內(nèi)容摘要：隨著電子時(shí)代的到來(lái)，利用互聯(lián)網(wǎng)為載體在網(wǎng)上裸聊行為是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)淫穢色情有害信息的一種重要表現(xiàn)形式，分為群體型裸聊、點(diǎn)對(duì)面型裸聊、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)型裸聊三種形式。針對(duì)三種形式，應(yīng)給予不同的定性。
　　關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)裸聊 群體型 點(diǎn)對(duì)面型 點(diǎn)對(duì)點(diǎn)型
　　
　　2008年1月22日，公安部、最高人民法院、最高人民檢察院等13個(gè)部委聯(lián)合召開(kāi)電視電話會(huì)議，部署2008年1月至9月在全國(guó)范圍內(nèi)繼續(xù)開(kāi)展依法打擊整治網(wǎng)絡(luò)淫穢色情等有害信息專項(xiàng)行動(dòng)。其中，重點(diǎn)打擊的行為是利用互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)大量傳播淫穢信息，非法牟利，在境外開(kāi)辦淫穢網(wǎng)站向境內(nèi)傳播淫穢信息、發(fā)展會(huì)員，組織網(wǎng)上淫穢表演和進(jìn)行網(wǎng)上招嫖，以及從事網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊、賭博和銷售違禁品等犯罪活動(dòng)。重點(diǎn)整治的是視聽(tīng)節(jié)目、博客、播客、網(wǎng)絡(luò)動(dòng)漫、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)和手機(jī)網(wǎng)站，以及托管主機(jī)和虛擬空間為淫穢色情等有害信息提供網(wǎng)上傳播場(chǎng)所和渠道，等等。裸聊行為作為網(wǎng)絡(luò)淫穢色情有害信息的一種重要表現(xiàn)形式，也是這次打擊專項(xiàng)行動(dòng)的目標(biāo)之一。但由于網(wǎng)絡(luò)裸聊行為形式多樣，情況比較復(fù)雜，在定性過(guò)程中產(chǎn)生諸多爭(zhēng)議。特別是2007年2月北京市檢察機(jī)關(guān)撤訴了首例網(wǎng)上裸聊案以后，應(yīng)該如何處理各種網(wǎng)絡(luò)裸聊行為成為當(dāng)前公安司法機(jī)關(guān)面臨的疑難問(wèn)題。本文擬結(jié)合被北京市檢察機(jī)關(guān)撤訴的首例網(wǎng)上裸聊案，圍繞當(dāng)前網(wǎng)上裸聊行為的主要表現(xiàn)形式，就其定性問(wèn)題談?wù)勛约旱目捶ā?br/>　　
　　一、北京市檢察機(jī)關(guān)撤訴首例網(wǎng)上裸聊案情簡(jiǎn)介
　　
　　2005年9月15日，36歲的家庭主婦張麗莉(化名)在家中利用計(jì)算機(jī)通過(guò)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，用視頻與多人共同進(jìn)行裸聊時(shí)，被北京治安支隊(duì)民警與分局科技信通處民警抓獲。很快，張麗莉被石景山區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，案件也被移送到檢察機(jī)關(guān)。被捕后，張麗莉?qū)ψ约涸诩抑卸啻谓M織他人進(jìn)行網(wǎng)上“裸聊”的事實(shí)供認(rèn)不諱。于是，石景山區(qū)人民檢察院經(jīng)請(qǐng)示上級(jí)檢察機(jī)關(guān)以聚眾淫亂罪提起了公訴，但是該案起訴到法院以后，法院認(rèn)為很難定罪，為此檢察院又專門召開(kāi)了專家研討會(huì)，經(jīng)過(guò)反復(fù)研究，最終于2007年2月撤回起訴。撤訴之后，石景山區(qū)人民檢察院專門就網(wǎng)上“裸聊”是否應(yīng)該追究刑事責(zé)任召開(kāi)專家研討會(huì)，約請(qǐng)各方專家就此發(fā)表了不同觀點(diǎn)，但是并沒(méi)有取得較為一致的結(jié)論。
　　
　　二、網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的含義及形式
　　
　　盡管什么是網(wǎng)絡(luò)裸聊行為，在定義或者解釋上尚存在很多不同說(shuō)法，但構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)裸聊行為，形式上，至少應(yīng)該包括兩個(gè)部分：第一，兩個(gè)以上的行為人；第二，借助網(wǎng)絡(luò)視頻設(shè)備及其聊天工具在各自的終端展示裸體或者玩弄相關(guān)身體部位，并即時(shí)傳輸給他方。內(nèi)容上，網(wǎng)絡(luò)裸聊之“聊”的內(nèi)容或者主題是與性活動(dòng)有關(guān)。正是在這種基本條件限制下，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)裸聊行為是指兩個(gè)以上的行為人借助網(wǎng)絡(luò)視頻設(shè)備及其聊天工具(當(dāng)前主要包括騰迅QQ、雅虎通、MSN、視頻聊天室等等)，在各自網(wǎng)絡(luò)終端的攝像頭下展示裸體或者玩弄相關(guān)身體部位，并將其視頻圖像即時(shí)傳輸給他方，從而進(jìn)行性交流的行為。
