內(nèi)容摘要：現(xiàn)行《刑事訴訟法》并未將技術(shù)偵查列為法定偵查措施，造成了檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪案件偵查中采取技術(shù)偵查措施于法無據(jù)，而職務(wù)犯罪案件的特點(diǎn)和貫徹檢察工作的整體要求決定了技術(shù)偵查在職務(wù)犯罪偵查中是必要的。《聯(lián)合國反腐敗公約》和《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)形式的立法，為技術(shù)偵查的適用提供了可能，技術(shù)偵查措施制度的構(gòu)建包括適用的范圍、條件、對象、程序及技術(shù)偵查材料的證據(jù)力等內(nèi)容。
　　關(guān)鍵詞：技術(shù)偵查 必要性 可能性 制度構(gòu)建
　　
　　技術(shù)偵查是指通過電子監(jiān)聽、電子監(jiān)控、電話監(jiān)聽、秘密拍照或錄像、電子郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段獲取與犯罪有關(guān)的言詞及相關(guān)行為的一種技術(shù)偵查手段。1993年通過的《國家安全法》和1995年通過的《人民警察法》均規(guī)定國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，可以采用技術(shù)偵查措施［１］。
　　令人遺憾的是，1996年3月17日修訂通過的《刑事訴訟法》卻并未將技術(shù)偵查列為法定偵查措施，這就導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在對職務(wù)犯罪案件行使偵查權(quán)時，運(yùn)用技術(shù)偵查手段于法無據(jù)，這在很大程度上限制了檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪案件偵查中對技術(shù)偵查措施的使用［２］，筆者認(rèn)為應(yīng)盡快明確檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪案件偵查中有權(quán)運(yùn)用技術(shù)偵查措施，并構(gòu)建具體的適用制度。
　　
　　一、職務(wù)犯罪案件中適用技術(shù)偵查措施的必要性
　　
　?。ㄒ唬┞殑?wù)犯罪案件的特點(diǎn)決定了技術(shù)偵查措施的必要性
　　職務(wù)犯罪案件包括貪污賄賂犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪兩大類，與普通刑事案件相比特點(diǎn)突出：從主體上看，職務(wù)犯罪案件的主體是國家工作人員或國家機(jī)關(guān)工作人員，高素質(zhì)、高學(xué)歷，具有一定的反偵查能力是其共性；從客體上看，除侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利類案件外，絕大多數(shù)職務(wù)犯罪案件侵害的客體都是國家財(cái)產(chǎn)、公共利益，具有抽象性，在犯罪對象上通常也沒有直接的受害人；從客觀方面的犯罪行為看，犯罪嫌疑人通常有職務(wù)作為掩護(hù)，隱秘性強(qiáng)，痕跡、物證少，這些特點(diǎn)導(dǎo)致了在職務(wù)犯罪案件偵查中證據(jù)發(fā)現(xiàn)難、調(diào)取難、固定難的問題突出。特別是賄賂犯罪案件，行、受賄的行為發(fā)生往往是在行賄人和受賄人一對一的場合，偵辦此類案件，主要靠行賄人和受賄人的供述，在一方拒不交待的場合，僅靠現(xiàn)行現(xiàn)行《刑訴法》規(guī)定的7種偵查措施［３］，難以推動案件偵查的進(jìn)展。
　　
　?。ǘ呢瀼貦z察工作整體要求上講，職務(wù)犯罪偵查中運(yùn)用技術(shù)偵查是必要的
　　“加大工作力度，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量”是最高人民檢察院對檢察工作的總體要求［4］，職務(wù)犯罪案的突破，需要與犯罪嫌疑人的正面交鋒，而《刑訴法》將喚傳和拘傳的時間嚴(yán)格規(guī)定為不得超過12小時，而往往12小時是無法突破案件，這就導(dǎo)致在時間屆滿時，職務(wù)犯罪的偵查人員往往面臨著要么放人，但使案件的偵查“夾生”，甚至放縱犯罪，要么冒險抓人，但可能導(dǎo)致錯案的兩難局面，而無論哪一種局面的出現(xiàn)，都是與高檢院的總體要求相悖的。
