摘要：我國當前的市場經(jīng)濟條件下，廣告對社會經(jīng)濟的發(fā)展作用是無庸置疑的；然而，虛假廣告已成社會公害?，F(xiàn)行《廣告法》是我國歷史上第一部全面規(guī)范廣告內(nèi)容及廣告活動的法律，促進了我國廣告業(yè)的發(fā)展，但我們也應該看到其部分內(nèi)容及執(zhí)法已落后于廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。為有效遏制虛假廣告行為，切實保護好消費者合法權(quán)益，維護市場主體的公平競爭，我國應明確對虛假廣告概念的法律界定，改革廣告審查制度，完善監(jiān)督機制，加大處罰力度。
　　關(guān)鍵詞：虛假廣告；廣告審查制度；處罰
　　隨著經(jīng)濟的發(fā)展，在市場經(jīng)濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。但是目前我國廣告法律體系本身的不足也是客觀存在的。在快速發(fā)展的經(jīng)濟狀態(tài)下，越來越多的虛假廣告在各媒體大肆發(fā)布，消費者深受其害。一些醫(yī)療機構(gòu)以廣告形式誤導消費者就醫(yī)購藥的虛假廣告日趨增多，危害后果嚴重。我國有《廣告法》，可為何如此之多的虛假廣告能夠漫天撲來，肆無忌憚的說著彌天大謊，為所欲為，而又屢禁不止。
　　
　　一、關(guān)于虛假廣告的定義及《廣告法》的調(diào)整范圍
　　
　　對虛假廣告在《廣告法》中沒有明確具體的界定。廣告的真實性涉及消費者的切身利益，涉及社會的安定和健康發(fā)展，對廣告的真實性的維護是世界各國的廣告管理的重點。我國現(xiàn)行《廣告法》第3條、第4條規(guī)定：“廣告應當真實合法”“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者?！睕]有明確的界定虛假廣告，只強調(diào)廣告的內(nèi)容與事實是否相符，而未強調(diào)廣告內(nèi)容是否會誤導消費者，即只注意了形式是否虛假，而忽視了形式真實下的實質(zhì)虛假。且該規(guī)定大而化之過于籠統(tǒng)，不利于操作，缺乏約束性條款，導致實踐中對虛假廣告的認定困難。虛假廣告有廣義和狹義之分。狹義的“虛假廣告”是指廣告宣傳的具體事項與實際情況不相一致。廣義的“虛假廣告”指廣告宣傳的具體事項以及廣告的整體效果給公眾的印象是不真實的，即判斷一則廣告是否虛假，并不取決于廣告的文字或圖像的表面含義，而是取決于該廣告留給廣告受眾的整體印象，即是否會對消費者產(chǎn)生誤導。也就是對于廣告存在的客觀性和消費者認知廣告的主觀性兩方面來判斷虛假廣告。我國對于虛假廣告的界定應該改以前的狹義而采納廣義的虛假廣告，即“凡是以任何方式，通過廣告誤導或可能誤導廣告受眾，使廣告受眾受損或可能受損的，即構(gòu)成虛假廣告?！?br/>　　網(wǎng)絡廣告等新廣告形式的法律規(guī)范空白。網(wǎng)絡廣告較傳統(tǒng)廣告而言，存在許多特殊問題，如在網(wǎng)絡上，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者各種身份集于一身，界限相當模糊，甚至任何擁有網(wǎng)絡使用權(quán)的人都可以從事廣告業(yè)務，審查制度的不規(guī)范，導致網(wǎng)絡廣告混亂。改變網(wǎng)絡“自由發(fā)展”的狀態(tài)，制定專門針對網(wǎng)絡廣告的《網(wǎng)絡廣告法》，重新界定廣告主體，明確各方職責，建立專門的機構(gòu)，采用專業(yè)的管理監(jiān)督手段對網(wǎng)絡廣告進行有效的跟蹤和監(jiān)控。使網(wǎng)絡廣告規(guī)范化，法制化。在管理的具體對象上也應該擴大范圍，除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之外，還應該包括為廣告發(fā)布活動提供場所的各類店堂管理單位，為印刷品提供印刷服務的印制單位，廣告代言人，散發(fā)印刷品的個人，提供廣告監(jiān)測服務的廣告中介服務機構(gòu)，出具廣告審查憑證的廣告審查發(fā)證機關(guān)等主體，讓其承擔相應的責任，這樣就加強了各自的法律約束力，從各個環(huán)節(jié)對廣告進行管理。重點追究廣告主的責任，堵住違法廣告的源頭。嚴把“名人廣告”關(guān)，對于“名人”在做廣告建立相應的法律約束制度。
