王小龍

摘要：排污權(quán)在世界上首先由加拿大經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的排污權(quán)交易是一種有效地減少污染的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)措施。排污權(quán)的客體是環(huán)境容量資源，這是一種特殊的物。排污權(quán)成立的實(shí)質(zhì)就在于污染物的排放是對環(huán)境容量資源的使用，排污權(quán)在《物權(quán)法》上的實(shí)現(xiàn)就是將其構(gòu)造為“環(huán)境容量使用權(quán)”，這是一種特別法上的物權(quán)。明確排污權(quán)的性質(zhì)才能為排污權(quán)交易這一新興的環(huán)境保護(hù)措施提供理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：排污權(quán)； 環(huán)境容量使用權(quán)； 特別法上的物權(quán)

中圖分類號：D922.68 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ

排污權(quán)這一概念在世界上首先是由加拿大多倫多大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授約翰·戴爾斯于1968年在其著作中提出的。其主要思想是如果允許企業(yè)在一定限度內(nèi)合法的排放污染物，并建立一個(gè)可進(jìn)行交易的市場，企業(yè)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，只要它們有效地減少了污染，它們就能同那些污染排放較多的企業(yè)進(jìn)行交易從而獲得資金。排污權(quán)交易在美國已經(jīng)取得了巨大成功，我國正在對其進(jìn)行實(shí)驗(yàn)。構(gòu)建排污權(quán)交易的前提是要明確排污權(quán)的性質(zhì)。在法律上，“排污權(quán)”成立的實(shí)質(zhì)就在于污染物的排放是對環(huán)境容量資源的使用，排污權(quán)在《物權(quán)法》上的實(shí)現(xiàn)就是將其構(gòu)造為“環(huán)境容量使用權(quán)”，使污染者的排污行為和交易行為獲得正當(dāng)性和合法性。

一、排污權(quán)的客體—“環(huán)境容量”的物化

權(quán)利義務(wù)必有其主體，也必須有其客體?！爸黧w非人莫屬，客體則依權(quán)利之種類而不同?！盵1]排污權(quán)應(yīng)成為《物權(quán)法》上的環(huán)境容量使用權(quán)，而物權(quán)的客體就是“物”。排污權(quán)的客體—環(huán)境容量的“物化”就是使環(huán)境容量使用權(quán)成立的必要前提和核心要求。

環(huán)境容量是在保證人類的生存和自然生態(tài)平衡不受到危害的前提下，某一區(qū)域自然環(huán)境和環(huán)境要素能夠容納的人為破壞或污染物的最大負(fù)荷量或承受量。環(huán)境容量若成為物權(quán)的客體，則必然需要符合物權(quán)對其客體—“物”的基本要求。在物權(quán)法中，作為物權(quán)客體的物，必須是存在于人身之外、能夠?yàn)槿肆λ?，并且能夠滿足人類某種需要的物體。物權(quán)的客體主要是有體物，而且還必須是獨(dú)立物、特定物。[2]環(huán)境容量作為一種自然資源顯然存在于人身之外，不具有任何人身依附性；環(huán)境容量資源能夠?qū)θ祟惻懦龅奈廴疚镞M(jìn)行凈化，是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)正常進(jìn)行的必要條件，滿足了人類生產(chǎn)、生活的需要。因此，環(huán)境容量能否為人力所支配以及是否為有體物、獨(dú)立物、特定物就成為了其實(shí)現(xiàn)“物”化的關(guān)鍵。

（一）環(huán)境容量物化的必然性—生態(tài)價(jià)值的發(fā)現(xiàn)[3]

