內(nèi)容摘要：在“被害人有罪”類型案件中，正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件適用存在困惑之處，應(yīng)當(dāng)考慮到刑法的現(xiàn)實(shí)化，從實(shí)質(zhì)上對刑法第20條進(jìn)行理解，從而作出合理判斷；在不法侵害人未達(dá)法定年齡、不具有辨認(rèn)控制自己行為能力時，不能將其理解為“不法侵害”成立正當(dāng)防衛(wèi)，此時應(yīng)當(dāng)考慮犯罪概念的限定功能。
　　關(guān)鍵詞：被害人有罪 防衛(wèi)意識 不法侵害 占有法益
　　
　　一、由實(shí)踐中發(fā)生案例所引起的思考
　　
　　案例一：某甲2007年4月某日夜晚于公交車上盜得乘客某乙手包一個，內(nèi)有現(xiàn)金兩千、手機(jī)一部、信用卡若干，合計價值六千余元。后某甲下車，持手包路經(jīng)某巷口回租住地時，某丙跳出持刀搶劫該手包，某甲反抗并將丙打傷。
　　案例二：案情基本同上，只是某甲盜竊得手后，轉(zhuǎn)乘另一路公交車，某丙意圖竊取該手包，正行竊過程中被某甲發(fā)現(xiàn)制止并打傷。
　　案例三：某甲因想買諾基亞新款手機(jī)急需三千元，于2006年10月某夜在某中學(xué)西側(cè)的鐵路邊持刀埋伏。某乙下夜班路過，其跳出以刀威逼某乙交出錢包，某乙不允，其持刀追趕，后某乙回身將其打傷。經(jīng)查明，某甲為該中學(xué)初中二年級學(xué)生，未滿14周歲。
　　在前兩個“被害人有罪”的案件中，檢察機(jī)關(guān)對某丙的行為構(gòu)成犯罪并無異議，但是，對于某甲的行為在構(gòu)成盜竊罪的同時，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對某丙的制止打傷行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，引起了爭議，如果肯定，某甲就只成立盜竊罪，反之某甲則應(yīng)成立盜竊罪和故意傷害罪，二罪并罰。經(jīng)查明，某甲的打傷行為均符合正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件，但其為保護(hù)竊來的財產(chǎn)不被搶走或竊走是否具有正當(dāng)防衛(wèi)目的？對正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件究竟應(yīng)當(dāng)如何加以實(shí)質(zhì)性地理解才符合刑法的現(xiàn)實(shí)化？
　　在第三個案件中，某甲因為未滿14周歲，屬于法定的無責(zé)任能力人，其持刀搶劫的行為不成立搶劫罪。但對于某乙在逃跑過程中使用暴力將某甲打傷的行為應(yīng)否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，檢察機(jī)關(guān)則存在分歧。如果某甲的搶劫行為不構(gòu)成犯罪，那么意味著并不存在《刑法》上的“不法侵害”，此時某乙打傷某甲的行為就應(yīng)當(dāng)成立故意傷害罪；如果某乙的行為屬于正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，那么某甲的搶劫行為就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“不法侵害”，這又與我國現(xiàn)行的犯罪理論相沖突。未達(dá)法定年齡、不具有辨認(rèn)控制自己行為能力的人的侵害究竟是否屬于刑法上的“不法侵害”？如何理解才不會與現(xiàn)行法規(guī)定相沖突？
　　
　　二、現(xiàn)行立法及理論考察
　　
　　根據(jù)《刑法》第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。因此，成立正當(dāng)防衛(wèi)，要求主觀上必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，即具有防衛(wèi)目的的正當(dāng)性；同時，成立正當(dāng)防衛(wèi)要求必須存在正在進(jìn)行的“不法侵害”。
　　關(guān)于防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，雖然刑法理論上對防衛(wèi)意識是否必要存在激烈爭論，但我國學(xué)界通說采必要說。進(jìn)而認(rèn)為，“要具備防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，行為人就必須認(rèn)識到：不法侵害正在進(jìn)行；法律所保護(hù)的合法權(quán)益已處于被侵害的危急狀態(tài)；自己的行為是對正在進(jìn)行的不法侵害的防衛(wèi)反擊等事實(shí)情況。如果沒有認(rèn)識到這些事實(shí)情況，就不可能有防衛(wèi)目的的正當(dāng)性?！保郏保菰诖肆⒄摶A(chǔ)上得出結(jié)論，為保護(hù)非法利益而實(shí)行的還擊行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為。