且又是由該當(dāng)事人支付費(fèi)用的，其為該方當(dāng)事人作證也就在所難免了。”如根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條規(guī)定，雖然法院也可以指定專家證人進(jìn)行鑒定，但一般是由訴訟雙方?jīng)Q定是否聘請(qǐng)專家證人。

二、我國(guó)鑒定人的訴訟角色及其不足

(一)從有關(guān)規(guī)定看我國(guó)鑒定人的訴訟角色

我國(guó)鑒定人的訴訟角色比較難以確定。它既有英美法國(guó)家訴訟雙方輔助人的特征，也有大陸法國(guó)家法官輔助人的特征。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第119條、第131條以及第140條的規(guī)定，控訴方包括偵查機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)在偵查過程和審查起訴過程中都可以根據(jù)需要決定是否進(jìn)行鑒定，而且根據(jù)2005年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第7條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)包括檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)在仍然可以根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。這些鑒定機(jī)構(gòu)不得面向社會(huì)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，只能為偵查機(jī)關(guān)提供鑒定業(yè)務(wù)。從這一點(diǎn)來看，我國(guó)鑒定人的訴訟角色似乎與英美法國(guó)家的一樣，是訴訟雙方的輔助人。但根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第121條、第158條和第159條的規(guī)定，法院也有鑒定決定權(quán)。而辯護(hù)方?jīng)]有鑒定的決定權(quán)，只能申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或法院補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，是否補(bǔ)充鑒定或重新鑒定，決定權(quán)在偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院。從這一點(diǎn)來看，我國(guó)鑒定人的訴訟角色又有點(diǎn)類似大陸法國(guó)家的法官輔助人。因此，根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，如果要給我國(guó)鑒定人的訴訟角色作一界定，它目前應(yīng)當(dāng)是一種廣義上的司法機(jī)構(gòu)的輔助人：既幫助偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)追訴犯罪，是控訴方的輔助人，也幫助法院認(rèn)定案件事實(shí)，也是法院的輔助人。

(二)我國(guó)鑒定人訴訟角色的不足

我國(guó)鑒定人這種司法機(jī)構(gòu)輔助人的訴訟角色目前至少有以下三方面的不足：

一是妨害犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的有效行使。在刑事訴訟中，雖然按無罪推定原則，犯罪嫌疑人、被告人一般沒有證明自己無罪的責(zé)任，但犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)提出無罪、罪輕的證據(jù)與事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)。其中，犯罪嫌疑人、被告人因?yàn)榛加芯癫≡谛袨闀r(shí)無刑事責(zé)任能力或限制刑事責(zé)任能力就是這些無罪或罪輕的重要辯護(hù)理由之一，而是否患有精神病往往需要通過鑒定才能決定。我國(guó)將鑒定人的訴訟角色定位為司法機(jī)構(gòu)的輔助人，只有司法機(jī)構(gòu)才能決定是否進(jìn)行鑒定，犯罪嫌疑人、被告人只能提出鑒定申請(qǐng)。這無異于要求犯罪嫌疑人、被告人提出這方面的辯護(hù)需要取得司法機(jī)構(gòu)的允許，如果司法機(jī)構(gòu)不同意。犯罪嫌疑人、被告人就不能提出這方面的辯護(hù)。邱興華案之所以在二審中辯護(hù)律師提出鑒定申請(qǐng)后。二審法院可依法拒絕該申請(qǐng)，就是我國(guó)鑒定人這種訴訟角色定位的惡果之一。

二是有違刑事訴訟控辯平衡原則?？剞q平衡是現(xiàn)代刑事訴訟程序公正的基本要求之一。控辯平衡，基本要求之一是控辯平等武裝，而被追訴人擁有與控訴方相對(duì)應(yīng)的取證權(quán)就是控辯平等武裝的重要方面。我國(guó)將鑒定人定位于司法機(jī)構(gòu)的輔助人，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)等控訴方有權(quán)啟動(dòng)鑒定程序，而犯罪嫌疑人、被告人只能提出鑒定申請(qǐng)，無權(quán)直接啟動(dòng)鑒定程序，這顯然與控辯平衡原則不相適應(yīng)。