環(huán)境容量需要獲得物權(quán)法上客體的地位是現(xiàn)代社會(huì)才會(huì)有的現(xiàn)象，這是歷史長期發(fā)展的必然結(jié)果。當(dāng)今大陸法系國家的民法典無不根植于幾千年前的羅馬法。羅馬法對物的概念作出了明確的規(guī)定，將其限定為一切人力可以支配、對人有用，并能構(gòu)成人們財(cái)產(chǎn)組成部分的事物。[4]自羅馬法以降，各國民法對于物的概念性規(guī)定仍沒有脫離其應(yīng)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的限制。究其原因，主要在于法律上的概念界定乃出于客體對于主體的價(jià)值意義，這種價(jià)值也就是客體對于主體需要的滿足程度。在人類社會(huì)發(fā)展的漫長年代里，人類中心主義價(jià)值觀宣揚(yáng)人是宇宙的主宰，人定勝天，人類生存和發(fā)展的終極意義就是不斷獲得財(cái)富，追求自身利益最大化。這種觀念表現(xiàn)在物權(quán)法中，就是物權(quán)法上的物并不是物理學(xué)意義上的物，只有能滿足主體需要，能為主體創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物才有必要納入其中。自然的，對于人類而言，既然獲得權(quán)利的目的只能是為了取得一定的經(jīng)濟(jì)利益，那么只有他能實(shí)際控制、支配、并能感知的物才能夠?yàn)槠湔加?、使用并進(jìn)行交易，從而獲取利益，滿足他的生存需要。至于那些不能為其所支配、所控制的物是與他的利益無關(guān)的東西，不能實(shí)現(xiàn)人所需要的增加經(jīng)濟(jì)利益的特定目的，因而當(dāng)然不能成為物權(quán)法上的物。所以盡管每個(gè)人生存都實(shí)際需要空氣、水等物質(zhì)性的資源，但因?yàn)樗鼈儾荒転槟硞€(gè)人所獨(dú)占、所支配，更不能為某人帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，不能為某個(gè)人的生存增進(jìn)福利，所以它們不能進(jìn)入物權(quán)法的視野。

但是，人的需求是會(huì)發(fā)生變化的，隨著人類生產(chǎn)與生態(tài)環(huán)境的矛盾日益突出，自然資源的生態(tài)價(jià)值開始為人類所認(rèn)識。人類的追求不再是單純的物質(zhì)財(cái)富的增加，而是轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)性的生存和繁衍。自然資源蘊(yùn)涵的生態(tài)價(jià)值，如森林對空氣的凈化、水流對物質(zhì)循環(huán)的促進(jìn)等也滿足了人類生存和發(fā)展的需要，具有生態(tài)價(jià)值的物必然要走入物權(quán)法的世界。也就是說，現(xiàn)代社會(huì)的物既有生態(tài)價(jià)值也有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，人類在追求自身利益最大化的過程中仍然要以對物的實(shí)際占有、支配為取得利益的手段。但是，由于物的生態(tài)價(jià)值的凸顯，人類已經(jīng)意識到如果對其占有、支配的物不加限制的使用，不僅他的經(jīng)濟(jì)利益將不可能實(shí)現(xiàn)，而且他的生存將直接受到威脅，此時(shí)，他必須將物的生態(tài)功能納入考慮的范疇。這樣，生態(tài)的屬性就納入了物的概念之中。

（二）環(huán)境容量物化的可行性

1、對物的可支配性、特定性、獨(dú)立性的再認(rèn)識

物權(quán)法要求物必須為人力所能支配，須具有特定性和獨(dú)立性，否則就不能成為物權(quán)法中的物。[5]

誠然，生態(tài)環(huán)境作為一個(gè)整體，確實(shí)是人類所不能支配的，人類也是生態(tài)環(huán)境的組成部分而不是它的主宰。但是，生態(tài)環(huán)境的某種功能則能被人類認(rèn)識和支配。環(huán)境容量的功能在于能夠?qū)ξ廴疚镞M(jìn)行凈化，這種能力具有有限性。環(huán)境容量的量化確定在現(xiàn)代科技水平下已經(jīng)成為可能。在此基礎(chǔ)之上，只要根據(jù)一定的時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)將環(huán)境容量劃分為具體的份額，使之進(jìn)入市場進(jìn)行交易并產(chǎn)生價(jià)格，那么它就獲得了相對的可支配性。盡管目前國際上還沒有關(guān)于生態(tài)價(jià)值的成熟的定價(jià)方法，但可以用一些替代方法來進(jìn)行計(jì)算。對環(huán)境的生態(tài)價(jià)值V可通過分析環(huán)境所具有的各種功能，然后運(yùn)用一定的環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)方法（替代市場法、影子工程法、機(jī)會(huì)成本法和模糊數(shù)學(xué)法等），確定各功能的生態(tài)價(jià)值V1，再對它們進(jìn)行綜合而得到。[6]