　　從當(dāng)前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)裸聊形式看，主要有以下三種：
　　第一種是群體型裸聊，即裸聊組織者向特定服務(wù)商承租公眾視頻聊天室或者版面，然后親自或者指定管理員組織用戶進(jìn)入聊天室，并作出各種與性活動(dòng)有關(guān)的動(dòng)作（如表演性交、手淫、展示性器官、表演脫衣舞）供彼此觀看娛樂(lè)，尋求刺激。裸聊群體通常在深夜活動(dòng)，而且有一定的“規(guī)則”，比如，聊友之間不得暴露自己的真實(shí)身份和頭像，不得在公共場(chǎng)所上網(wǎng)，“裸聊”的時(shí)間和范圍、人員相對(duì)固定，進(jìn)入聊天室需要申請(qǐng)管理員批準(zhǔn)或者憑密碼進(jìn)入，進(jìn)入聊天室的人都須實(shí)施要求的性行為，等等。被北京市檢察機(jī)關(guān)撤訴的首例網(wǎng)上裸聊案中，張麗莉就是以E話通的方式進(jìn)行的裸聊即屬于群體型裸聊的典型形式。
　　第二種是點(diǎn)對(duì)面型裸聊，即經(jīng)營(yíng)者以牟利為目的，向用戶（一般是按照要求成為其中的會(huì)員）組織各種形式的淫穢表演（比如真人裸體淫穢表演、播放淫穢音像同時(shí)伴隨真人裸體表演等等），用戶通過(guò)交納會(huì)員費(fèi)或者購(gòu)買“點(diǎn)數(shù)”來(lái)觀看淫穢表演或進(jìn)行視頻色情聊天。色情活動(dòng)人員一般由“站長(zhǎng)”、“代理”、“寶貝”、“會(huì)員”等人組成，“站長(zhǎng)”負(fù)責(zé)組織表演，“代理”負(fù)責(zé)招攬“會(huì)員”，“寶貝”負(fù)責(zé)色情表演，網(wǎng)民通過(guò)銀行匯款、手機(jī)注冊(cè)等方式獲得“會(huì)員”資格。會(huì)員需要用現(xiàn)金購(gòu)買網(wǎng)站的點(diǎn)卡再用點(diǎn)卡購(gòu)買鮮花、汽車、別墅等虛擬物品送給“寶貝”，表演者再提供相應(yīng)的淫穢視頻表演。
　　第三種是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)型裸聊，即兩個(gè)終端用戶之間通過(guò)IM通訊軟件，借助視頻工具裸露各自的身體并即時(shí)傳輸給對(duì)方，互相進(jìn)行“虛擬性愛(ài)”活動(dòng)。
　　
　　三、三種形式網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的定性問(wèn)題研討
　　
　　針對(duì)群體型裸聊的定性問(wèn)題，當(dāng)前爭(zhēng)議較大，理論層面上大多數(shù)論者主張?jiān)撔袨閼?yīng)以聚眾淫亂罪論處。筆者認(rèn)為，這類行為不能定性為聚眾淫亂罪，主要原因有在于：何為“淫亂”？法律并沒(méi)有明確予以規(guī)定，目前也沒(méi)有司法解釋可以適用。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，淫亂主要是指三人以上進(jìn)行的違反道德規(guī)范的共同性行為，除了自然性交之外，還包括其它刺激、興奮、滿足性欲的行為，如相互進(jìn)行手淫、口淫、雞奸等行為。淫亂須符合以下特征：(1)行為目的具有明確性，但淫亂對(duì)象卻相對(duì)不確定；(2)多人進(jìn)行淫亂行為須在同一地點(diǎn)；(3)多人進(jìn)行淫亂行為須在同一時(shí)間；(4)參與淫亂行為的行為人是自愿的，并且每個(gè)人都對(duì)淫亂行為是明知。由此可見(jiàn)，聚眾淫亂行為，強(qiáng)調(diào)的是時(shí)空上的同一性，淫亂男女之間多人一起共同發(fā)生性行為（至少?gòu)?qiáng)調(diào)的是身體性部位接觸行為）。而群體型裸聊行為雖然能夠通過(guò)視頻、語(yǔ)音傳輸滿足參與人生理與心理上的某種需求，但參與裸聊的個(gè)體之間并沒(méi)有、也不能有實(shí)際的、直接的身體接觸，這種虛擬空間雖可以理解為聚眾卻不可能實(shí)現(xiàn)真正意義上的淫亂目的，因而不能稱之為淫亂行為。從這個(gè)角度來(lái)看，北京市檢察機(jī)關(guān)對(duì)張麗莉?qū)嵤┑氖桌W(wǎng)上裸聊案予以撤訴處理是正確的。當(dāng)然，對(duì)于張麗莉不能按照聚眾淫亂罪論處，并不意味著其行為不構(gòu)成違法。筆者認(rèn)為，張的行為已經(jīng)構(gòu)成了《治安管理處罰法》第６８條規(guī)定的傳播淫穢信息行為，屬于違反治安管理處罰行為而應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行治安行政處罰。