三是不利于鑒定人出庭接受質(zhì)證。鑒定人出庭作證，這是刑事訴訟直接言詞原則的要求之一。目前，我國(guó)鑒定人出庭作證的情況并不理想，一般都是以一紙書面的鑒定結(jié)論代替，鑒定人并不到庭接受質(zhì)證。導(dǎo)致這一問題的原因是多方面的，我國(guó)鑒定人的訴訟角色定位就是其中一個(gè)重要原因。由于我國(guó)將鑒定人定位于司法機(jī)構(gòu)的輔助人，何時(shí)需要鑒定、委托何人進(jìn)行鑒定，都是司法機(jī)構(gòu)決定，尤其是我國(guó)司法機(jī)構(gòu)一般是委托自己的內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，這也就使鑒定人的鑒定行為往往具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)。再加上我國(guó)司法機(jī)關(guān)已被預(yù)設(shè)為能公正地行使權(quán)力，各種權(quán)力的行使還不習(xí)慣于或不容許權(quán)利挑戰(zhàn)。在這種情況下，也就很難讓鑒定人走到法庭接受質(zhì)證。

三、我國(guó)鑒定人訴訟角色的完善

我國(guó)鑒定人訴訟角色的改革方向應(yīng)當(dāng)是將鑒定人定位為一種在法院有限控制下的訴訟雙方的輔助人，即法院無權(quán)依職權(quán)進(jìn)行鑒定，在偵查、起訴階段，是否鑒定由訴訟雙方根據(jù)需要來決定，訴訟雙方都可以委托鑒定人進(jìn)行鑒定；在審判階段，訴訟雙方雖可申請(qǐng)延期審理以進(jìn)行鑒定，但為了防止訴訟雙方以鑒定為由來拖延訴訟，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定是否批準(zhǔn)延期審理進(jìn)行鑒定。

首先，這與我國(guó)刑事訴訟的改革方向相一致。從近十年來的改革來看，我國(guó)刑事訴訟的改革方向是不斷弱化法院的職權(quán)主義色彩，增強(qiáng)刑事訴訟的當(dāng)事人主義因素，以期達(dá)到實(shí)體公正與程序公正并重。將我國(guó)鑒定人的訴訟角色定位為訴訟雙方的輔助人，實(shí)際上也就是賦予訴訟雙方平等的鑒定權(quán)，由訴訟雙方而不是由法院承擔(dān)舉證責(zé)任。這顯然有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，有利于實(shí)現(xiàn)控辯平衡，在追求實(shí)體公正的同時(shí)做到程序公正，符合我國(guó)目前刑事訴訟改革的方向。也只有這樣，才有可能避免以后出現(xiàn)像邱興華案那樣應(yīng)當(dāng)鑒定而沒有得以鑒定的問題。

其次，這符合我國(guó)有關(guān)證據(jù)法律規(guī)定的要求。根據(jù)我國(guó)三大訴訟法的規(guī)定，鑒定結(jié)論，也就是鑒定人對(duì)專門性問題的判斷意見都是法定證據(jù)種類之一。從邏輯上講，既然作為證據(jù)使用的是鑒定人的意見，而不是鑒定的對(duì)象，那么法官審查的就應(yīng)該是鑒定人的意見。而不是鑒定對(duì)象，這樣鑒定人是輔助訴訟雙方提供證據(jù)而不是輔助法官認(rèn)定案件事實(shí)。否則。作為證據(jù)使用的就應(yīng)該是鑒定對(duì)象，而不是鑒定結(jié)論，只有這樣，才存在一個(gè)法官需要鑒定人幫助認(rèn)識(shí)鑒定對(duì)象的問題。

另外，從我國(guó)鑒定制度的有關(guān)改革來看，似乎也是將鑒定人定位為訴訟雙方的輔助人而不是法官的輔助人。如《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第7條就規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要可以設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，而法院和司法行政部門則不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。如果鑒定人是法官的輔助人，而不是訴訟雙方的輔助人。根據(jù)工作需要設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)的就應(yīng)當(dāng)是法院而不是偵查機(jī)關(guān)。

當(dāng)然，鑒定人訴訟角色的改革并不能解決所有問題，而且這一改革能否取得成功還得有其他配套措施的保障。如將我國(guó)鑒定人訴訟角色定位為訴訟雙方輔助人后，雖然有利于保障程序公正，但也會(huì)帶來英美國(guó)家那種鑒定人各為其主的問題。因此，這就需要建立一種完善的鑒定人出庭作證制度來保障鑒定結(jié)論的公正性。