至于物所具有的特定性和獨(dú)立性，這主要是一個(gè)觀念上的問題。針對這個(gè)問題，有學(xué)者從物權(quán)理論發(fā)展的角度提出了一些頗有創(chuàng)見的理論主張，認(rèn)為應(yīng)該“反思客體一律自物權(quán)設(shè)定之時(shí)就必須具備特定性的僵硬模式，承認(rèn)支配力及其內(nèi)容的不同對客體何時(shí)具備特定性的要求并非一致，還應(yīng)反思特定性等同于同一性的結(jié)論，承認(rèn)客體特定性的含義和表現(xiàn)形式在不同類型的物權(quán)中不盡相同。”該學(xué)說指出對客體的特定性在一定程度上可以彈性把握，同時(shí)還指出：“之所以如此寬泛地解釋客體的特定性，是因?yàn)槲餀?quán)客體的特定性并非物權(quán)的初始要求，它來自于物權(quán)人支配客體的需要，更終極地說來自于現(xiàn)實(shí)物權(quán)目的的需要。所以，界定物權(quán)客體的特定性，主要地應(yīng)從支配客體的要求與物權(quán)實(shí)現(xiàn)需要的方面著眼，同時(shí)要兼顧登記等公示的技術(shù)要求?！盵7]對環(huán)境容量而言，其物權(quán)化的目的在于限制人類對其進(jìn)行超限量的使用。環(huán)境容量的可支配性體現(xiàn)在對其份額交易時(shí)價(jià)格的產(chǎn)生。相應(yīng)地，環(huán)境容量的特定化也可以借助特定的空間、時(shí)間等多種標(biāo)準(zhǔn)，如水體排污權(quán)、大氣排污權(quán)就可以特定空間或期限為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)權(quán)利客體的特定化。[8]這種特定化只要求在交易時(shí)確定，具體表現(xiàn)在每次交易的環(huán)境容量都有數(shù)量上的限定。

至于獨(dú)立性，則更是一個(gè)觀念的問題?！耙罁?jù)傳統(tǒng)的民法觀念，物必須具有物理上的獨(dú)立性，才能成為獨(dú)立物。物理上的獨(dú)立性是指物必須在現(xiàn)實(shí)形態(tài)上與其他物相區(qū)分并為主體所占有和控制。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，獨(dú)立物的概念正在發(fā)生變化，一個(gè)物具有物理上的獨(dú)立性，固然可以作為獨(dú)立物而存在，但即便其不具有物理上的獨(dú)立性，也可以依據(jù)交易上的觀念和法律規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)來確定某物是否具有獨(dú)立性?！盵9]環(huán)境容量作為自然資源具有整體性和不可分性，但在交易過程中可以對其凈化功能進(jìn)行量化計(jì)算并劃分為不同的份額，然后借助法律的規(guī)定，將量化的份額通過憑證加以公示，就使其具有了獨(dú)立性。

在我國目前，對環(huán)境容量的使用是通過排污許可證來表現(xiàn)的，排污許可證明確標(biāo)示出了對于污染數(shù)量的限制，實(shí)際上，排污許可證就是物權(quán)憑證。通過這種方式，當(dāng)然就比較好的解決了物的可支配性、特定性、獨(dú)立性的問題。[10]