　　針對(duì)點(diǎn)對(duì)面型裸聊的刑事責(zé)任歸屬問(wèn)題，爭(zhēng)議同樣很大。與群體型裸聊行為不同的是，點(diǎn)對(duì)面型裸聊是“點(diǎn)”（即裸體者）在明處，是確定的，而“面”（即觀看者）在暗處，一般是不確定的人群，他們的地點(diǎn)也不明確。從形式上看，組織者的行為可以定性為組織淫穢表演罪，組織者和表演者又同時(shí)符合傳播淫穢物品罪的要件，到底應(yīng)該如何定性呢？現(xiàn)行《刑法》第367條明文規(guī)定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的淫穢性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其它淫穢物品。這就說(shuō)明，構(gòu)成淫穢物品應(yīng)該具有兩個(gè)基本條件：第一，必須包含淫穢內(nèi)容；第二，該淫穢內(nèi)容要有一定的載體。那么，點(diǎn)對(duì)面型的裸聊是否符合淫穢物品的基本條件呢？從前文關(guān)于點(diǎn)對(duì)面型裸聊形式的介紹可以看出，這類裸聊形式包含淫穢內(nèi)容應(yīng)該是毫無(wú)疑問(wèn)的，這里的關(guān)鍵是裸聊形成的介質(zhì)是不是符合淫穢物品的載體要求問(wèn)題。筆者認(rèn)為，雖然《刑法》沒(méi)有明確裸聊形式的介質(zhì)屬于淫穢物品范圍，但使用了“其他淫穢物品”這一兜底性用語(yǔ)，這也就意味著淫穢物品包括除了書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等有形載體外，也應(yīng)該包括一些其無(wú)形載體，為此，2004年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋第１條第２款規(guī)定，利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第１款規(guī)定行為的（即以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播視頻文件二十個(gè)以上的行為），依照《刑法》第３６３條第１款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。由此可見(jiàn)，只要以牟利為目的，傳播視頻文件二十個(gè)以上的行為即可構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。這里就提出了一個(gè)關(guān)鍵而核心的問(wèn)題，裸聊形成的介質(zhì)能否認(rèn)定為視頻文件？所謂視頻文件，是指專門包含有視頻內(nèi)容的文件，視頻就是利用人的視覺(jué)暫留特性產(chǎn)生動(dòng)感的可視媒體。當(dāng)一張張畫面在人的眼睛前以每秒２５幅的速度變化時(shí)，我們就會(huì)感覺(jué)到這些畫面動(dòng)了起來(lái)，視頻鏡頭正是利用這個(gè)特性制成的，它通過(guò)瞬間畫面拍攝并即時(shí)轉(zhuǎn)化成為連續(xù)的介質(zhì)流，從而形成視頻內(nèi)容，因此，當(dāng)然可以把借助視頻鏡頭形成的裸體畫面稱之為視頻文件。同樣原理，這種視頻文件的數(shù)量計(jì)算方式，也應(yīng)該以一次性連續(xù)形成的介質(zhì)流為個(gè)數(shù)單位，連續(xù)形成二十次以上的即可以認(rèn)定為二十個(gè)以上的視頻文件。從點(diǎn)對(duì)面型的裸聊行為實(shí)際情況看，一個(gè)視頻文件可以是一個(gè)連續(xù)性的、完整的表演過(guò)程文件，也可以是中斷性的、只記載淫穢內(nèi)容片段的文件。當(dāng)然，這種形式往往是以即時(shí)傳輸方式進(jìn)行，從偵查取證實(shí)際操作角度說(shuō)，有效提取裸聊的淫穢內(nèi)容介質(zhì)往往存在很多困難，但技術(shù)層面是可以實(shí)現(xiàn)的。綜上所述，筆者認(rèn)為，點(diǎn)對(duì)面裸聊行為應(yīng)該區(qū)分組織者和表演者，根據(jù)各自情節(jié)，分別按照組織淫穢表演罪和傳播淫穢物品罪論處。
　　最后談?wù)匋c(diǎn)對(duì)點(diǎn)型裸聊行為的定性問(wèn)題。由于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)形式的“裸聊者”之間是通過(guò)各自的視頻設(shè)備相互之間單向或者雙向傳輸裸體畫面，相互之間一般沒(méi)有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，絕大多數(shù)信息也是秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是公民個(gè)人之間的事情。盡管該類行為會(huì)對(duì)社會(huì)道德構(gòu)成沖擊，長(zhǎng)期迷戀于此也會(huì)帶來(lái)很多社會(huì)問(wèn)題或者影響，比如易誘發(fā)諸如詐騙、敲詐勒索之類的犯罪，但公民個(gè)人之間點(diǎn)對(duì)點(diǎn)裸聊本身的影響沖擊是隱性的，不同裸聊者之間的社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多樣，只要不對(duì)社會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危害，則應(yīng)對(duì)此給予適度的寬容和理性對(duì)待。因此，筆者認(rèn)為，這種形式的網(wǎng)絡(luò)裸聊行為本身不能以犯罪論處。