鄭鵬程　敖　璐

摘要：世界各國(guó)的反壟斷法實(shí)施機(jī)制有兩種模式：司法模式和行政模式。歐共體競(jìng)爭(zhēng)法主要通過(guò)歐共體委員會(huì)征收罰款的方式保障競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施，是行政模式的典型代表。中國(guó)《反壟斷法》以歐共體競(jìng)爭(zhēng)法為藍(lán)本，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)集調(diào)查權(quán)、決定權(quán)與處罰權(quán)于一身，屬于典型的行政執(zhí)法模式。鑒于歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施具有較長(zhǎng)的歷史并已積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，要使中國(guó)反壟斷法的實(shí)施達(dá)到與歐共體競(jìng)爭(zhēng)法同樣的效果，應(yīng)當(dāng)借鑒歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，制定統(tǒng)一、具體的罰款指南，使減免政策明確并具有可預(yù)測(cè)性。

關(guān)鍵詞：歐共體競(jìng)爭(zhēng)法；罰款；反壟斷執(zhí)法

一、歐共體罰款制度的特征

歐共體競(jìng)爭(zhēng)法中的罰款制度最早見(jiàn)諸于歐共體理事會(huì)于1962年2月頒布的第17號(hào)條例之中。該條例第15條第2款規(guī)定，歐共體委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱委員會(huì))可以對(duì)故意或過(guò)失違反歐共體條約第85條第1款與第86條規(guī)定的企業(yè)或企業(yè)協(xié)會(huì)征收100萬(wàn)～1000萬(wàn)記賬單位(unit of account)的罰款，不管相關(guān)企業(yè)銷售額的多少，或征收不超過(guò)參與違法行為的企業(yè)上一營(yíng)業(yè)年度銷售總額10％的罰款；第15條第1款規(guī)定，對(duì)違反本條例程序性規(guī)則的企業(yè)征收100萬(wàn)～5000萬(wàn)記賬單位的罰款；第16條規(guī)定，對(duì)不遵守委員會(huì)的命令，不停止違法行為或不及時(shí)提供正確完整信息的企業(yè)，可以征收每日50萬(wàn)～1000萬(wàn)計(jì)賬單位的罰款。

2002年12月，作為歐共體現(xiàn)代化方案的一部分，歐洲議會(huì)頒布了1／2003號(hào)條例，并以此取代了第17號(hào)條例。新條例于2004年5月1日生效。與第17號(hào)條例相比，1／2003號(hào)條例在實(shí)施機(jī)制上發(fā)生了很大變化。如引入了新的案件解決辦法；使用新的或改進(jìn)的救濟(jì)措施；對(duì)第81條與第82條的適用采用分權(quán)化原則、私人實(shí)施原則等。盡管新條例從根本上改變了實(shí)施40年的歐共體競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施機(jī)制，但對(duì)第17號(hào)條例中的罰款規(guī)定沒(méi)有太多改變，只是將原條例中的定額罰款改為按百分比征收罰款，并加大了罰款幅度?？傮w考察，歐共體競(jìng)爭(zhēng)法罰款制度有以下幾個(gè)特征。

(一)罰款政策透明度不斷提高，確定性不斷增強(qiáng)

歐共體競(jìng)爭(zhēng)法中的罰款是由歐共體委員會(huì)來(lái)實(shí)施的。在1998年以前，委員會(huì)擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。當(dāng)時(shí)，對(duì)委員會(huì)自由裁量權(quán)的約束有第17號(hào)條例、歐共體法律的基本原則與司法審查。第17號(hào)條例對(duì)委員會(huì)自由裁量權(quán)的約束是委員會(huì)罰款額度不能超過(guò)該條例所規(guī)定的最高罰款數(shù)額。歐共體約束委員會(huì)罰款權(quán)的基本原則有比例原則與平等原則。比例原則要求委員會(huì)的罰款不得超過(guò)取得目標(biāo)所必要的限度；平等原則要求委員會(huì)在可比情況下，不管是在同樣的判決還是在不同的判決中，不能對(duì)企業(yè)實(shí)施歧視待遇。對(duì)委員會(huì)的罰款決定進(jìn)行司法審查的機(jī)關(guān)是歐洲初審法院與歐洲法院。因委員會(huì)受到的這些約束都是軟約束，加上法院很不情愿限制委員會(huì)的自由裁量權(quán)，所以，實(shí)踐中委員會(huì)處理案件經(jīng)常出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象。甚至在兩個(gè)同一時(shí)間受理、涉及同一產(chǎn)品、同種違法行為的案件中，所處的罰款也有天壤之別：一個(gè)處695萬(wàn)記賬單位的罰款，另一個(gè)處45萬(wàn)記賬單位的罰款。所以，委員會(huì)的罰款政策不斷遭受嚴(yán)厲批評(píng)。作為對(duì)這些批評(píng)的回應(yīng)，委員會(huì)于1998年發(fā)布了《歐共體委員會(huì)關(guān)于根據(jù)第17號(hào)條例第15條第2款與歐共體條約第65條第5款征收罰款的方法的指南》。該指南規(guī)定了委員會(huì)決定罰款必須進(jìn)行的四個(gè)步驟。

