摘要:突破舊有的就業(yè)歧視分類研究框架,探索了新的就業(yè)歧視類別劃分方法,分別確立了以個體特征、就業(yè)歧視形式及就業(yè)歧視來源為標準的三種分類方法。此外還特別介紹了職場性騷擾及報復這種特殊的就業(yè)歧視表現(xiàn)形式。新的分類方法深化了對我國就業(yè)歧視現(xiàn)狀的認識并有助于尋求解決我國就業(yè)歧視問題的路徑。

關鍵詞:就業(yè)歧視;平等;直接歧視;間接歧視

中圖分類號:D669.2文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2009)23-0165-01

1依個體特征為標準的就業(yè)歧視分類

劃分就業(yè)歧視類別,最常見的是以某些個體特征(包括先天及后天特征)為標準,這些個體特征常常被作為不合理差別對待的依據(jù)。比如1958年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視國際公約》(以下簡稱《公約》)中列舉的種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身、國籍、殘疾、年齡等;我國《勞動法》及《就業(yè)促進法》中列舉的民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾、健康等。當然,社會生活處于無限的發(fā)展之中,國際公約及目前世界各國禁止就業(yè)歧視方面的規(guī)定在這些特征方面的列舉肯定都是非窮盡的,包括我國《就業(yè)促進法》中的規(guī)定也是如此。

由于社會文化的差異,不同國家在歧視類別方面的表現(xiàn)并不相同,并且隨著社會的發(fā)展而變化。在美國,最為嚴重的就業(yè)歧視一直存在于種族和性別方面,其禁止就業(yè)歧視方面的法律也是基于這方面創(chuàng)立并逐步拓展開的,當前已涉及到針對性傾向、軍旅經歷等方面。而我國存在的就業(yè)歧視現(xiàn)象也由最初比較突出的出身、戶籍方面逐漸拓展到諸如地域、健康狀況、年齡等諸多方面,在計劃經濟時期不太突出的就業(yè)中的性別歧視問題,現(xiàn)在也日益凸顯。就業(yè)歧視的新變化與我國經濟體制及社會形勢的變革有著密切的關系。基于性別、戶籍、地域等方面的歧視,學界已有相當多的研究成果,不再贅述。這里僅對前科歧視做簡要說明。

我國許多法律對“前科人” 從事某些職業(yè)做了“絕對禁止”和“法定期間禁止”的規(guī)定。令人擔憂的是,此類限制性規(guī)定還有進一步增多的趨勢;并且這種限制己經不限于法律,一些法規(guī)甚至規(guī)章以及地方規(guī)定也紛紛效仿做出此類規(guī)定。盡管《監(jiān)獄法》規(guī)定“刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權利”,但同時國家通過法定的形式剝奪了有前科公民從事諸多職業(yè)的資格。雖然對前科人設立這種就業(yè)限制幾乎是世界各國通行的做法,有其積極意義,但我國沒有規(guī)定前科消滅制度,絕大多數(shù)法律對從業(yè)資格的限制也沒有考慮前科人的犯罪的性質,而許多國家都規(guī)定,一項犯罪行為與工作有關,那么犯罪記錄可以作為確定是否雇用的依據(jù)。例如,一家銀行可將申請人犯有盜用款項罪做為拒絕雇用的正當依據(jù)。

2依就業(yè)歧視形式為標準的分類

基于前述個體特征而又沒有法律依據(jù)的給予不合理的差別對待,在就業(yè)歧視中可稱為直接歧視,這是一種顯而易見的公開的歧視,在一些立法嚴格禁止就業(yè)歧視的西方國家,直接歧視現(xiàn)象已經大為減少,而在我國,這樣的歧視還廣泛存在,也是民眾感知最深切的。包含直接歧視內容的招聘告示隨處可見,例如工作性質不需要身高條件的部門規(guī)定身高標準,所有性別皆可從事的職業(yè)規(guī)定只要男性,等等。

必須注意的是,除了直接歧視外,還有一種看似同等中立地對待所有對象,但在此表面形式下也可能隱含著實質上的歧視,這有悖平等對待的原則,可稱之為間接歧視。發(fā)生在美國的一個著名案例“格雷格斯訴杜克電力公司”案(Griggs v. Duke Power 1971)奠定了“歧視后果”這一事項對確認就業(yè)歧視的重要意義,成為美國平等就業(yè)法的立法基礎之一。該案中杜克公司要求受雇者具有高中畢業(yè)文憑,并且必須通過一項一般性智力測驗。美國聯(lián)邦最高法院判決認為,雇主違反了1964年《民權法》,雇主的招聘標準雖然表面上公平正當,而且對所有受雇者一體適用,但該招聘要求卻并非工作本身必需,并且在實踐中這一標準會將大多數(shù)黑人求職者排除在外。法院認為,除非基于雇主之“業(yè)務上必要”(business necessity),否則不成比例地將某一類受雇者排除在外,即足以構成就業(yè)歧視之情形,而原告亦無須再證明雇主有無歧視意圖。一些情況下,盡管雇主沒有歧視意圖,但對受保護群體有差別性影響的表面上中立的就業(yè)政策或做法仍然會被認定違反了《民權法》第7項,構成歧視。

