楊顯濱　蘇　喆

摘要：隨著胎兒侵權(quán)事件的不斷增多，法學(xué)界對胎兒權(quán)利的保護(hù)越來越關(guān)注，作為審判機(jī)關(guān)的法院對此類案件的裁判更是大相徑庭。這反映了我國法律不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力的缺陷和不足。賦予胎兒特殊的民事權(quán)利能力，以強(qiáng)化對胎兒的保護(hù)是必要的。

關(guān)鍵詞：胎兒；胎兒權(quán)力；民事權(quán)利能力；立法

中圖分類號：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002—2589（2009）02—49—02

一、 我國關(guān)于胎兒保護(hù)的立法現(xiàn)狀

《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)” ?！皬墓癯錾鷷r起”具有民事行為能力，而對于成為自然人的必經(jīng)階段的胎兒還沒有出生，當(dāng)然不具有民事權(quán)利能力，不是民事法律關(guān)系的主體，不享有民事權(quán)利，不承擔(dān)民事義務(wù)。從生理上來說，胎兒具備了人的完整性，單純以出生作為民事主體存在的起點(diǎn)是違反科學(xué)的。從人誕生的角度而言，胎兒是作為民事主體的自然人誕生的最初始階段，如果自然人獲得保護(hù)，那么作為初始階段的胎兒也應(yīng)該受到保護(hù)，否則，對于自然人的保護(hù)是不完全的、不充分的。[1]《繼承法》第二十八條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！睂τ谠摋l規(guī)定，學(xué)界有截然不同的兩種觀點(diǎn)。一方面，有學(xué)者認(rèn)為《繼承法》實(shí)際上承認(rèn)了胎兒具有民事權(quán)利能力，是民事法律關(guān)系的主體。 因為有學(xué)者認(rèn)為“無論是利益還是民事權(quán)利，只能為民事主體所享有，而要成為民事主體，必須具有民事權(quán)利能力。”[2]如果《繼承法》不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，那么胎兒就不是民事法律關(guān)系的主體，就不應(yīng)該保護(hù)胎兒的利益或民事權(quán)利（應(yīng)繼承份額）。由此可見，與《民法通則》相比，《繼承法》有了顯著的進(jìn)步，打破了《民法通則》的限制，在一定的范圍內(nèi)承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力。另一方面，有學(xué)者認(rèn)為“保留”胎兒的應(yīng)有份額，并不是由胎兒即時取得?！独^承法》雖然給胎兒保留了相應(yīng)的份額，但胎兒只有出生時是活體才享有遺產(chǎn)權(quán)，是“留而不給”，事實(shí)上并不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，不是民事法律關(guān)系的主體。[3]

二、西方國家關(guān)于胎兒權(quán)利保護(hù)的規(guī)定

（一）個別保護(hù)主義

個別保護(hù)主義原則上不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，但允許有例外存在，即在某些例外情況下承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力。如《日本民法典》第721條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！薄斗▏穹ǖ洹返?923條在繼承制度中規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生?！盵4]《德國民法典》第1923條第2款規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生；”第2108條第1項規(guī)定：“第1923條關(guān)于胎兒繼承權(quán)的規(guī)定“對后位繼承相應(yīng)適用”；第844條第2項規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)。”[5]但個別保護(hù)主義很難達(dá)到以點(diǎn)蓋面的效果，個別列舉保護(hù)終究不能窮盡，是否可行，有待進(jìn)一步完善和商榷。

（二）概括保護(hù)主義

概括保護(hù)主義認(rèn)為，只要涉及胎兒利益保護(hù)的，視為胎兒已經(jīng)出生。如《瑞士民法典》第31條第2款規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件?！蔽覈_灣地區(qū)的民法典第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為既已出生?！边@種立法模式有很大的適用空間，但不加區(qū)分地賦予胎兒民事權(quán)利能力，又會衍生出一系列的社會和法律問題，比如：懷孕期間的胎兒權(quán)利由誰行使？是否應(yīng)該附加義務(wù)及由誰履行？如何看待流產(chǎn)、墮胎的法律性質(zhì)？胎兒出生后為死體時，其在受孕期間所得利益是否應(yīng)當(dāng)返還、消滅或繼承、后續(xù)義務(wù)等等。因此，總括保護(hù)主義的適用仍然需要權(quán)衡利弊，同時也是一個價值取向問題，需要繼續(xù)研究和完善。