第一，確定基本“嚴(yán)重”數(shù)(a base“gravity”fig－ure)?；尽皣?yán)重”數(shù)代表違法行為的嚴(yán)重性。指南根據(jù)違法行為的性質(zhì)及對(duì)市場(chǎng)所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)影響等將違法行為分為輕微違法行為、嚴(yán)重違法行為及特別嚴(yán)重的違法行為三類。輕微違法行為，被界定為只具有有限市場(chǎng)影響的貿(mào)易限制，特別是只對(duì)共同體的有限區(qū)域產(chǎn)生影響的縱向限制，可能罰款100萬(wàn)～1000萬(wàn)(ECU)；嚴(yán)重違法行為，包括在共同體市場(chǎng)上有廣泛影響的更嚴(yán)重的橫向或縱向限制，或?yàn)E用支配地位，可能罰款100萬(wàn)～2000萬(wàn)(ECU)；非常嚴(yán)重的違法行為，一般包括橫向限制如價(jià)格卡特爾與市場(chǎng)分割，或者其他使單一市場(chǎng)的正常功能產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為，如實(shí)質(zhì)上具有壟斷地位的企業(yè)分割國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與濫用支配地位，可能罰款2000萬(wàn)元(ECU)以上。

第二，考慮違法行為的持續(xù)時(shí)間。指南對(duì)短期、中期與長(zhǎng)期的違法行為進(jìn)行了明確的劃分。對(duì)短期違法行為(少于一年)，根據(jù)嚴(yán)重性標(biāo)準(zhǔn)，通常不會(huì)增加罰款；中期違法行為(1～5年)也許會(huì)在根據(jù)嚴(yán)重性確定的罰款總額上增加50％的罰款；違法行為超過(guò)5年以上的，將在根據(jù)違法行為確定的罰款總額上增加不超過(guò)10％的罰款。

第三，考慮加重因素。典型的加重因素包括累犯、阻卻態(tài)度以及在多方參與的違法活動(dòng)中起領(lǐng)導(dǎo)或教唆作用、對(duì)其他企業(yè)采取強(qiáng)迫措施等。

第四，考慮減輕因素。減輕情節(jié)包括消極作用、有效合作、模棱兩可的法律地位、沒(méi)有實(shí)質(zhì)參加違法活動(dòng)、非故意或過(guò)失的違法行為。盡管1998年罰款指南的內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，并且在一些關(guān)鍵問(wèn)題如通過(guò)哪些方法來(lái)決定基本嚴(yán)重性因素等問(wèn)題方面寫(xiě)得模棱兩可，但委員會(huì)的自由裁量權(quán)仍然很大。然而不可否認(rèn)，1998年指南的頒布大大增加了委員會(huì)罰款政策的透明度、確定性與一致性。

(二)實(shí)施“葫蘿卜加大棒”的罰款政策

為了更有效地實(shí)施反壟斷法，美國(guó)率先在反壟斷領(lǐng)域?qū)嵤昂}卜加大棒”的政策。一方面提高罰金數(shù)額與監(jiān)禁期限，加大對(duì)壟斷行為的威懾；另一方面對(duì)符合特定條件的違法者給予特赦待遇。委員會(huì)學(xué)習(xí)美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)不與委員會(huì)合作的違法者頂格處罰，對(duì)主動(dòng)坦白違法行為的違法者給予免除處罰或減少罰款的待遇。委員會(huì)于1996年在競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施機(jī)制中引入了減免政策。經(jīng)過(guò)2002年和2006年兩次修改，減免政策在打擊卡特爾方面發(fā)揮了重要作用。

