一、公司代建制可能使政府部門面臨民事糾紛的風險
　　
　　從有關(guān)地區(qū)出臺的代建制管理辦法看，大多規(guī)定代建合同由政府投資主管部門（或行業(yè)主管部門）與代建公司簽署。實踐中，這些地區(qū)的代建制項目基本采取由政府投資主管部門（和使用單位或行業(yè)主管部門）作為事實上的甲方與代建公司簽署代建合同的做法。
　　由于政府投資主管部門等行政部門屬于行政法（財政法）上的主體，而代建公司屬于“民事主體”，故有關(guān)地區(qū)的做法與現(xiàn)行民法通則和合同法中關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符，并可能會導致相關(guān)行政部門面臨民事法律糾紛的風險（參見專欄一）。此外，相關(guān)行政部門作為當事人之一參與代建合同簽署，不僅意味著其從“裁判員”身份轉(zhuǎn)向“裁判員”和“運動員”的雙重身份，而且將導致其直接面對代建項目建設(shè)實施過程中的各種矛盾和問題，因而不利于其作為政府行政部門對代建項目實施“外部”監(jiān)管。
　　總之，當前有關(guān)地區(qū)在試行公司代建制中，采取由政府投資主管部門或其他行政部門作為當事人之一與代建公司簽署代建合同的做法，是非常不合適甚至錯誤的，應盡快停止實施。
　　
　　專欄一公司代建制屬于民事委托關(guān)系
　　關(guān)于公司代建制到底是一種民事委托關(guān)系還是行政委托關(guān)系的問題，在學術(shù)界和管理層均存在很大的爭議。行政委托是行政機關(guān)在其職權(quán)、職責范圍內(nèi)依法將其職權(quán)或者行政事項的一部分，依法委托給其他行政機關(guān)或者社會組織或個人行使的法律行為。受委托者以委托機關(guān)的名義實施行政管理行為和行使行政職權(quán)，并由委托機關(guān)承擔法律責任。我們認為，政府投資項目建設(shè)管理工作不屬于有關(guān)部門法定的行政權(quán)利，而是一種民事活動，從公司代建合同中各當事人的“責、權(quán)、利”關(guān)系看，公司代建制應屬于民事委托關(guān)系而非行政委托關(guān)系，代建合同也應屬于民事合同而非行政合同。代建公司也不能直接以代建合同中其他當事人（尤其是行政部門）的名義從事項目建設(shè)管理工作，代建合同中的其他當事人也不承擔代建公司在建設(shè)管理中的應承擔的法律責任。
　　
　　二、公司代建制存在對項目“尋租”的潛在風險
　　
　　政府投資項目的建設(shè)管理，是一項十分復雜而困難的系統(tǒng)工作。從世界范圍看，甚至在發(fā)達的西方市場經(jīng)濟國家，政府投資項目相對企業(yè)投資項目（尤其是私人項目）而言，在質(zhì)量、工期、投資、環(huán)保和安全等方面的管理績效都不是很理想，尤其是投資控制目標往往難以實現(xiàn)。其原因，是由于政府投資項目存在的“天然”的“產(chǎn)權(quán)軟約束”，缺乏內(nèi)在的投資責任約束機制，以及由此產(chǎn)生的大量針對項目的“尋租”、“創(chuàng)租”活動造成的（參見專欄二）。
　　
　　專欄二 針對政府投資項目的“尋租”活動的產(chǎn)生機制
　　政府投資活動是一個以項目為載體的公共資源的再分配過程，項目參與各方通過不同的渠道和方式、在不同的階段獲得公共資源。比如，投資主管部門獲得項目審批權(quán)和財政性資金的分配權(quán)，財政部門獲得建設(shè)資金的使用管理和監(jiān)督權(quán)，建設(shè)單位獲得項目建設(shè)管理權(quán)和工程發(fā)包權(quán)，使用單位獲得項目實物資產(chǎn)及其使用權(quán)，可行性研究、咨詢評估、勘察設(shè)計、工程監(jiān)理等工程咨詢機構(gòu)獲得相應的咨詢服務(wù)費，施工和設(shè)備、材料供應商則獲得工程承包/采購合同，等等。