2、無體物可以成為物權(quán)客體

物權(quán)的客體主要是有體物。環(huán)境容量作為一種生態(tài)功能是無體物，但其可以成為物權(quán)的客體。無體物淵源于古羅馬法，蓋尤斯在《法學(xué)階梯中》將物劃分為“有體物”和“無體物”。他認(rèn)為，有體物是可以觸摸的物品，如土地、衣服、金銀；無體物則是不能觸摸的物品，它們體現(xiàn)為某種權(quán)利，如繼承權(quán)、債權(quán)和用益權(quán)等。[11]也就是說，羅馬法創(chuàng)造了“物”的概念后，為了使人們易于理解和接受無體物，法律便將無形的權(quán)利擬制為物。這種做法出現(xiàn)的主要原因有二：一是在羅馬社會(huì)的法制發(fā)展進(jìn)程中，形成了一種以“物”為中心的法律思維模式。這使得羅馬私法關(guān)系和法律制度都圍繞著“物”的概念和構(gòu)造而展開。只有將不可感知和觸摸的無體物擬制為物，才能在立法技術(shù)上使立法者和法學(xué)家接受。二是在古羅馬時(shí)期，由于時(shí)代的局限性，光、熱、電乃至環(huán)境容量等物理上的無體物尚未與其生活發(fā)生實(shí)際聯(lián)系，古羅馬人無法認(rèn)識到它們的價(jià)值，自然也就不會(huì)產(chǎn)生將其納入權(quán)利客體的需要。[12]對于無體物的歷史考察，可以給我們提供一個(gè)鮮明的歷史邏輯：自羅馬法以來，物權(quán)法的核心“物”的概念一直就是承認(rèn)法律的擬制使其能適應(yīng)法律體系的要求。這種對“物”的概念采取擴(kuò)張解釋的做法在現(xiàn)代社會(huì)也一以貫之。大陸法系的國家代表—德國，也承認(rèn)“物權(quán)概念的有限性”。在德國物權(quán)法中，將權(quán)利質(zhì)權(quán)和權(quán)利用益權(quán)的客體視為權(quán)利，而與其他典型的物權(quán)的客體“物”相區(qū)別，這樣在理論上就產(chǎn)生了一個(gè)矛盾，即物權(quán)“是對有體物的支配權(quán)”這一判斷難以適用上述權(quán)利質(zhì)權(quán)和權(quán)利用益權(quán)。[13]此外，當(dāng)古羅馬人所不曾意識到的光、熱、電等具有物理意義的無體物進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)需要法律給予保護(hù)時(shí)，德國民法學(xué)者也開創(chuàng)性的將其作為“有體物的延伸”而自然而然的納入現(xiàn)有物權(quán)法體系。

由以上對無體物的歷史和現(xiàn)實(shí)考察可以看出，無體物成為物權(quán)的客體向來是物權(quán)法的理性選擇。物權(quán)法對物權(quán)客體的遴選取決于該客體對人類的價(jià)值和人類對該客體的認(rèn)識程度。只要客體對人類具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值并具備了一定的可支配性、獨(dú)立性和特定性，立法者并不會(huì)受制于既有法律體系的束縛，總會(huì)創(chuàng)造性的進(jìn)行立法技術(shù)上的擬制使客體“物化”以滿足人類的需要。在我們已經(jīng)充分認(rèn)識到環(huán)境容量的生態(tài)價(jià)值以后，我們便不難看到：環(huán)境容量不是以有體形式表現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而是以無體形式表現(xiàn)為生態(tài)價(jià)值并為人類提供功能服務(wù)。具體而言，環(huán)境容量表現(xiàn)為接納環(huán)境污染物的能力、環(huán)境自凈能力，這種生態(tài)價(jià)值也可以通過一定的手段經(jīng)濟(jì)價(jià)值化，從而為環(huán)境容量成為物權(quán)的客體鋪平道路。[14] 環(huán)境容量通過法律擬制成為物權(quán)客體在技術(shù)上也具有現(xiàn)實(shí)可行性。因?yàn)闊o體物對利益的界定較所有權(quán)作用范圍更廣，所有權(quán)僅僅在有體物范圍內(nèi)具有可操作性，而無體物則對于無形的利益空間可進(jìn)行人為界定。這表現(xiàn)為無體物日益具有嚴(yán)格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律賦予的一種對物的支配性權(quán)利，是由立法者人為界定的一個(gè)無形的利益邊界。[15]權(quán)利客體的無體性并不意味著有關(guān)物的所有權(quán)利最終只能歸于一人，只要每個(gè)人擁有互不重合的不同的權(quán)利，多個(gè)人仍然可以同時(shí)對某一資源分別行使權(quán)利。對環(huán)境容量資源來說，盡管權(quán)利的客體都是同一區(qū)域的環(huán)境容量，在物理屬性上渾然一體、不可分割，但環(huán)境容量在法律技術(shù)上可以分割為不同的份額，彼此之間并不沖突，各個(gè)權(quán)利主體可以獨(dú)立的行使自己的權(quán)利。

