羅兆英

摘要：仲裁起源的社會基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境，說明了仲裁的私人性，這要求當(dāng)事人對它監(jiān)督?；谏倘诉@個特殊的群體。他們有動力、能力和優(yōu)勢對商事仲裁進(jìn)行監(jiān)督。因此，當(dāng)事人對商事仲裁的監(jiān)督不僅是必要的，而且是可以實現(xiàn)的。國家應(yīng)加強立法，在法律層面上賦予當(dāng)事人更多的權(quán)力監(jiān)督商事仲裁，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：當(dāng)事人；商事仲裁；私權(quán)屬性

中圖分類號：DF75文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X(2008)08-0114-02

仲裁制度是“以遠(yuǎn)不如普通法院那么正規(guī)的方式運行，而是以一種相對廉價的方式，并且在更接近潛在的運用法律者的地方提供‘公正司法”。權(quán)力行使若無相關(guān)力量制約和監(jiān)督。權(quán)力有被濫用的可能。為了更好地發(fā)揮仲裁在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的作用和仲裁的民間性和自治性，需要對其進(jìn)行必要的監(jiān)督，以保證仲裁的公正和維護(hù)社會公共秩序。

一、仲裁的內(nèi)涵

《中國大百科全書·法學(xué)卷》對仲裁的定義是：“仲裁指爭議雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行的一種解決爭議的方法”。

仲裁制度有廣義和狹義之分，狹義的仲裁制度主要指處理民商事糾紛的商事仲裁制度，廣義的仲裁制度還包括勞動仲裁和國際公法上的仲裁等。筆者認(rèn)為，后兩種并不是嚴(yán)格意義上仲裁，筆者認(rèn)為的仲裁是狹義上的仲裁，即商事仲裁。

二、當(dāng)事人對商事仲裁制約與監(jiān)督的理論依據(jù)—一從商事仲裁的起源、發(fā)展和社會基礎(chǔ)的視覺

(一)商事仲裁的起源

我們要從商事仲裁的起源和發(fā)展中尋找商事仲裁存在的社會環(huán)境，研究商事仲裁的屬性說明當(dāng)事人制約與監(jiān)督的權(quán)力的正當(dāng)性和根源：

縱觀歷史的發(fā)展，我們可以知道“私力救濟(jì)”是人類社會最原始的解決糾紛的方法。當(dāng)國家建立后，國家禁止公民間“私力救濟(jì)”，同時，為公民的糾紛提供一種解決的方式，這就是“公力救濟(jì)”。有學(xué)者經(jīng)過考察認(rèn)為，仲裁產(chǎn)生要早于國家的審判制度，國家的審判制度源于仲裁，仲裁制度乃是原始社會“私力救濟(jì)”向國家審判制度發(fā)展的中間過渡形態(tài)。

仲裁起源于古羅馬的《十二銅表法》。《十二銅表法》中有對仲裁的記載，如第七表：“土地疆界發(fā)生爭執(zhí)時，由長官委任仲裁三人解決之?！痹诹_馬《民法大全》“論告示”第二編中，記載了古羅馬五大法學(xué)家之一保羅的論述：“為解決爭議，正如可以進(jìn)行訴訟一樣，也可以進(jìn)行仲裁?！?/p>

歐洲中世紀(jì)，農(nóng)業(yè)的發(fā)展和城市興起，帶來商業(yè)的繁榮，隨著商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，擴大貿(mào)易和貨物的流通，商人為了商事活動的需要和脫離封建及宗教勢力支配，建立了便捷的糾紛解決制度，由商人們自發(fā)地組成糾紛解決的機構(gòu)，商人擔(dān)任裁判者，使案件的審理過程保持著商業(yè)式的效率，擺脫了封建勢力和國家司法對商業(yè)的束縛。同時，他們在解決糾紛的時候不適用國家的法律，而是適用商人的商業(yè)慣例。從商事仲裁的形成歷史看，商事仲裁更多的是參考商業(yè)慣例，由中立第三人對商事上的糾紛做出裁決，依靠商人的道德規(guī)范約束和自覺履行。通過闡述，我們可看到商事仲裁的產(chǎn)生、起源，商事仲裁是基于當(dāng)事人的意思自治基礎(chǔ)之上的，他們通過協(xié)議將糾紛的解決權(quán)交給他們信賴的第三人行使解決糾紛。因此商事仲裁核心的特點是民間性和自治性，商事仲裁權(quán)屬于私權(quán)。

