隨著近幾年來企業(yè)自身知識產(chǎn)權(quán)意識的增強和國家對知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重視，那些大型的企業(yè)在創(chuàng)新、管理和運用知識產(chǎn)權(quán)方面的水平普遍提高，尤其是大型跨國企業(yè)，在充分利用知識產(chǎn)權(quán)制度保護自己利益方面更顯得游刃有余。但是，企業(yè)應當依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)，而不能憑借知識產(chǎn)權(quán)將其市場支配地位不公平地擴大，否則就會受到《反壟斷法》的嚴格控制。如何把握知識產(chǎn)權(quán)的度，防止其濫用以真正保護社會公共利益是值得我們思考的問題。
　　目前我國知識產(chǎn)權(quán)制度對權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定一般包括正反兩個方面，即從正面肯定權(quán)利人對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的“所有權(quán)”，以及從反面明確權(quán)利人對某些具體行為的“禁止權(quán)”。從現(xiàn)有法律條文看，版權(quán)和專利權(quán)的相關(guān)規(guī)定相對詳細，比如《著作權(quán)法》不僅詳細地劃分了著作權(quán)和鄰接權(quán)的權(quán)項，還列舉了若干具體形式的侵權(quán)行為；《專利法》也具體規(guī)定了“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口”等權(quán)利內(nèi)容，以及權(quán)利人對未經(jīng)自己許可而實施這些行為的禁止權(quán)。比較而言，《商標法》法律條文中通篇采用了“使用”一詞，充分體現(xiàn)了“使用”是商標權(quán)的核心內(nèi)容，但卻找不到對商標專用權(quán)含義、表現(xiàn)形式或具體內(nèi)容的任何闡述。事實上，這并不是我國《商標法》獨有的問題，世界各國商標法的規(guī)定大同小異，即使是秉承成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家或地區(qū)，也很少對“使用”的具體方式作明文規(guī)定。究其原因，應當是商標之“使用”于商業(yè)活動中的樣態(tài)從來是復雜多變的，因此準確劃定權(quán)利人的權(quán)利范圍并做出他人是否侵權(quán)的判斷，是一項需要綜合諸多因素考量而非僅生搬硬套法律條款的高難度法律適用工作。
　　定牌加工，俗稱“貼牌生產(chǎn)”，是指加工方根據(jù)約定，為委托方加工使用特定商標的產(chǎn)品并將該產(chǎn)品交付給委托方、根據(jù)約定向委托方AGdpdwHDQ/EyjD7lVz9aJQ==收取加工費的貿(mào)易方式。隨著我國對外開放的不斷深入，對外定牌加工業(yè)務在我國的外貿(mào)領(lǐng)域有著相當?shù)谋戎?。不容忽視的是，近年來我國?nèi)地的定牌加工企業(yè)遭遇的商標權(quán)糾紛屢見不鮮，海關(guān)查獲的出口侵權(quán)貨物很多正是定牌加工生產(chǎn)的。因此，定牌加工是否構(gòu)成商標侵權(quán)在國內(nèi)學術(shù)界和司法、執(zhí)法實踐中引起廣泛關(guān)注。現(xiàn)實中，定牌加工引起的商標侵權(quán)爭議是：由于商標權(quán)具有典型的地域性，類同產(chǎn)品上的類同商標在國內(nèi)外完全可以分屬不同的權(quán)利人；國內(nèi)定牌加工企業(yè)接到國外合法商標權(quán)人的委托訂單后進行生產(chǎn)加工、并將所有成品全部運回委托方所在國的行為是否侵犯國內(nèi)同一商標權(quán)利人的商標專用權(quán)？
　　我國《商標法》第五十二條之一認為，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”行為侵犯了注冊商標專用權(quán)；而《商標法實施條例》第三條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！眱H從字面上看，這兩條規(guī)定毫無疑問地將定牌加工過程中必定包含的將商標標記貼附于產(chǎn)品之上的行為納入了商標專用權(quán)的范圍，這也是我國近年來一些法院判定定牌加工企業(yè)侵權(quán)的主要依據(jù)。最典型的是“兩個耐克”案，法院認為被告沒有盡到審查的義務，在自己制造的產(chǎn)品上使用了原告的注冊商標，從而直接構(gòu)成侵權(quán)。在沿海外貿(mào)加工比較發(fā)達的地區(qū)，比如廣東、浙江等地都出現(xiàn)過定牌加工企業(yè)被追究商標侵權(quán)法律責任的案例，而法院的意見基本上傾向于認定侵權(quán)。但在實際上，司法機關(guān)內(nèi)部至今也未達成如何判斷商標侵權(quán)的共識。在“兩個耐克”案之后的2004 年2月18日，北京市高級人民法院曾在其制定的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中明確規(guī)定: “造成相關(guān)公眾的混淆、誤認是構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的前提。定牌加工是基于有權(quán)使用商標的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內(nèi)銷售，不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認，不應當認定構(gòu)成侵權(quán)?！边z憾的是，這一解釋在2006年3月7日廢止了；而作為法律適用中最有參考效力的最高人民法院的司法解釋卻一直沒有關(guān)于商標侵權(quán)判斷標準的內(nèi)容。“混淆”理論是否成為我國商標侵權(quán)判斷基礎(chǔ)還處于探討階段，這必然影響人們對定牌加工與商標權(quán)的保護問題的認識。
