內(nèi)容摘要：在我國現(xiàn)行《刑法》中，援引定罪處罰之規(guī)定，即以某條定罪處罰的規(guī)定較為常見，這些規(guī)定不僅涉及對行為人的定罪，而且也涉及對行為人的量刑。從法理性質(zhì)上看，有的規(guī)定屬于提示性的規(guī)定，有的屬于法條競合，有的規(guī)定涉及罪數(shù)。對這些規(guī)定作出合理的評價，對于刑法立法的完善有重要的意義。
　　關(guān)鍵詞：援引 定罪處罰規(guī)定 罪刑法定原則
　　
　　在我國現(xiàn)行《刑法》中，援引定罪處罰之規(guī)定，即以某條定罪處罰的規(guī)定較為常見，這些規(guī)定不僅涉及對行為人的定罪，而且也涉及對行為人的量刑。從法理性質(zhì)上看，有的規(guī)定屬于提示性的規(guī)定，有的屬于法條競合，有的規(guī)定涉及罪數(shù)。對這些規(guī)定作出合理的評價，對于刑法立法的完善有重要的意義。
　　
　　一、關(guān)于提示性規(guī)定
　　
　　在現(xiàn)行《刑法》中，以援引定罪處罰的規(guī)定有30余處，其中，提示性的規(guī)定就有10余處，占了大約三分之一。例如，第163條第3款、第183條、第184條第1款和第2款、第185條第2款、第242條第1款、第271條第2款、第272條第2款、第339條第3款、第361條、第362條、第393條、第394條等。仔細(xì)梳理一下這些規(guī)定，幾乎全部來自于79刑法以后的單行刑法。如果說在單行刑法中確有必要做出提示性規(guī)定的話，那么，在修訂后的統(tǒng)一的、完備的刑法典中，做出重復(fù)性的規(guī)定，如果不是立法者的疏忽，那便是立法技術(shù)上存在問題。如，《刑法》第185條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)工作人員在金融業(yè)務(wù)活動中索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，或者違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，依照公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。國有金融機(jī)構(gòu)工作人員和國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員有前述行為的，依照受賄罪定罪處罰。在本條中第1款所列人員的上述行為本來就屬于公司、企業(yè)人員受賄行為，第2款所列人員的上述行為是典型的受賄行為，事實上，不用在立法中強(qiáng)調(diào)也會做出正確判斷的，因此，用一個條文作此重復(fù)性規(guī)定，其必要性是大可懷疑的，建議以后修訂刑法時將此類規(guī)定予以刪除。
　　
　　二、關(guān)于刑法用語問題
　　
　　在我國《刑法》中，有的援引定罪處罰規(guī)定的用語不甚規(guī)范，例如，第267條第2款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。這種規(guī)定在司法實踐中會產(chǎn)生一系列問題。首先，何謂“攜帶”？如果說隨身帶著即為攜帶，那么，將兇器放在被害人看不到而行為人能實際控制并能隨時支配的地方也應(yīng)理解為攜帶，如是，則極大地混淆了搶奪罪與搶劫罪的界限。刑法理論通說認(rèn)為，判斷行為人是否構(gòu)成搶劫罪應(yīng)以行為人當(dāng)場是否施暴等為準(zhǔn)，不以行為人的事先準(zhǔn)備為準(zhǔn)。如果行為人事先以搶劫為目的并為此作了必要的準(zhǔn)備，到犯罪現(xiàn)場以后改為搶奪的，構(gòu)成搶奪罪。然而，根據(jù)本款的規(guī)定，要定搶劫罪，不僅會給刑法理論帶來混亂，而且會給司法帶來麻煩。