(二)商事仲裁與市民社會

商事仲裁產(chǎn)生于特定的社會制度。學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代商事仲裁制度形成的條件有三個：第一個條件是與大工業(yè)社會相適應(yīng)的現(xiàn)代商業(yè)活動的形成；第二個條件是契約自由的原則在民商事活動中被普遍遵從；第三個條件是受國際商事仲裁的大力推行。筆者認(rèn)為，該觀點準(zhǔn)確地概括了商事仲裁產(chǎn)生的社會環(huán)境。正是因為與大工業(yè)社會相適應(yīng)的現(xiàn)代商業(yè)活動的形成才產(chǎn)生了對快捷、高效且符合商事慣例的商事仲裁的需求。這是商事仲裁產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；民商事活動中被普遍遵從的契約自由原則成為當(dāng)事人約定商事仲裁的前提；國際商事仲裁的大力推行促進(jìn)了商事仲裁普遍適用。這三個條件缺一不可。

從商事仲裁產(chǎn)生的社會背景看，市民社會和政治國家是商事仲裁的基礎(chǔ)和界限。哈貝馬斯曾經(jīng)說過：“市民社會是隨著資本主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而形成的獨立于政治國家的‘私人自治領(lǐng)域，本身由兩個系統(tǒng)構(gòu)成，一是市場經(jīng)濟(jì)體系；二是私人組成的獨立于政治國家的非官方組織所構(gòu)成的社會文化系統(tǒng)?！币虼耍F(xiàn)代商事仲裁是在市場經(jīng)濟(jì)條件下的私人領(lǐng)域的行為，商事仲裁是市民社會產(chǎn)生的必然。

(三)商事仲裁與市場經(jīng)濟(jì)

上面我們已經(jīng)分析了商事仲裁機構(gòu)是以市民社會為基礎(chǔ)的，市場經(jīng)濟(jì)是市民社會的本質(zhì)，是市民社會發(fā)展的必然，因此，商事仲裁必然存在于市場經(jīng)濟(jì)中，是市場經(jīng)濟(jì)的一個糾紛解決的制度，受市場經(jīng)濟(jì)價值規(guī)律的作用。

市場經(jīng)濟(jì)作為一種對社會資源進(jìn)行高效、合理配置的經(jīng)濟(jì)模式，要求快速、公平地解決糾紛方式，以實現(xiàn)社會正義和平等，以提高資源優(yōu)化配置的水平。商事仲裁作為一種以民間自身力量解決糾紛的機制，在市場經(jīng)濟(jì)機制下運作，以當(dāng)事人的利益為核心，由當(dāng)事人通過市場優(yōu)化配置商事仲裁的市場運作。當(dāng)事人的糾紛是否得到公正、及時的解決，當(dāng)事人對商事仲裁是否滿意，關(guān)系到商事仲裁機構(gòu)的生命，一旦商事仲裁機構(gòu)本身的素質(zhì)或者信譽度不高，當(dāng)事人可以通過協(xié)議不選擇該商事仲裁機構(gòu)的方式通過市場淘汰該商事仲裁機構(gòu)。所以，商事仲裁機構(gòu)自然對當(dāng)事人的要求與利益倍加關(guān)注。

從商事仲裁的起源可以知道，商事仲裁的本源是市民社會，市場經(jīng)濟(jì)是商事仲裁存在的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，商事仲裁的性質(zhì)是私權(quán)性的，當(dāng)事人對商事仲裁的制約和監(jiān)督符合商事仲裁的性質(zhì)和它所在的社會制度和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

三、當(dāng)事人對商事仲裁的制約與監(jiān)督的必要性

(一)當(dāng)事人的制約與監(jiān)督的權(quán)源

當(dāng)事人的監(jiān)督實質(zhì)上是以當(dāng)事人的權(quán)利制約商事仲裁機構(gòu)的權(quán)力。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，商事仲裁當(dāng)事人與仲裁員的法律關(guān)系為契約關(guān)系，由默示合意形成(德日學(xué)者多采納此學(xué)說)。筆者認(rèn)為，從商事仲裁的起源和發(fā)展來看，它的本質(zhì)為契約，是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，仲裁庭對案件的仲裁權(quán)是基于雙方當(dāng)事人的協(xié)議授權(quán)，即雙方契約關(guān)系的結(jié)果，當(dāng)事人是該契約關(guān)系的一方當(dāng)事人，當(dāng)然，擁有契約當(dāng)事人的權(quán)利，即對商事仲裁的制約和監(jiān)督權(quán)，這是當(dāng)事人作為契約當(dāng)事人正當(dāng)?shù)臋?quán)利。