1996年減免通知又稱為“吹哨通知”，規(guī)定了委員會(huì)在履行檢查、懲罰卡特爾參與者這一職責(zé)時(shí)應(yīng)遵守的政策。其中，第二節(jié)規(guī)定，為了得到75％～100％的減免，“吹哨人”(Whistle blower)必須滿足下列條件：(1)委員會(huì)尚未有足夠的信息確定所聲稱的卡特爾存在，在委員會(huì)決定對(duì)相關(guān)企業(yè)進(jìn)行調(diào)查之前，向委員會(huì)舉報(bào)秘密卡特爾；(2)第一個(gè)提交卡特爾存在的決定性證據(jù)；(3)最遲在舉報(bào)卡特爾之前停止非法活動(dòng)；(4)向委員會(huì)提交它能獲得的與卡特爾相關(guān)的所有信息、文件和證據(jù)，并在整個(gè)調(diào)查中保持持續(xù)的與完全的合作；(5)沒(méi)有強(qiáng)迫另一個(gè)企業(yè)參加卡特爾，并且沒(méi)有充當(dāng)教唆人或在非法活動(dòng)中起決定性作用。這些條件是累積性條件，所有的條件都必須滿足。第三節(jié)規(guī)定，如果委員會(huì)已經(jīng)開(kāi)始對(duì)卡特爾各方的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所進(jìn)行調(diào)查，即前述第二節(jié)第1項(xiàng)條件沒(méi)有得到滿足，但企業(yè)能滿足上述第2～5項(xiàng)條件的要求，可獲得50％～75％的減免。第四節(jié)規(guī)定，如果企業(yè)與委員會(huì)合作，企業(yè)可獲得10％50％的減免。1996年的減免

通知盡管規(guī)定了減免政策，即吹口哨的人可能得到減免，但不能得到保證，而且很有可能因?yàn)榇悼谏凇白宰C其罪”而承擔(dān)民事責(zé)任。所以，1996年減免政策遭到了廣泛的批評(píng)。

2002年2月，委員會(huì)在廣泛征求共同體各界(包括美國(guó)與加拿大競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法機(jī)關(guān))的意見(jiàn)之后，修訂了其減免通知。根據(jù)2002年減免通知，委員會(huì)將免除以下兩種人的全部罰款：(1)第一個(gè)向委員會(huì)提交證據(jù)，能使委員會(huì)對(duì)嫌疑公司的住所展開(kāi)調(diào)查的卡特爾成員；(2)當(dāng)委員會(huì)已經(jīng)有足夠的信息展開(kāi)調(diào)查，但沒(méi)有認(rèn)定違法行為，第一個(gè)提供證據(jù)，能使委員會(huì)確定存在違反第81(1)條行為的卡特爾成員。此外，申請(qǐng)人還必須滿足三個(gè)附加條件：(1)申請(qǐng)人必須對(duì)委員會(huì)的調(diào)查進(jìn)行全程合作；(2)申請(qǐng)人必須終止其加入不當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)者的協(xié)議；(3)申請(qǐng)人必須沒(méi)有采取措施強(qiáng)迫其他企業(yè)參與違法行為。另外，如果一個(gè)公司不能滿足全部免除罰款的要求，它可以獲得罰款的減少。要獲得罰款的減少，公司必須停止參與其所報(bào)告的違法活動(dòng)，并且必須提供違法行為的證據(jù)，這些證據(jù)對(duì)委員會(huì)已經(jīng)掌握的證據(jù)有“重要的補(bǔ)充價(jià)值”。與申請(qǐng)免除罰款一樣，申請(qǐng)順序?qū)αP款的減少有重要影響。第一個(gè)提供“重要補(bǔ)充價(jià)值”證據(jù)的人可減少30％～50％的罰款，第二個(gè)減少20％～30％的罰款，隨后提供“重要補(bǔ)充價(jià)值”的人可以減少20％的罰款。因2002年通知為尋求減免的公司提供了很大的確定性，所以尋求豁免的公司大量增加。自2002年減免通知生效到2005年底，委員會(huì)收到了，167件減免申請(qǐng)，其中，一半以上的減免申請(qǐng)是在委員會(huì)正式宣布調(diào)查之前提出來(lái)的。與此相對(duì)照，委員會(huì)實(shí)施1996減免通知的時(shí)間花了兩倍于2002年減免政策的時(shí)間，卻只收到80多個(gè)減免申請(qǐng)，而且大部分減免申請(qǐng)是在委員會(huì)進(jìn)行調(diào)查之后提出來(lái)的。僅僅從這些統(tǒng)計(jì)資料就可以看出，2002年對(duì)減免政策的修改顯著地幫助了委員會(huì)發(fā)現(xiàn)卡特爾活動(dòng)。