根據(jù)美國法院的相關判例,本文所稱直接歧視和間接歧視也可以稱為“差別性待遇”(Disparate Treatment )歧視和“差別性影響”(Disparate Impact)歧視。盡管雇主對所有人適用同樣的條件、待遇和要求,但由于生活環(huán)境的不同和個性的差異,可能導致結果上的極不平等。比如廠房只是為普通雇員建造,沒有考慮身體殘疾的工人需要;工作場所的計劃,包括工作會議,往往是按男性模式確定的,忽略雇員負有育兒的責任。間接歧視由于其隱蔽性及認定上的困難而常常被忽視。民眾對間接歧視認識不足,法律也沒有相關的規(guī)定,但這種間接歧視在現(xiàn)實中經常發(fā)生,對特定群體造成的影響和損害已很常見。

3依就業(yè)歧視來源為標準的分類

基于就業(yè)歧視來源的分類,有助于我們對就業(yè)歧視的進一步理解。就業(yè)歧視通常有三個來源:其一來源于個體及群體的歧視偏見(含偏好);其二來源于統(tǒng)計性的選擇;其三來源于非競爭性的勞動力市場力量。據(jù)此,就業(yè)歧視也可分為偏見歧視、統(tǒng)計性歧視、制度性歧視三類。

“偏見”是建立在信念上的一種態(tài)度,“對屬于某一集團的人所產生的厭惡,甚至敵視的態(tài)度。這種態(tài)度的產生,僅僅是因為這個人是某個集團的一員,因而這個人也就具有這個集團所有的令人不愉快的特征”。雇主的歧視行為可能出于自身的偏見,也可能受迫于雇員以及顧客。經濟學者認為,市場經濟已經最大程度地減少了偏見歧視,市場經濟恰是消除偏見歧視的最佳途徑。因為在競爭性的市場條件下,無論是雇主的歧視還是顧客的歧視,都需要為其偏見支付成本,作為以追求利潤為目標的雇主以及作為理性的顧客會不得不在某一時候改變自己的歧視行為,從而偏見歧視現(xiàn)象會逐步減少以至消除。然而,這種解釋忽略了許多特定的因素的影響,無法解釋現(xiàn)實情況,也不能成為在禁止就業(yè)歧視方面政府不作為的理由。

統(tǒng)計性就業(yè)歧視,是將一個群體的典型特征看作該群體中每一個個體所具有的特征,并利用這個群體的典型特征作為雇傭標準而產生的歧視。由于統(tǒng)計方法不科學或者是由于信息不對稱,雇主可能完全無意但卻實際地損害了求職方的自尊和利益。為降低招聘員工成本,雇主會利用自己認為與生產率有關的求職者個體特征作為標準加以遴選,但這種作為標準的特征可能是建立在不真實的統(tǒng)計基礎上的,用這樣的標準衡量相關群體的所有人可能是不符合客觀實際的,這樣就會造成不公平。

“制度是一個社會的游戲規(guī)則,更規(guī)范地說,他們是為決定人們的相互關系而人為制定的一些制約?！?制度性就業(yè)歧視,本質上是占有優(yōu)勢資源群體(階層)在掌控權力的基礎上制定或確認一系列制度,從而以合法的名義不平等地對待處于弱勢地位的群體(階層),其目的多數(shù)在于借此獲取更多的利益(也可能基于其他的目的,例如實現(xiàn)某種政治目標或理念等)。制度性歧視在我國曾經起著深刻的作用,至今仍產生重要影響。例如常為人詬病的戶籍制度,就將“城里人”與“鄉(xiāng)下人”作了明確的界分,從而使后者處于就業(yè)上的劣勢地位。

4職場性騷擾及報復

職場性騷擾被認為是性別歧視行為的一種特殊表現(xiàn)形式。職場性騷擾損害了個體的人格尊嚴,也侵犯勞動者平等和自由的工作權利。在一些國家,職場性騷擾受到禁止就業(yè)歧視方面的法律的規(guī)范,除非在特定條件下,否則雇主也要為性騷擾損害后果承擔代理法律責任(Vicarious Liability)。在我國工作環(huán)境中的性騷擾現(xiàn)象比較隱蔽,因為法律規(guī)范不足及文化背景的制約,許多受害人被迫選擇沉默或放棄就業(yè)權利。

參考文獻

[1]@張格軍,現(xiàn)行刑法第一百條的思考[J].徐州工程學院學報,2006,(01).

[2]@曾恂,美國反就業(yè)歧視立法啟示[J].南方經濟,2003,(05).

[3]@國際勞工組織.工作中的平等時代[M].日內瓦:國際勞工局,2003.

[4]@[美]科塞著,楊心恒譯.社會學導論[M].天津:南開大學出版社會,1990:304-305.

[5]@薛兆豐.市場經濟與歧視[N].證券時報,1997-07-02.

[6]@[美]道格拉斯?C?諾斯著,劉守英譯.制度、制度變遷與經濟績效[M].上海:上海三聯(lián)書店,1994.