在這個資源分配過程中，項目本身始終存在比較嚴重的“產(chǎn)權(quán)缺陷”，即項目參與各方的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是不對等的。這種不對等的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，使得政府投資項目相比私人投資項目而言，“天然”缺乏內(nèi)在的約束機制，外部制約和監(jiān)督不足，導致產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰的有關(guān)單位和個人在想要更多地分享與政府投資項目相關(guān)的利益時，不必承擔相對稱的責任和義務(wù)。這就是經(jīng)濟學中所謂的，在政府投資項目建設(shè)工程中“用較少的交易成本就有可能獲得較多的公共資源”。
　　
　　追求經(jīng)濟利益最大化的代建公司，其產(chǎn)權(quán)主體并不是虛化的，而是存在硬約束。即使對國有的代建公司而言，盡管其終極產(chǎn)權(quán)主體是虛化的，但行業(yè)主管部門或國有資產(chǎn)管理部門的外部監(jiān)督和制約也是存在的。因此，在很大程度上，代建公司與軟約束的非經(jīng)營性政府投資項目在產(chǎn)權(quán)關(guān)系上是不對等的。
　　從理論上講，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不對等和信息不對稱，最容易產(chǎn)生“尋租”、“創(chuàng)租”活動，且通?？偸怯布s束的主體從軟約束的主體獲得超出交易成本的更大的經(jīng)濟利益。由此，我們認為，實行公司代建制的非經(jīng)營性政府投資項目，代建公司完全存在“尋租”、“創(chuàng)租”的動機和可能性。盡管代建項目同樣要受到來自稽察、審計、財政、監(jiān)察等有關(guān)部門的監(jiān)督檢查，代建公司的行為也受到代建合同的制約，但由于客觀上總是存在信息不對稱的問題，故其隱含著代建公司“尋租”甚至“創(chuàng)租”的潛在風險，如代建公司為保證不超投資或追求投資節(jié)余資金獎勵而片面降低工程建設(shè)成本甚至不惜犧牲工程質(zhì)量。
　　
　　三、代建公司存在片面降低建設(shè)成本的管理傾向
　　
　　受代建合同的制約，代建公司在投資控制和建設(shè)工期拖延方面要承受相當大的責任和風險，而其能獲得的代建管理費相對于項目總投資而言又相當有限。如果不能有效控制項目投資成本和控制建設(shè)工期，則代建公司不僅難以獲得預期回報而且還要承擔違約責任。
　　為了實現(xiàn)代建合同中要求達到的投資控制和建設(shè)工期等方面的目標，避免遭受違約損失，代建公司必然會想方設(shè)法降低工程造價、節(jié)省開支和加快項目建設(shè)實施進度。盡管這是代建公司“積極主動”建立投資責任約束機制的重要體現(xiàn)，但在實踐中，難免會在一定程度上以降低建設(shè)標準和裝修標準等為代價，甚至還可能不惜犧牲工程質(zhì)量或使用功能。如果再加上（在代建合同中規(guī)定）給予代建公司投資節(jié)余資金獎勵的話，則受利益驅(qū)動，代建公司為爭取獲得更多的獎勵資金，片面降低建設(shè)成本和節(jié)省建設(shè)工期的管理傾向?qū)⒏鼮閲乐亍?br/>　　另一方面，如果不設(shè)立投資節(jié)余資金獎勵等激勵機制和扣減代建管理費等懲罰機制，代建公司依然有可能利用信息不對稱來謀求自身除代建管理費之外的額外利益，這就是博弈論中所謂的“道德風險”。
　　由于手握工程采購大權(quán)，代建公司這種片面降低建設(shè)成本的管理傾向，非常容易傳導給設(shè)計、施工、監(jiān)理和設(shè)備材料供應商等其他參建單位，在實踐中潛在危害性是相當大的，而且不太容易被投資主管部門、審計部門和使用單位發(fā)現(xiàn)。
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