二、排污權(quán)的法域歸屬

將環(huán)境容量界定為物權(quán)的客體—“物”，使得環(huán)境容量進(jìn)入物權(quán)法的視野成為可能。進(jìn)一步分析，排污行為的實(shí)質(zhì)就是對環(huán)境容量的使用，由于環(huán)境容量具有稀缺性，為了平衡協(xié)調(diào)眾多排污者的利益沖突，法律有必要確認(rèn)排污的權(quán)利，并將其構(gòu)造成為“環(huán)境容量使用權(quán)”。環(huán)境容量使用權(quán)就是環(huán)境利用人依法對其獲得的環(huán)境容量資源份額進(jìn)行使用和收益的權(quán)利。這里的使用表現(xiàn)為排污者通過排污行為利用環(huán)境容量資源滿足自己生產(chǎn)的需要。這里的收益既包括排污者利用環(huán)境容量資源間接獲得的生產(chǎn)收益，也包括排污者通過污染治理將節(jié)余的環(huán)境容量轉(zhuǎn)讓給他人獲得的直接收益。

筆者認(rèn)為，由于環(huán)境容量使用權(quán)的客體“環(huán)境容量”與《物權(quán)法》上典型物權(quán)的客體相比有一定的特殊性，在權(quán)利的取得上一般也要經(jīng)過行政審批，①因此該權(quán)利的法域歸屬有別于典型物權(quán)。它以權(quán)利人對環(huán)境容量的使用和收益為權(quán)利內(nèi)容，而不以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的，屬于他物權(quán)；又因它與一般的用益物權(quán)在權(quán)利對象、行使方式、權(quán)利效力等諸方面存在著明顯的不同，所以將其定性為特別法上的物權(quán)為宜。[16]所謂特別法上的物權(quán)或稱特許物權(quán)，是公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權(quán)利。[17]

特別法上的物權(quán)在根本屬性上仍屬于一種物權(quán)，因?yàn)椤氨M管特許物權(quán)需要經(jīng)過行政審批才能產(chǎn)生，具有較強(qiáng)的行政色彩，但不能因?yàn)檫@一原因而否認(rèn)這些權(quán)利可以成為物權(quán)。在我國，許多物權(quán)都以行政審批為其設(shè)立的前置程序，所以，是否經(jīng)過行政審批不是能否作為物權(quán)存在的理由?！盵18]除此以外，物權(quán)的基本屬性在特別法上的物權(quán)身上也有相當(dāng)體現(xiàn)。物權(quán)必須具有兩個(gè)根本屬性，支配性和對世性。至于排他性則因?yàn)椤拔餀?quán)之排他與否，乃因?qū)ξ镏苯又渌谷唬蕦ξ镏苯又?，已足以說明此項(xiàng)特征，況屬于支配權(quán)之權(quán)利均同具此項(xiàng)性質(zhì)，故不以具有排他性為其定義之一部尚不生問題?！盵19]