(二)當(dāng)事人制約與監(jiān)督的可行性

當(dāng)事人對商事仲裁制約和監(jiān)督的條件有兩個：第一個是監(jiān)督的動力，第二個是監(jiān)督的能力。

1當(dāng)事人制約與監(jiān)督的動力

其他任何的機構(gòu)，如仲裁委員會、仲裁協(xié)會和人民法院對商事仲裁的監(jiān)督都是在一定程度上和個別方面上對商事仲裁進(jìn)行監(jiān)督，而且在很大程度上都依賴于當(dāng)事人向他們提出，他們只是進(jìn)行“被動”的監(jiān)督，而只有當(dāng)事人才是最好的監(jiān)督者。

眾所周知，所有人對于自己的事情都是抱著最謹(jǐn)慎的態(tài)度去對待。由于商事仲裁程序是否公正、適用法律是否準(zhǔn)確關(guān)系到商事仲裁結(jié)果，從而關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益和他們

能否在該糾紛中獲取到正義，所以，當(dāng)事人總是在每個方面和每一個階段都盡心盡力地監(jiān)督和制約商事仲裁的進(jìn)行，以保證商事仲裁公正、快捷的進(jìn)行。因此，每個人的私人利益是當(dāng)事人進(jìn)行監(jiān)督和制約商事仲裁的根本動力。

2當(dāng)事人制約與監(jiān)督的能力

商事仲裁的當(dāng)事人都是從事商業(yè)活動和商業(yè)行為的商人，在經(jīng)濟(jì)能力方面商人的經(jīng)濟(jì)實力比較雄厚，對法律知識的整體了解比一般的老百姓要多，法律意識強，而且在通常情況下商事仲裁雙方都會委托律師為仲裁代理人，因此，商人們在商事仲裁活動中能很好的運用自身的能力，通過仲裁程序維護(hù)自身的合法權(quán)利。

從時間上看，有的學(xué)者認(rèn)為，仲裁的監(jiān)督主要是在仲裁活動中和仲裁活動后，即事中和事后的監(jiān)督；但有的學(xué)者認(rèn)為，仲裁是一個完整的監(jiān)督體系，應(yīng)該起于仲裁活動開始前，止于仲裁活動結(jié)束后。筆者認(rèn)為，后一種說法更加合理，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會，當(dāng)仲裁活動開始前，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時，當(dāng)事人已經(jīng)通過“以腳舉手”的方式對仲裁進(jìn)行監(jiān)督，而且事前對仲裁的監(jiān)督對于仲裁的公正合理是非常重要的。因此，在時間方面，當(dāng)事人對仲裁的監(jiān)督貫穿于仲裁的整個過程，即從協(xié)議選擇仲裁機構(gòu)開始到仲裁的執(zhí)行階段，他們參與仲裁的全過程。而其他的監(jiān)督主體只是在仲裁的某個時段或者某幾個時段對仲裁進(jìn)行監(jiān)督，他們不可能像當(dāng)事人那樣對仲裁的全過程進(jìn)行監(jiān)督。

因為當(dāng)事人要參與仲裁的每個過程，所以他們對于仲裁員的工作，仲裁委員會的工作人員的工作及整個仲裁所經(jīng)歷的程序都是十分清楚和了解的，可以說相對其他的監(jiān)督機構(gòu)，他們對案件和程序運行的了解是快捷而準(zhǔn)確的。

無論是仲裁的雙方當(dāng)事人的自身和律師的力量及在監(jiān)督的時間上還是在對案件的了解方面，當(dāng)事人都是有足夠的能力和優(yōu)勢對仲裁進(jìn)行監(jiān)督的，當(dāng)事人對仲裁的監(jiān)督是可行的。我們的當(dāng)事人是有這樣的監(jiān)督和制約的能力的，如果法律認(rèn)為當(dāng)事人都無法對仲裁進(jìn)行監(jiān)督的話，還有什么理由相信其他的組織機構(gòu)能夠很好的監(jiān)督仲裁?

綜上，作為解決平等主體間私人利益沖突的仲裁，從它產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)制度和當(dāng)事人意思自治的仲裁協(xié)議是仲裁權(quán)的權(quán)源說明仲裁的私法性質(zhì)，仲裁的私法性質(zhì)決定了商事仲裁的監(jiān)督權(quán)必須賦予給當(dāng)事人，商人這個特殊的群體表明他們擁有監(jiān)督的動力和監(jiān)督的能力去對商事仲裁進(jìn)行監(jiān)督。因此當(dāng)事人監(jiān)督是必要的而且可能且當(dāng)事人是處于一個很重要的地位。筆者認(rèn)為，國家應(yīng)加強立法，增加當(dāng)事人對商事仲裁監(jiān)督的法律保障，使當(dāng)事人能獲得更多的法律手段維護(hù)自身的利益。

[責(zé)任編輯杜娟]