由于對(duì)2002年政策的有效性仍不滿意，2006年委員會(huì)再一次對(duì)減免政策作了重大修改。這些修改旨在通過(guò)提供更大的透明度與可預(yù)測(cè)性改善減免計(jì)劃的有效性，解決在隨后的民事訴訟中，特別是在美國(guó)的民事訴訟中減免申請(qǐng)人不公平地處于不利地位的問(wèn)題。具體說(shuō)，就是減免申請(qǐng)人擔(dān)心為了滿足合作要求而作出的公司供述將在民事訴訟中作為證據(jù)開(kāi)示。2006年減免通知的變化有以下幾個(gè)方面：(1)引入排號(hào)制度。所謂排號(hào)制度，就是委員會(huì)為減免申請(qǐng)人提供在其他申請(qǐng)人的隊(duì)列中保留自己位置的機(jī)會(huì)，使減免申請(qǐng)人知道相對(duì)于其他申請(qǐng)人而言，自己處于哪一個(gè)位置。委員會(huì)將告知申請(qǐng)人它是否是第一個(gè)申請(qǐng)減免的人，減免申請(qǐng)人能據(jù)以判斷最終獲得減免的機(jī)會(huì)。在沒(méi)有排號(hào)制度的情況下，因獲得減免的前景不確定，所以潛在的申請(qǐng)人將不會(huì)舉報(bào)卡特爾。排號(hào)制度的引入增加了透明度與結(jié)果的可預(yù)期性，增加了委員會(huì)政策的有效性。(2)厘清減免證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。新減免通知要求減免申請(qǐng)人提供詳細(xì)的公司供述，并須提供以下信息：詳細(xì)描述所聲稱的卡特爾協(xié)議，包括其目的、活動(dòng)與運(yùn)轉(zhuǎn)情況；所涉及的產(chǎn)品或服務(wù)及地理范圍；違法行為持續(xù)的時(shí)間、受卡特爾影響的大致市場(chǎng)份額；所聲稱的卡特爾活動(dòng)的具體日期、地點(diǎn)、內(nèi)容與參與者以及所有與用于支撐申請(qǐng)的證據(jù)相聯(lián)系的相關(guān)解釋性說(shuō)明。此外，減免申請(qǐng)人還需要提供參與卡特爾的個(gè)人的詳細(xì)情況，也包括其他與卡特爾相關(guān)的證據(jù)。(3)采用口頭證據(jù)，降低證據(jù)開(kāi)示風(fēng)險(xiǎn)。為了減少公司供述被受害人作為反壟斷民事訴訟證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)(特別是在美國(guó)的三倍損害賠償訴訟中)，新減免通知規(guī)定申請(qǐng)人所作的口頭供述可以由委員會(huì)作為證據(jù)，并且要求任何在委員會(huì)的文件中接觸公司供述的當(dāng)事人書(shū)面承諾不對(duì)允許接觸的信息進(jìn)行機(jī)械復(fù)制，不將獲得的信息用于任何非歐盟競(jìng)爭(zhēng)法下的司法與行政程序，如果接觸文件的當(dāng)事人(在同意保密條款與使用限制之后)違反委員會(huì)關(guān)于接觸文件的規(guī)則(與對(duì)當(dāng)事人有約束力的保密協(xié)議)，那么委員會(huì)保留將這一事件報(bào)告當(dāng)事人法律顧問(wèn)所在律師事務(wù)所的權(quán)力。