環(huán)境容量使用權(quán)具有一定的支配性。所謂支配性，一方面是指物權(quán)的權(quán)利人可以依據(jù)自己的意志直接依法占有、使用其物，任何人非經(jīng)權(quán)利人的同意，不得侵害或加以干涉；另一方面，是指物權(quán)人對物可以以自己的意志獨(dú)立進(jìn)行支配，無須得到他人的同意。環(huán)境容量使用權(quán)人可以根據(jù)自己的意志使用其擁有的環(huán)境容量份額，其他人不得侵害、干涉，也無須他人的同意。但是，這種支配并不體現(xiàn)為直接占有，它是一種“觀念支配”。其實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)物權(quán)可以通過觀念支配和權(quán)利的相互交換實(shí)現(xiàn)物之價(jià)值并能享受到物之交換的利益。[20]對環(huán)境容量使用權(quán)來說，有限的環(huán)境容量資源可以通過人為的度量而劃分成不同的份額，這種份額被記載在授予權(quán)利人的許可證中。許可證的記載既為權(quán)利人行使權(quán)利提供了保障，也確定了權(quán)利人的權(quán)利邊界，還為交易的進(jìn)行準(zhǔn)備了必要條件。對物權(quán)的支配性作擴(kuò)大性解釋，是追求對物的利用效率的體現(xiàn)。在資源的利用效率成了物權(quán)法更重要的價(jià)值表現(xiàn)的時(shí)候，提高資源的利用效率，抽象合理法律理論就不再適用，它必須考慮每一個(gè)具體的法律關(guān)系，使每一個(gè)交易的場合都能夠是最有效的利用資源。[21]環(huán)境容量使用權(quán)具有有限的對世性。所謂對世性，是指物權(quán)人的權(quán)利可以對抗一切不特定的義務(wù)人，除物權(quán)人以外，其他任何人都對物權(quán)人的權(quán)利負(fù)有不可侵害和妨害的義務(wù)。環(huán)境容量使用權(quán)作為私權(quán)為使用人享有后，法律自應(yīng)保障其在許可的范圍內(nèi)有排污的自由，其他一切主體對此不得非法剝奪或加以侵害。但是，由于環(huán)境侵權(quán)不以行為非法作為構(gòu)成要件，即使環(huán)境容量使用權(quán)人在許可范圍之內(nèi)排污也仍然要對可能產(chǎn)生的損害后果承擔(dān)民事責(zé)任。其實(shí)，這也是當(dāng)代社會(huì)對“所有權(quán)絕對”原則進(jìn)行限制的體現(xiàn)。生態(tài)環(huán)境的保護(hù)涉及到全體社會(huì)成員的利益，環(huán)境損害的后果又具有不可確定性和不可逆性，法律因此對使用權(quán)人的權(quán)利加以限制是完全必要的。