三、 關(guān)于胎兒權(quán)利保護(hù)的立法建議

（一）賦予胎兒不附加義務(wù)的民事權(quán)利能力

胎兒雖然具有生理上的完整性，并且是作為民事主體的自然人的初始階段，但胎兒與人還是有一定區(qū)別的：自然人是已經(jīng)出生的人，而懷孕期間的胎兒尚未出生。因此，應(yīng)當(dāng)賦予胎兒民事權(quán)利能力，但不應(yīng)當(dāng)包括履行民事義務(wù)。因為胎兒尚未出生，無法履行起義務(wù)。這就是胎兒享有民事權(quán)利能力的特殊性，即不附帶義務(wù)的民事權(quán)利能力。同時也有學(xué)者擔(dān)心，如果賦予胎兒民事權(quán)利能力，會產(chǎn)生一系列問題，比如胎兒的受害人的地位問題、為了計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育而墮胎是否犯罪問題等。[6]基于此，有學(xué)者主張，對于胎兒的利益，只需法律明文規(guī)定就行了，沒有必要賦予胎兒民事權(quán)利。如果賦予胎兒權(quán)利，流產(chǎn)和墮胎就等于殺人，要承擔(dān)刑事責(zé)任，與我國的計劃生育政策相矛盾，也不利于婦女的保護(hù)和我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[7]以上兩種觀點(diǎn)不無道理，但流產(chǎn)和墮胎是否違法甚至犯罪， 應(yīng)該說是一個價值取向問題，各國依其社會政策自有不同的選擇，我國完全可以根據(jù)本國的計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育政策，排除流產(chǎn)和墮胎違法或犯罪的可能性。曾世雄老師甚至一反傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，旗幟鮮明地指出，民事權(quán)利能力的設(shè)置并非為民法上不可或缺的制度，但是否可行需要綜合考慮。

（二）胎兒享有民事權(quán)利能力的時間應(yīng)當(dāng)從受孕時開始

從醫(yī)學(xué)的角度來說，受孕是胎兒開始存在的標(biāo)志，也是胎兒的原始狀態(tài)。只有經(jīng)過受孕階段胎兒才能成形，具備生理上的人的完整性，為出生后順利成為真正意義上的自然人，即民事主體做好準(zhǔn)備，具備成為民事意義上的人的可能性。在受孕前胎兒是不存在的，根本不存在其權(quán)利被侵害的問題。只有在受孕后，胎兒可能會遭受到直接或間接的損害，那么從受孕時起賦予胎兒民事權(quán)利能力是正確的，也是絕對必要的。只有這樣，才能全面地保護(hù)胎兒的利益，為司法實(shí)踐提供理論依據(jù)。

（三）母體在懷孕期間遭受不法侵害，導(dǎo)致流產(chǎn)、胎死腹中，應(yīng)由孕婦即胎兒的母親提起侵權(quán)之訴主張賠償

在我國的司法實(shí)踐中，孕婦在懷孕期間常常因遭受不法侵害，導(dǎo)致流產(chǎn)、胎死腹中或胎兒出生后為死體。這種情況下，胎兒不具有民事權(quán)利能力，不是民事主體，沒有損害賠償請求權(quán)，不能向侵害人要求賠償，應(yīng)當(dāng)把胎兒作為母體的一部分，由孕婦即胎兒母親提起侵權(quán)之訴主張賠償。原因在于此時侵害人侵犯的是孕婦的身體健康權(quán)，而不是胎兒的身體健康權(quán)。

（四）胎兒民事權(quán)利能力在出生時為死體，其權(quán)利能力視為自始不存在

胎兒雖然是人的初始階段，但畢竟不是民法真正意義上的人。賦予胎兒特殊的民事權(quán)利能力，是為了更好地保護(hù)胎兒出生后的利益。如果胎兒出生時為死體，不能成為真正的自然人，那么對于人的初始階段即胎兒的保護(hù)也就失去了意義，成為胎兒繼承人利益的保護(hù)，與法定解除條件說的原意相悖。當(dāng)胎兒出生時為死體時，仍然承認(rèn)其出生前的民事權(quán)利能力，在法理上是說不通的。既然胎兒出生時是死體，那么胎兒完全喪失了作為自然人所享有的民事主體的可能性，當(dāng)然不可能在出生前享有民事權(quán)利能力。因為當(dāng)胎兒出生為死體時，該民事主體是自始不存在的，那么既然作為民事權(quán)利能力載體的民事主體是自始不存在的，民事權(quán)利能力怎么能存在呢？德國、法國的理論、立法和司法實(shí)踐都確定了一個基本的原則：胎兒在母體中受到侵權(quán)行為的侵害，身體、健康受到損害，有權(quán)在其出生后就其損害請求損害賠償。[8]可見，西方一些國家也認(rèn)為胎兒民事權(quán)利能力在出生時為死體時其權(quán)利能力溯及地取消，以出生時為活體作為先決條件。但也有人提出：“若在胎兒未出生前允許其行使權(quán)利，在其出生后為死體的情況下，某些權(quán)益的取得將失去意義。比如，胎兒受贈，但出生后為死體，若此時將受贈財產(chǎn)作為胎兒遺產(chǎn)被其繼承人獲得，則與贈與人將財產(chǎn)贈與胎兒的初衷完全背離。胎兒繼承財產(chǎn)時也面臨同樣的問題。”[9]從理論上來說，這種擔(dān)心是多余的，依法定解除條件說，當(dāng)胎兒為死體時，其民事權(quán)利能力溯及地取消，也就是說該贈與合同的受贈人自始不存在。既然不存在，贈與人可以從財產(chǎn)占有人那里以贈與合同無效為由行使不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，不存在胎兒遺產(chǎn)由其繼承人繼承的問題。

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[9]杜雪明，黃斌.論胎兒權(quán)利的法律保護(hù)[oL].成都法院網(wǎng)，2008-4-15.

（責(zé)任編輯/王麗君）