針對該種觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，雖然“從刑法第20條的表述來看，防衛(wèi)意識似乎是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件；但這不意味著不具有防衛(wèi)意識的行為必然成立犯罪。”［２］“因為成立犯罪要求主客觀統(tǒng)一，并不意味著不成立犯罪也必須主客觀統(tǒng)一”，“事實(shí)上，即使將防衛(wèi)意識視為正當(dāng)防衛(wèi)的條件，充其量也只能說不具有防衛(wèi)意識的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不能直接得出該行為成立犯罪的結(jié)論?！保?］
　　關(guān)于“不法侵害”頗有爭議的問題是，對于未達(dá)法定年齡、不具有辨認(rèn)控制自己行為能力的人的侵害能否被認(rèn)定為不法侵害。如果依大陸法系的客觀違法理論解釋，只要行為客觀上不法即可認(rèn)定，但這種解釋與我國主客觀相統(tǒng)一的違法性觀念不符。在這個問題上，我國學(xué)界通說主張應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》上的“不法侵害”，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，認(rèn)為“從一般意義上講，不法侵害應(yīng)是主客觀相統(tǒng)一的行為，但對正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，可以理解為包括沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡或精神病人的侵害行為。因為如果不允許對這兩種人的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，就不利于對合法權(quán)益的保護(hù)?！保?］也有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)行犯罪論體系之下，作為權(quán)宜之計，可以將此種侵害行為視為不法侵害，“對于成立犯罪與違4EAkyjPYRJtaJG9wiFYGvbRrkV3GCaNgPBT0ttvbPJ8=法行為所要求的‘不法’與作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的‘不法’做出不同的理解。”［5］與此同時，通說強(qiáng)調(diào)對正當(dāng)防衛(wèi)的必要性進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。
　　
　　三、適用困惑所在
　　
　　第一，就案例一而言，搶劫犯罪同時侵害人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，那么當(dāng)某丙持刀進(jìn)行搶劫時，某甲要想不成立新的犯罪，只有甘愿交出所盜竊財物，反之即使人身法益受到侵害也不得反抗，因為某甲是盜竊犯，他不具有保護(hù)合法財產(chǎn)的目的正當(dāng)性。從此角度而言，刑法對于某甲過于苛刻，因為某甲的人身法益依然應(yīng)當(dāng)受到刑法保護(hù)，與此同時，要求一個盜竊犯自愿交出盜竊來的財物，也并不符合邏輯；
　　第二，就案例二而言，某丙盜竊某甲先行盜竊的財物，此時并不涉及某甲的其他法益，此時某甲的制止打傷行為成立故意傷害罪是否妥當(dāng)？這里重要的是，當(dāng)某丙實(shí)施盜竊行為時，某甲能否判斷某丙的盜竊只是以其先前取得的不法財產(chǎn)為對象？如果能加以判斷，某甲的打傷行為不具有防衛(wèi)的目的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)成立故意傷害罪；反之，某甲無法確定某乙要盜竊何種財物或?qū)⒁M(jìn)一步實(shí)施何種行為，在此過程中實(shí)施的制止打傷行為即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，這也符合存疑有利于被告人的原則。
　　那么，依據(jù)相關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為某甲打傷某丙的行為即使因不具有防衛(wèi)意識而不成立正當(dāng)防衛(wèi)，其也不應(yīng)當(dāng)成立故意傷害罪，因為不構(gòu)成犯罪并不要求主客觀相統(tǒng)一，所以在這兩個案件中，某甲成立盜竊罪，而某丙則成立搶劫罪或盜竊罪（未遂）。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，認(rèn)為不成立犯罪不要求主客觀相統(tǒng)一這個命題是成立的，某甲的打傷某丙不成立正當(dāng)防衛(wèi)并不意味著就構(gòu)成犯罪，但是，該種分析卻沒有對某甲出于保護(hù)非法利益打傷某丙的行為進(jìn)行刑法上的實(shí)質(zhì)評價。這種行為在刑法上究竟屬于什么行為？其對某丙造成損害結(jié)果后不需要承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是什么？依然存在困惑。