值得注意的是，與我國民法學(xué)者對物權(quán)屬性做出的概括有所不同。英美法學(xué)者認(rèn)為，要想對財(cái)產(chǎn)權(quán)的含義作出完整性的描述是非常困難的，但是財(cái)產(chǎn)權(quán)都具有兩個(gè)重要特征：“排他性和可讓渡性。排他性是指決定誰在一個(gè)特定的方式下使用一種稀缺資源的權(quán)利。排他性的概念也包括所有者決定誰可能使用一種資源的權(quán)利?？勺尪尚允侵笇⑺兄圃侔才沤o其他的人的權(quán)利”。[22] “只有通過在社會(huì)成員間相互劃分對特定資源使用的排他權(quán)，才會(huì)產(chǎn)生適當(dāng)?shù)募?lì)……這一原則適用于任何有價(jià)值的資源……排他權(quán)的創(chuàng)設(shè)是資源有效率地使用的必要條件，但并非是充分條件：這種權(quán)利必須是可以轉(zhuǎn)讓的。”[23]“產(chǎn)權(quán)是以人們認(rèn)為合適的辦法控制和處理財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。為了有效發(fā)揮產(chǎn)權(quán)的作用，產(chǎn)權(quán)必須具有排他性，可轉(zhuǎn)讓性、可分割性和永久性?！盵24]英美法學(xué)者對于財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)讓性的強(qiáng)調(diào)突出了追求經(jīng)濟(jì)效率的精神，這一點(diǎn)頗值得我國《物權(quán)法》借鑒。物權(quán)法的一項(xiàng)重要價(jià)值就在于支持、保障與促進(jìn)交易的順利進(jìn)行?！拔餀?quán)法通過確認(rèn)各種具體的物權(quán)形態(tài)，并予以切實(shí)的保障從而為交易的順利進(jìn)行奠定了基礎(chǔ)。”[25]物權(quán)只有具備了可轉(zhuǎn)讓性才能借助價(jià)格機(jī)制實(shí)現(xiàn)市場對資源的有效配置。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓有助于實(shí)現(xiàn)物盡其用，保證了對資源使用的節(jié)約和高效。我國目前存在的特別法上的物權(quán)還普遍缺乏交易機(jī)制，這是一種不合理的低效率安排。停滯的自然資源產(chǎn)權(quán)只能依賴國家的消極保護(hù)，無法獲得來自于權(quán)利人的主動(dòng)保護(hù)和節(jié)約利用。對環(huán)境容量而言，一方面它是稀缺的資源，另一方面各個(gè)排污者治理污染物排放的成本并不相同。在這種情況下，允許環(huán)境容量使用權(quán)在多個(gè)排污者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓就既可以使治理污染成本低的一方獲得超過治污成本的額外收入，也可以使治理污染成本高的一方節(jié)省了治污成本與購買環(huán)境容量使用權(quán)之間的開支。社會(huì)污染治理的總成本也就控制在了最低的水平上。環(huán)境容量使用權(quán)的界定已經(jīng)為其交易提供了必要條件。

三、排污權(quán)在《物權(quán)法》上的實(shí)現(xiàn)

綜上所述，筆者認(rèn)為，歸根到底將環(huán)境容量使用權(quán)納入我國物權(quán)法體系之所以存在一定障礙，主要在于該權(quán)利的發(fā)源地美國所適用的法律體系較之大陸法系有相當(dāng)差異。與大陸法系不同，英美法中的財(cái)產(chǎn)權(quán)包括眾多的權(quán)利。除了由個(gè)人行使、由國家強(qiáng)制力加以保障之外，它們與其他的權(quán)利并無不同。它們可能是有條件的，也可能是絕對的，也可能具有一定期限，也可能是無期限的。有的具有明確的私人、個(gè)人性質(zhì)；有的則十分模糊、不可觸摸。這使得普通法具有一定靈活性，使它能夠比大陸法系更容易地接受比較抽象的權(quán)利作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的形式。[26]由此可見，英美法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)具有極大的包容性，講求實(shí)用，更注重從功能上而不是形態(tài)上構(gòu)建權(quán)利類型。英美法的產(chǎn)權(quán)觀念具有很多值得我國物權(quán)制度借鑒的優(yōu)點(diǎn)：一是現(xiàn)實(shí)性，注重對現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的實(shí)際調(diào)整，而不是一味的學(xué)理演繹與抽象；二是靈活性，不固守既有理論和概念，而能不斷適應(yīng)社會(huì)發(fā)展；三是開放性，能夠不斷接納新的權(quán)利客體、權(quán)利形態(tài)。[27]我國出臺《物權(quán)法》不久，由各種具體的物權(quán)制度整合而成的物權(quán)體系仍然是學(xué)者研究的重點(diǎn)。在立足于民法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)之上，充分借鑒英美法的開放精神，加強(qiáng)對特許物權(quán)的研究，具有重要的理論和實(shí)踐意義。在物權(quán)體系設(shè)置的考量中，應(yīng)充分顧及到體系設(shè)置的效率問題，要研究怎樣的物權(quán)體系更有利于發(fā)揮物的利用效率，在物權(quán)體系中設(shè)置什么物權(quán)，都應(yīng)立足于效率的提高。物權(quán)的一個(gè)重要經(jīng)濟(jì)功能就是有利于將外部性內(nèi)在化。因此，效率提高的一個(gè)經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)就是看物權(quán)能否為在它支配下的人們提供外部性較大內(nèi)在化的激勵(lì)。[28]環(huán)境容量使用權(quán)是一種新型物權(quán)，它通過使排污者對環(huán)境容量進(jìn)行使用并獲取收益實(shí)現(xiàn)污染后果內(nèi)部化。這就需要在《物權(quán)法》上獲得承認(rèn)和保護(hù)，這也是物權(quán)法定原則的要求。