　　
　　二、關(guān)于廣告的審查制度
　　
　　《廣告法》第34條規(guī)定，我國規(guī)定部分特殊商品，主要是藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等四類商品的廣告實行強制審查，發(fā)布前由有關(guān)的廣告審查機關(guān)分別審查出證。而對涉及人們健康與生命安全的醫(yī)療廣告沒有明確的規(guī)定，僅在《醫(yī)療廣告管理辦法》中規(guī)定由省級衛(wèi)生行政部門審查，但沒有規(guī)定衛(wèi)生行政部門應承擔的相關(guān)責任；一般商品或服務的廣告在廣告發(fā)布前由廣告經(jīng)營單位審查廣告內(nèi)容，其主要在于廣告經(jīng)營單位的自審，身兼兩職，既是經(jīng)營者又是審查者，其受自身利益的驅(qū)使，存在不嚴格審查甚至放棄審查的問題。雖然工商行政管理機關(guān)可對經(jīng)審查的廣告進行執(zhí)法監(jiān)督，但這都是事后監(jiān)督，不利于保護消費者的權(quán)益。這種多頭管理導致職責不清、管理權(quán)限分散容易出現(xiàn)管理的真空，造成表面上的都管而實質(zhì)上都不管。結(jié)合國外先進經(jīng)驗及我國國情，針對審查制度存在的問題，我國應細化廣告審查標準，規(guī)定統(tǒng)一的廣告內(nèi)容、證明文件的細則。對一般商品或服務的廣告，加強對廣告經(jīng)營單位的自審的監(jiān)督，以保障廣告的真實性和合法性。對關(guān)系人們健康與生命安全的商品或服務類廣告，可集中由工商行政管理機關(guān)進行系統(tǒng)管理，嚴格按照《藥品管理法》和《廣告法》的規(guī)定對醫(yī)療廣告進行全系統(tǒng)的跟蹤管理。
　　
　　三、關(guān)于法律責任
　　
　　《廣告法》第37條規(guī)定：“違法本法規(guī)定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費用在相關(guān)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有法律責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止廣告業(yè)務。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！瘪R克思很早就說過：為了300%的利潤就不惜上斷頭臺。根據(jù)廣告法的規(guī)定，可以看出現(xiàn)行法律的處罰力度不夠。
　　首先《廣告法》將個人推薦者排除在責任主體之外，對當前存在的眾多利用“名人、明星、專家”效應做的“名人廣告”推薦商品、服務，欺騙、誘導消費者的廣告，作為商品、服務代言人的個人不承擔責任，排除在責任主體之外，在沒有法律的約束之下，造成大量名人廣告市場混亂，各名人在代言時缺乏責任心。應該擴大《廣告法》的調(diào)整對象，除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之外，還應該包括為廣告發(fā)布活動提供場所的各類店堂管理單位，為印刷品提供印刷服務的印制單位，廣告代言人，散發(fā)印刷品的個人，提供廣告監(jiān)測服務的廣告中介服務機構(gòu)，出具廣告審查憑證的廣告審查發(fā)證機關(guān)等主體，讓其承擔相應的責任，這樣就加強了各自的法律約束力，從各個環(huán)節(jié)對廣告進行管理。重點追究廣告主的責任，堵住違法廣告的源頭。而且要嚴把“名人廣告”關(guān)，對“名人”在做廣告時建立相應的法律約束制度，才能把好這一關(guān)有利于凈化廣告市場。