(三)罰款政策既適用于實(shí)體違法也適用于程序違法

委員會(huì)不僅對(duì)實(shí)體違法行為有巨大的罰款權(quán)，而且也對(duì)在調(diào)查過(guò)程中故意或過(guò)失不遵守檢察官命令的行為處以很重的罰款。根據(jù)1／2003號(hào)條例第23條第1款的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)及企業(yè)協(xié)會(huì)故意或過(guò)失地從事下列行為時(shí)，委員會(huì)可以對(duì)其處以不超過(guò)其上一營(yíng)業(yè)年度銷售額1％的罰款：(1)委員會(huì)發(fā)現(xiàn)某個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域可能出現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，要求相關(guān)企業(yè)提供必要的信息，并接受必要的檢查，或采用“普通請(qǐng)求”(simple re－quest)方式，要求當(dāng)事人提供其所要求的信息，針對(duì)委員會(huì)的要求，相關(guān)企業(yè)提供虛假或者誤導(dǎo)性信息；(2)委員會(huì)通過(guò)決定的形式，要求當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)，提供正確的信息，當(dāng)事人不能在該期限內(nèi)提供信息，或提供虛假信息、誤導(dǎo)性信息；(3)在委員會(huì)進(jìn)行檢查的過(guò)程中，相關(guān)企業(yè)未按照要求完整提供與其經(jīng)營(yíng)有關(guān)的賬簿或其他記錄，或拒絕實(shí)施委員會(huì)做出的檢查決定；(4)針對(duì)委員會(huì)的詢問(wèn)，拒絕回答或未提供完整的回答，或未在委員會(huì)規(guī)定的期限內(nèi)，對(duì)其雇員的虛假、不完整的或誤導(dǎo)性的回答予以糾正；(5)對(duì)委員會(huì)授權(quán)的官員及其協(xié)同人員進(jìn)行的查封予以開(kāi)啟。委員會(huì)對(duì)違反程序性規(guī)則進(jìn)行罰款的較早的案例是在1993年。是年，一家荷蘭公司(AKZO)認(rèn)為檢察官做出的調(diào)查決定錯(cuò)誤，拒絕接受委員會(huì)的突襲檢查，被委員會(huì)處以5 000歐元的罰款，這是當(dāng)時(shí)第17號(hào)條例第15條所規(guī)定的最大罰款數(shù)額。為了強(qiáng)迫AKZO允許委員會(huì)官員進(jìn)入其辦公場(chǎng)所，委員會(huì)1993年10月對(duì)該公司所處的期間罰款也達(dá)到了最高數(shù)額。

二、歐共體競(jìng)爭(zhēng)法罰款制度對(duì)完善中國(guó)反壟斷立法的啟示

中國(guó)于2007年8月制定了《反壟斷法》。該法第38條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法對(duì)涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查?！钡?4條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)涉嫌壟斷行為調(diào)查核實(shí)后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法做出處理決定，并可以向社會(huì)公布。”第46、47、48條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)從事卡特爾活動(dòng)、濫用市場(chǎng)支配地位及違法實(shí)施集中的經(jīng)營(yíng)者可處上一年度銷售額1％以上10％以下或50萬(wàn)元以下的罰款。這些條款表明反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)集調(diào)查權(quán)、決定權(quán)與處罰權(quán)于一身。中國(guó)反壟斷法的實(shí)施機(jī)制屬于典型的行政執(zhí)法模式。與歐共體競(jìng)爭(zhēng)法一樣，中國(guó)《反壟斷法》既規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的實(shí)體違法責(zé)任，也規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的程序違法責(zé)任。同時(shí)引入了減免制度，并對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)進(jìn)行了一定程度的限制。毫無(wú)疑問(wèn)，立法者以歐共體競(jìng)爭(zhēng)法為藍(lán)本設(shè)計(jì)了中國(guó)的反壟斷法實(shí)施機(jī)制，但要使中國(guó)反壟斷法的實(shí)施達(dá)到與歐共體競(jìng)爭(zhēng)法同樣的效果，我們還必須對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行完善。