　　在第三個案例中，將某甲持刀搶劫的行為依據(jù)通說認(rèn)定為刑法上的“不法侵害”，其理由無論是因為需要保護(hù)某乙的合法權(quán)益，還是應(yīng)當(dāng)將某甲的不法作為正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法”與犯罪或違法行為的“不法”相區(qū)分，其實(shí)質(zhì)上都與我國現(xiàn)行犯罪理論相沖突，存在違反罪刑法定進(jìn)行解釋的嫌疑。但是，要求某乙在某甲持刀進(jìn)行搶劫時只能逃避，顯然也不符合刑法的保護(hù)功能，其適用也仍然存在困惑。
　　
　　四、本文觀點(diǎn)
　　
　　本文認(rèn)為，在“被害人有罪”類型案件中，保護(hù)先前的不法利益可以認(rèn)定為刑法上的防衛(wèi)意識，在符合其他條件時，成立正當(dāng)防衛(wèi)。就案例一和案例二而論，某甲為阻止某丙的搶劫和盜竊打傷某丙的行為應(yīng)認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成故意傷害罪。除了前述第三部分闡釋理由之外，還必須注意到與刑法相關(guān)部門法的改變。雖然刑法具有獨(dú)立性，罪刑法定應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法規(guī)范來加以理解，但是刑法必須隨著社會生活的變化而不斷現(xiàn)實(shí)化，才可以不斷完善發(fā)展。
　　我國新近這種應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注的變化是《中華人民共和國物權(quán)法》第五編第十九章關(guān)于占有制度的明確規(guī)定。依據(jù)對占有制度的理解，占有可因享有所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)或者其他權(quán)利而發(fā)生，也可因某種缺乏權(quán)利依據(jù)的行為以及單純的自然事實(shí)而發(fā)生；占有人是否享有占有的權(quán)利，對占有的成立不產(chǎn)生影響。占有雖然是一種事實(shí)狀態(tài)，但已經(jīng)成立的占有狀態(tài)，即使與法律相抵觸，也不許他人以非法途徑予以排除。［6］
　　考慮到物權(quán)法對占有制度的相關(guān)規(guī)定，在刑法上經(jīng)過獨(dú)立的規(guī)范評價將占有認(rèn)可為值得保護(hù)的法益是妥當(dāng)?shù)模?］即在前述論證的基礎(chǔ)上，通過對刑法第20條進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的理解，將已經(jīng)成立的占有法益作為“其他權(quán)利”加以理解，即在刑法規(guī)范意義上，認(rèn)可占有人享有保護(hù)既定占有狀態(tài)不受非法侵害的權(quán)利，從而認(rèn)定有罪的被害人具有防衛(wèi)意識，就可以基本消除目前理論上的困惑。
　　在不法侵害人未達(dá)法定年齡、不具有辨認(rèn)控制自己行為能力，即不法侵害人屬于未達(dá)刑事責(zé)任年齡或精神病人時，考慮到我國現(xiàn)行犯罪理論，基于罪刑法定，不能將其實(shí)施的侵害行為理解為“不法侵害”，從而認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)，此時應(yīng)當(dāng)考慮犯罪概念的功能，即應(yīng)當(dāng)將針對該侵害行為所實(shí)施的反擊行為理解為刑法第１３條但書中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)定為犯罪，從而實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)功能。
　　
　　參考文獻(xiàn)
　?。?］高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》（上冊），中國人民大學(xué)出版社1998年版，第281頁。
　?。?］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年7月第一版，第264頁。
　?。?］前注［２］，第263頁。
　　［4］同前注［１］。
　?。?］前注［２］，第260頁。
　　［6］參見江平主編：《中華人民共和國物權(quán)法精解》，中國政法大學(xué)出版社2007年3月第一版，第306頁以下。
　?。?］與日本明確規(guī)定占有權(quán)不同的是，我國只是規(guī)定了占有制度，但是將已經(jīng)成立的占有事實(shí)狀態(tài)解釋為法益并無不妥。