其次，何謂“兇器”？如果說一切足以致人死傷的器具均為兇器的話，那么，甚至生活用品也可以成為兇器，如水果刀、領(lǐng)帶等，如果行為人佩帶領(lǐng)帶或者攜帶水果刀實施搶奪的，就構(gòu)成搶劫罪，很難說具有合理性。最后，既然攜帶兇器搶奪的，要按搶劫罪論處，那么，攜帶兇器盜竊的，尤其是攜帶兇器準(zhǔn)備搶劫但到犯罪現(xiàn)場后改為盜竊的，為什么不以搶劫罪論處呢？ 鑒于本條款的缺陷，筆者認(rèn)為，在適用時應(yīng)作限制解釋：（1）攜帶應(yīng)具有明示性的特征，即行為人所攜帶的兇器應(yīng)讓被害人看到或者直接感知到，如果行為人攜帶的兇器被害人不能看到或者不能明顯感知到，就不會給被害人反抗增加難度，從而不能定搶劫罪，這是搶劫罪本質(zhì)特征的必然結(jié)論。（2）何謂兇器應(yīng)以一般人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，即一般人認(rèn)為行為人所攜帶的器具能對一般人的心理產(chǎn)生威懾效應(yīng)的，這種器具就可以被認(rèn)定為兇器。鑒于這種認(rèn)識，槍支、管制刀具等可以被認(rèn)定為兇器，而日常生活用品如領(lǐng)帶等由于不能對一般人產(chǎn)生心理上的威懾力，不能認(rèn)定為兇器。當(dāng)然，修訂刑法時，當(dāng)修改為宜。
　　
　　三、關(guān)于刑罰配置問題
　　
　　刑法中涉及罪數(shù)問題的援引定罪處罰之規(guī)定的一個重要特征是，由于行為人的前罪行為或造成了前罪構(gòu)成要件所不能包含的嚴(yán)重結(jié)果或?qū)嵤┝饲白镄袨楹笥謱嵭辛艘欢ǖ牟环ㄐ袨樯踔潦欠缸镄袨槎詼?zhǔn)依之罪定罪量刑。如此一來，很容易造成刑罰配置不當(dāng)?shù)膯栴}，這是罪數(shù)問題分則立法時尤其應(yīng)當(dāng)注意的問題。如，《刑法》第238條規(guī)定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處3年以下10年以上有期徒刑；致人死亡的，處10以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。這里的致人重傷或者死亡，是指因?qū)嵤┓欠▌儕Z他人人身自由非故意地造成他人重傷或者死亡（包括自殺）。 由此可以認(rèn)為，這里的致人重傷、死亡是非法拘禁犯罪行為的加重結(jié)果。從字面上理解，這里的致人傷殘包括致人傷害和致人嚴(yán)重殘疾兩種情況。其中，致人傷害不應(yīng)當(dāng)包括致人輕傷，因為致人輕傷已為非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成要件所包括。因此，這里的傷殘是指重傷和嚴(yán)重殘疾。依照準(zhǔn)依之罪即故意傷害罪的規(guī)定，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，而非法拘禁非故意致人重傷（包括自殺）的，處3年以上10年以下有期徒刑。顯然，非法拘禁因非故意導(dǎo)致他人重傷（包括自殺）的法定刑與非法拘禁使用暴力導(dǎo)致他人重傷而構(gòu)成的故意傷害罪的法定刑持平，不太妥當(dāng)。再如，《刑法》第333條規(guī)定：非法組織他人出賣血液的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；以暴力、威脅方法強(qiáng)迫他人出賣血液的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。有前款行為，對他人造成傷害的，依照本法第234條的規(guī)定定罪處罰。對這里的傷害如何理解，在理論上有爭議。