(一)制定統(tǒng)一、具體的罰款指南

與1998年以前的歐共體競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施機(jī)制一樣，

中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的約束都是軟約束。這種約束在《反壟斷法》中都有體現(xiàn)，大致有三個(gè)方面：一是反壟斷法所設(shè)定的最高罰款數(shù)額限制，即上一年度銷售額的10％；二是第49條的限制，即“對(duì)本法第46條、第47條、第48條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素”；三是第53條規(guī)定的司法審查。根據(jù)中國(guó)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的處罰決定只能進(jìn)行合法性審查，而不能進(jìn)行合理性審查。而歐洲法院有權(quán)對(duì)歐共體委員會(huì)決定的罰款數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。所以，與歐洲法院相比，中國(guó)法院對(duì)反壟斷執(zhí)法自由裁量權(quán)的約束更缺乏剛性。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)的可能性更大，更有必要制定明確具體的反壟斷罰款指南。要特別指出的是，中國(guó)現(xiàn)行反壟斷法所建立的執(zhí)法機(jī)制是一種分散的行政執(zhí)法制，即國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)、國(guó)家工商總局、商務(wù)部分別對(duì)特定的壟斷行為行使管轄權(quán)，電力、電訊、銀行、證券等行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)本行業(yè)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為行使反壟斷執(zhí)法權(quán)。鑒于不同的執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)反壟斷法中的罰款政策可能產(chǎn)生不同的理解，在執(zhí)法實(shí)踐中很有可能出現(xiàn)不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)同種性質(zhì)、具有同樣影響的違法行為征收不同的罰款這種處罰不公的現(xiàn)象，也有可能出現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為追求部門利益而爭(zhēng)奪罰款權(quán)從而加重經(jīng)營(yíng)者負(fù)擔(dān)的現(xiàn)象?；诖?，制定統(tǒng)一、具體的行政罰款指南，以增加罰款制定的明確性，約束反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，確保公正執(zhí)法是非常必要的。統(tǒng)一的罰款指南對(duì)所有負(fù)責(zé)執(zhí)行《反壟斷法》的行政機(jī)關(guān)具有約束力。這種指南不宜由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)制定，而應(yīng)由國(guó)務(wù)院或更高一級(jí)的機(jī)關(guān)來(lái)制定。具體的罰款指南，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)的罰款決定既要考慮違法行為的性質(zhì)，也要考慮違法行為的程度，要將定性與定量相結(jié)合。

(二)減免政策必須明確并具有可預(yù)測(cè)性

為了解決在收集證明卡特爾違法行為存在的證據(jù)方面所面臨的困難，《反壟斷法》建立了減免制度。該法第46條第2款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對(duì)該經(jīng)營(yíng)者的處罰。”減免制度在反壟斷法中的引入，是由反壟斷的特殊性決定的。卡特爾活動(dòng)具有很強(qiáng)的隱蔽性，難以發(fā)現(xiàn)，因此鼓勵(lì)違法者自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作，對(duì)反壟斷法的有效實(shí)施是非常重要的。與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相比，卡特爾內(nèi)部成員所擁有的關(guān)于卡特爾活動(dòng)的信息要廣泛得多，卡特爾的雇員也能更容易發(fā)現(xiàn)他們的雇主與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的秘密集會(huì)。因此，制定專門的減免政策，給予那些向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)自首并與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)合作的人相關(guān)待遇，有助于卡特爾成員或公司內(nèi)部人員提供其他企業(yè)參與卡特爾活動(dòng)的證據(jù)，有助于提高違法行為被發(fā)現(xiàn)的可能性。當(dāng)然，要使減免政策能真正地發(fā)揮作用，減免政策的內(nèi)容必須具體、明確，具有可預(yù)測(cè)性。歐共體1996年的減免政策因?yàn)椴幻鞔_，減免申請(qǐng)人不能據(jù)以確定申請(qǐng)減免的后果，所以申請(qǐng)減免的人很少。2002年的減免政策之所以收到了較好的效果，就是因?yàn)?002年政策明確了可獲取減免的具體條件?！斗磯艛喾ā返?6條第2款雖然建立了減免制度，但其中的“重要證據(jù)”、“酌情”等關(guān)鍵性語(yǔ)詞的含義模糊不清，不僅使減免申請(qǐng)人無(wú)所適從，而且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也覺(jué)得難以操作。另外，該款中的“可以”一詞擴(kuò)大了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)，進(jìn)一步增加了減免申請(qǐng)的不可預(yù)期性。如果不制定明確、具體，具有可預(yù)測(cè)性的減免政策，減免政策徒具形式意義，不會(huì)產(chǎn)生任何實(shí)際意義的效果。鑒于在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，卡特爾活動(dòng)的范圍與影響通常具有國(guó)際維度，而反壟斷法域外適用制度的普遍建立，特別是美國(guó)反壟斷域外適用的廣泛滲透，很有可能使減免申請(qǐng)人提交的違法供述成為私人提起反壟斷訴訟特別是三倍損害賠償訴訟的有力證據(jù)，這將陷減免申請(qǐng)于極為不利的境地，大大損害減免政策的效果。所以，在制定具體的減免政策時(shí)，我們必須學(xué)習(xí)歐共體實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)法的經(jīng)驗(yàn)，接受減免申請(qǐng)人的口頭供述，并采取適當(dāng)措施防止口頭供述成為反壟斷私人原告起訴減免申請(qǐng)人的證據(jù)。