　　筆者認為，盡管《商標法》第五十二條沒有明確規(guī)定構(gòu)成混淆是商標侵權(quán)的判斷標準，但據(jù)此孤立地將法律解釋為“所有的將商標附著于產(chǎn)品的行為都可認定為侵權(quán)”的看法是值得探討的。筆者認為，某一行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)應當從以下幾個方面看：
　　其一，是否屬于商標法意義上的“使用”范疇。商標法上的“使用”概念，應當是商業(yè)活動中的正常使用。商業(yè)活動必定包括營銷的環(huán)節(jié)，即商家向消費者提供商品的過程，無任何販賣意圖、無流通與交換的單純制造行為并不是一個完整的商業(yè)活動。因此，制造產(chǎn)品并將商標貼附于產(chǎn)品之上、但并沒有向市場提供商品的行為，不應當被認定為商標法所稱的“商標的使用”；常見的依照委托合同進行的貼牌加工活動即是如此。尤其在我國，許多涉外定牌加工企業(yè)只負責按照合同生產(chǎn)制造，連出口環(huán)節(jié)都未參與，這種情形之下認為其生產(chǎn)行為是商業(yè)活動、從而侵犯了國內(nèi)商標權(quán)人的權(quán)利是不公平的。
　　其二，是否造成相關(guān)公眾的“混淆”。從商標的主要作用看，其基本功能是識別，即區(qū)分商品和服務的來源；換言之，商標侵權(quán)的實質(zhì)是混淆了商品和服務的來源。因此，是否造成商品或服務來源混淆、誤導公眾是認定是否構(gòu)成商標侵權(quán)的必備條件。事實上，從主要國家的立法和司法實踐來看，混淆原則在侵權(quán)判定過程中起到基本的指導作用；我國目前關(guān)于商標法修訂的討論中，法律應否明確商標侵權(quán)“混淆的可能性”也成為討論的熱點問題。世界貿(mào)易組織（WTO）之《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）也暗含了商標侵權(quán)判斷的“造成混淆的可能”之標準。判定是否造成混淆、誤認，首先必然要劃定市場地域及相關(guān)公眾的范圍，這一點在我國相關(guān)的司法解釋中是比較明確的。顯然，基于對商標權(quán)地域性的正確理解，是否侵犯國內(nèi)商標權(quán)人的權(quán)利，首要的是看是否在中國市場上引起相關(guān)公眾的混淆。
　　其三，是否盡到審查義務。定牌加工企業(yè)的審查義務是什么？缺乏明確的法律依據(jù)而推定這種審查義務是值得商榷的。盡管有人認為比較保險的做法是，企業(yè)在拿到訂單時不僅要對方出示合法的商標注冊證書，還要對方保證該商標在中國沒有其他權(quán)利人。但筆者認為這樣的想法是天真而不切實際的，事實上對絕大多數(shù)承攬定牌加工業(yè)務的中小企業(yè)來說，它們根本沒有要求委托方出具商標在中國權(quán)利狀況證明的底氣，所謂“查重”的義務只能由加工方自己承擔（一般要花費2—3千元）。筆者認為，定牌加工企業(yè)只要做到切實審查核實了委托方的商標權(quán)證明文件，且在合同中明確自己僅僅進行制造行為、所加工的產(chǎn)品將全部回銷回委托方享有權(quán)利的地域，則已經(jīng)履行了審查義務。
　　需要指出的是，本文所認為的定牌加工企業(yè)不構(gòu)成商標侵權(quán)的情形僅限于產(chǎn)品全部返銷到委托方享有商標權(quán)的所在國。至于其它一些常見行為，如加工方未審查核實委托方的商標權(quán)狀況（尤其在多層轉(zhuǎn)手的委托中）而生產(chǎn)了侵犯國內(nèi)商標權(quán)人專用權(quán)的產(chǎn)品、加工方明知或應知產(chǎn)品將在國內(nèi)銷售、加工方將加工數(shù)量中超額部分或因質(zhì)量不合格被委托方退貨部分擅自銷售從而侵犯國內(nèi)同一商標權(quán)人的專用權(quán)，等等。換句話說，定牌加工企業(yè)侵犯商標權(quán)的避風港必須同時滿足的條件是：審查核實委托方的商標注冊證書或商標許可使用合同；只生產(chǎn)不銷售、產(chǎn)品全部回銷。一旦定牌生產(chǎn)的產(chǎn)品進入到國內(nèi)流通領(lǐng)域，無論加工方主觀過錯如何，都可能構(gòu)成共同侵權(quán)或間接侵權(quán)而承擔法律責任（不等于賠償責任）。還有一點值得注意的是，由于目前我國的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》包括了進出口知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管，而這一高水平的保護又不可能一下子降下來，根據(jù)此《條例》許多定牌加工企業(yè)的產(chǎn)品在出口時都因已有國內(nèi)商標權(quán)人的備案而遭到扣押。鑒于前述條件下的定牌加工行為并不構(gòu)成商標侵權(quán)的理由，海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管也應當將上述不構(gòu)成商標侵權(quán)情形下的加工生產(chǎn)并出口的貨物排除在外。當然，這就需要通過《條例》作出相應的規(guī)定來調(diào)整。
　　本文對定牌加工中涉及的商標侵權(quán)問題所作出的考慮主要是基于社會利益的平衡而作出的，但不可否認，這一方案也可能被利用來規(guī)避法律責任，比如在國外搶注國內(nèi)已經(jīng)注冊的并有一定影響的商標、在國內(nèi)委托加工后回銷到該國，從而影響國內(nèi)權(quán)利人商品向該國的出口。在利益得失的權(quán)衡上，排除國內(nèi)權(quán)利人商標在國外被搶注并因國內(nèi)定牌加工行為遭受損失的可能性風險遠遠及不上避免國內(nèi)定牌加工企業(yè)因國內(nèi)商標權(quán)人權(quán)利擴張而遭受打擊的現(xiàn)有危機。我們在制定和適用法律時應當從更寬的角度考慮各方利益的平衡，才可能作出更恰當?shù)倪x擇。
　　（作者單位：中國社科院法學所）