筆者認(rèn)為，這里的傷害不應(yīng)當(dāng)包括輕傷，因為，根據(jù)法理，輕傷結(jié)果已被本條所規(guī)定之罪的構(gòu)成要件所包括，因此，傷害應(yīng)僅指重傷害。如此一來，就會產(chǎn)生下面的問題：強(qiáng)迫他人出賣血液對他人造成重傷的起刑點(diǎn)為3年有期徒刑，而強(qiáng)迫他人出賣血液的起刑點(diǎn)為5年，并且對此應(yīng)當(dāng)并處罰金。由此，對前者的處罰可能輕于后者，明顯失當(dāng)。不僅如此，本條規(guī)定了對他人造成傷害的依照故意傷害罪定罪處罰，但是，非法組織他人出賣血液或者強(qiáng)迫他人出賣血液致他人死亡的如何處理，并未規(guī)定。筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于本條所規(guī)定之罪的法定刑畸重，應(yīng)予調(diào)整。但在調(diào)整之前應(yīng)如何處理，則涉及到價值觀念的定位問題。有學(xué)者對此作了詳細(xì)的論證，認(rèn)為，（1）對于非法組織賣血和強(qiáng)迫他人賣血致人輕傷的，應(yīng)依照本條定罪。只有非法組織賣血致人重傷的，才依照故意傷害罪定罪；（2）強(qiáng)迫他人賣血致人重傷的仍定強(qiáng)迫賣血罪；（3）強(qiáng)迫他人賣血致人死亡的，依照故意傷害罪（致人死亡）定罪。該論者認(rèn)為，不這樣作，將嚴(yán)重違背罪刑相適應(yīng)的基本原則。 筆者認(rèn)為，論者的這種解釋貌似合理，但卻違反了罪刑法定原則的要求。我們知道，較之罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，罪刑法定原則的價值要高于前者。其基本的精神在于，限制國家權(quán)力的任意擴(kuò)張，保障公民的基本人權(quán)。本著這一精神，定罪量刑時以有利于被告人為原則一直并將永遠(yuǎn)是罪刑法定原則的神圣使命。因此，立法上出現(xiàn)了問題應(yīng)該通過法律的修改加以徹底解決，而不應(yīng)該通過既不合法又不符合法理的解釋加以解決。基于這種認(rèn)識，筆者認(rèn)為，在對這種缺陷立法進(jìn)行解釋時，應(yīng)該堅守罪刑法定原則這個陣地：（1）根據(jù)法理，非法組織他人賣血或者強(qiáng)迫他人賣血致人輕傷的，依照本條第1款的規(guī)定定罪處罰；（2）實施上述行為致人重傷的，依照故意傷害罪定罪處罰；（3）強(qiáng)迫他人賣血故意致人死亡的，由于符合牽連犯的特征，應(yīng)擇一重處斷；強(qiáng)迫他人賣血過失致人死亡的，由于法無明文規(guī)定，仍應(yīng)以本條第1款規(guī)定定罪處罰。
　　
　　 四、關(guān)于犯罪情節(jié)問題
　　
　　在我國現(xiàn)行《刑法》中，有的法條規(guī)定的犯罪情節(jié)出現(xiàn)了斷檔的問題，如，刑訊逼供罪和暴力取證罪規(guī)定在第247條中。這兩個犯罪的一個總的特征是，行為人對被害人使用暴力或者進(jìn)行摧殘折磨，其行為的結(jié)果是造成被害者死傷。如果行為人對被害人死亡或者重傷明知并且是希望或放任態(tài)度的，根據(jù)本條的規(guī)定，依照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。但是，如果行為人對他人死傷結(jié)果的發(fā)生是過失的，如何處理？如果認(rèn)為可以在本條所規(guī)定的刑檔（3年以下有期徒刑、拘役）內(nèi)量刑，那么，對國家工作人員濫用國家權(quán)力而導(dǎo)致他人死亡所構(gòu)成犯罪的處罰反而輕于普通公民在日常生活中由于沒有盡到必要的注意義務(wù)導(dǎo)致他人死亡而構(gòu)成過失致人死亡罪的處罰，這是不妥當(dāng)?shù)摹９P者認(rèn)為，本條的刑度應(yīng)該調(diào)整，《刑法》第238條的規(guī)定可資借鑒。