其次，現(xiàn)行《廣告法》對行政處罰的規(guī)定缺乏可操作性。一般要求對負有責任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”，主要以廣告費用為計算基數(shù)。但在實際中單純以廣告費為計算標準有不合理之處，不能完全體現(xiàn)廣告法中相稱的行政處罰原則。如已發(fā)布而未收取廣告費用的，未簽訂廣告發(fā)布合同、費用無法計算的，以實物抵廣告費用的，甚至還有免費贈送廣告等問題，都增加了執(zhí)法的難度。而且罰款數(shù)額偏低，繳過罰款后，責任人必然又重操舊業(yè)，因為其虛假廣告所的利潤是罰款的幾十甚至幾百倍。西方各國對于虛假廣告的罰款數(shù)額是很巨大的，足以讓責任者傾家蕩產(chǎn)。我國是發(fā)展中國家，處罰數(shù)額不可過高，但也要體現(xiàn)法的強制性懲罰，增加對象費者的賠償數(shù)額。第三，雖然1997年《刑法》修改后增加了“虛假廣告罪”，但執(zhí)法機關(guān)因為種種原因，很少將案件移交司法，常常以罰代刑。應該加強執(zhí)法部門的自律性和法制觀念，對于充當虛假廣告保護傘的必需嚴格追究責任[4]。《廣告法》規(guī)定的刑事責任過于籠統(tǒng)，“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責任”一句帶過，沒有具體規(guī)定，難于操作。刑事處罰過輕，“僅在情節(jié)嚴重時”才處以2年以下有期徒刑、拘役。可以適當?shù)迷鰪娦淌仑熑蔚牧Χ?，并對?gòu)成犯罪的必需依法追究刑事責任，不能以罰代刑，這樣才能更好的遏制虛假廣告。
　　
　　四、關(guān)于監(jiān)督機制
　　
　　建立信息披露制度。我們可以借鑒美國的重要信息公開制度的有關(guān)規(guī)定，逐步建立我國的重要信息披露制度，將廣告信息完整、準確地傳遞給廣告受眾。定時定期對市場上的產(chǎn)品與廣告的真實性進行檢查，及時曝光，使消費者提高警惕。這種曝光應該及時，如果反應滯后將難以達到應有的效果。明確行業(yè)協(xié)會的地位。由于我國的歷史原因，行業(yè)協(xié)會難以起到真正的監(jiān)督作用。而當前廣告作為一個專業(yè)化較強的管理領域，行業(yè)協(xié)會的作用不容忽視。在西方發(fā)達國家，廣告行業(yè)協(xié)會具有較高的權(quán)威性，成為國家管理廣告事務極為重要的組成部分。我國現(xiàn)行《廣告法》并沒有體現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的地位和作用，修改后的《廣告法》應明確廣告行業(yè)組織的法律地位，使行業(yè)協(xié)會擁有相應的保護本行業(yè)的能力和權(quán)威，擁用協(xié)調(diào)國內(nèi)外廣告企業(yè)的力量和地位，為配合監(jiān)管與政府部門建立新型合作關(guān)系，實行廣告業(yè)的依法自律，應明確廣告行業(yè)組織的相對獨立性和社會權(quán)威性，充分發(fā)揮廣告行業(yè)的自律作用。加強日常監(jiān)督，我國監(jiān)管監(jiān)測手段落后，熱衷于傳統(tǒng)形式、突擊式，還有些地方言中的形式化，不能全程化、日?；?，結(jié)果總是在損害后果造成之后才進行滯后的審查、監(jiān)管。應當將監(jiān)督檢查日?；?，防止虛假廣告，盡可能的減少損害后果的發(fā)生。
　　
　　參考文獻：
　　
　　1、國務院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定，2001.
　　2、杜偉.防止虛假廣告的幾個法律問題[J].中國人民大學復印報刊資料，2005.
　　3、蘇顯龍.治理虛假廣告出路在于完善監(jiān)管模式[N].人民日報，2004.
　　4、陳平.論食品安全的法律保障[J].云南行政學院學報，2005.
　?。ㄗ髡邌挝唬核握?，陜西教育學院政法系宋昭；王學峰，沈陽廣播電視大學）