在立法體系中，環(huán)境容量使用權(quán)作為特別法上的物權(quán)應(yīng)在《物權(quán)法》中作出規(guī)定，以明確權(quán)利的產(chǎn)生和歸屬。鑒于特別法上的物權(quán)與典型物權(quán)相比具有一定的特殊性，為了保持物權(quán)法體系的和諧，同時(shí)也為了避免重復(fù)，《物權(quán)法》只對其作出概括性的規(guī)定，明確概念與類型，從而表明這種權(quán)利可以適用《物權(quán)法》的基本規(guī)則。環(huán)境容量使用權(quán)的具體內(nèi)容應(yīng)在以后制定的環(huán)境法律法規(guī)中做出詳細(xì)規(guī)定。在法律適用方面，按照特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定，在其沒有規(guī)定時(shí)，才適用《物權(quán)法》。

① 我國目前環(huán)境容量使用權(quán)的表現(xiàn)形式是環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)發(fā)放的排污許可證，具有較強(qiáng)的行政審批色彩.

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[17] 王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第610頁。特別法上的物權(quán)也可以稱為“準(zhǔn)物權(quán)”，前者側(cè)重于權(quán)利的規(guī)定形式，后者側(cè)重于權(quán)利的取得方式.

[18] 王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2005年版，第423頁.

[19] 謝在全：《民法物權(quán)論》，修訂版，第17頁，臺北，自版，1995。轉(zhuǎn)引自王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第6頁.

[20] [27] [28]周林彬、李勝蘭：“物權(quán)新論—一種法與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的思路”，載《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第6期.

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[22] [美]H.登姆塞茨：“一個(gè)研究所有制的框架”，載R.科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店1994年版，第192頁.

[23] [美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第40～41頁.

[24] [美]詹姆斯.A.道、史迪夫..H.漢科、[英]阿蘭.A.瓦爾特斯編著：《發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的革命》，黃祖輝、蔣文華主譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2000年版，第128頁。產(chǎn)權(quán)在英文中是property rights，直譯即為財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此產(chǎn)權(quán)就是財(cái)產(chǎn)權(quán)。由于“產(chǎn)權(quán)”一詞是我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界在研究西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)引進(jìn)的一個(gè)概念，并開始為法學(xué)界所關(guān)注；又由于產(chǎn)權(quán)一詞是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是英美經(jīng)濟(jì)學(xué)家在研究財(cái)產(chǎn)法律制度時(shí)經(jīng)常使用的概念，因此在他們的著述中使用的產(chǎn)權(quán)指的是英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)。之所以在我國出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)共同使用的情況，只是翻譯和使用習(xí)慣不同而已。英美法中沒有物權(quán)的概念，產(chǎn)權(quán)所包括的“完備的產(chǎn)權(quán)”相當(dāng)于大陸法中的所有權(quán)；“不完備的產(chǎn)權(quán)”則類似于大陸法中的他物權(quán)。詳見周林彬、李勝蘭：“物權(quán)新論—一種法與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的思路”，載《湘潭大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第6期.

[25] 王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第63頁.

[26] [英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，第308頁.

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