　　要避免和減少此類局面的出現(xiàn)，就要求偵查人員做好與犯罪嫌疑人接觸前的調(diào)查工作，而適度使用技術(shù)偵查措施，在犯罪嫌疑人未覺察的情況下搜集證據(jù)，在提高了證據(jù)信息真實(shí)性的前提下，充實(shí)了與犯罪嫌疑人接觸前的調(diào)查，進(jìn)而，無論是運(yùn)用這些證據(jù)信息直接證明犯罪事實(shí)，還是作為線索搜集其他證據(jù)，都將為偵查工作爭取主動，提高成案率，也就真正落實(shí)了“加大工作力度，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量”的總體要求。
　　
　　二、職務(wù)犯罪案件偵查中運(yùn)用技術(shù)偵查的可能性
　　
　?。ㄒ唬堵?lián)合國反腐敗公約》為職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查運(yùn)用提供了國際法上的可能
　　2003年10月21日在第58屆聯(lián)合國大會上通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條第1款規(guī)定：為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。
　　該條款中“電子或其他監(jiān)視形式”即屬于對技術(shù)偵查措施的規(guī)定。電子監(jiān)視主要指利用現(xiàn)代電子技術(shù)監(jiān)控或聽取他人的辦公、住所等場所的談話，或者對特定的人或物進(jìn)行監(jiān)視或秘密拍照、錄像等秘密偵查方法，其他監(jiān)視形式則是指利用電子技術(shù)以外的現(xiàn)代科技方法收取或截獲犯罪信息，如衛(wèi)星監(jiān)控、紅外線探測等。
　　我國已經(jīng)加入該《公約》［５］，作為中國反腐敗主力的檢察機(jī)關(guān)，按照《公約》的規(guī)定，理應(yīng)在職務(wù)犯罪偵查中享有采用技術(shù)偵查措施的權(quán)利，從這一意義上將，《聯(lián)合國反腐敗公約》為檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用技術(shù)偵查措施提供了國際法上的依據(jù)。
　　
　?。ǘ┪覈淌略V訟法有關(guān)證據(jù)的立法規(guī)定，為技術(shù)偵查措施的運(yùn)用提供了國內(nèi)法上的可能
　　盡管我國刑訴法在偵查措施中沒有明確規(guī)定技術(shù)偵查，但該法在證據(jù)立法部分規(guī)定的七類證據(jù)形式包含了視聽資料。視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，包括與案件事實(shí)、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實(shí)施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等［６］。這就意味著，技術(shù)偵查采用的電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控等手段形成的錄音磁帶、錄像帶、磁盤、光盤等具備成為法定證據(jù)的資格，也就為職務(wù)犯罪案件中技術(shù)偵查措施的運(yùn)用提供了國內(nèi)法上的可能。
　　
　　三、職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查措施適用制度的構(gòu)建
　　
　　采用技術(shù)偵查措施，實(shí)施秘密監(jiān)聽、監(jiān)控是對公民基本權(quán)利的一種限制和剝奪，固然我們可以用刑事偵查維護(hù)公共利益的優(yōu)先性來解釋其正當(dāng)性［７］，但確不能以此為借口，濫用技術(shù)偵查，侵犯公民基本人權(quán)，因此必須構(gòu)建職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查適用的制度，明確適用范圍和審批程序，筆者認(rèn)為技術(shù)偵查適用的制度應(yīng)當(dāng)包括適用的范圍、條件、對象、程序和獲取證據(jù)的使用等五方面的內(nèi)容，下文從比較法的角度對五方面內(nèi)容在我國職務(wù)犯罪偵查中應(yīng)如何構(gòu)建逐一論述。
　　
　?。ㄒ唬┘夹g(shù)偵查的適用范圍
　　技術(shù)偵查措施應(yīng)適用于重大案件，及國際聯(lián)合偵查、執(zhí)法協(xié)作的案件。
　　之所以強(qiáng)調(diào)技術(shù)偵查適用于重大、復(fù)雜的案件是基于比例原則的考慮，比例原則是指行事國家權(quán)力保護(hù)公共利益與限制國家權(quán)力，保護(hù)公民利益之間應(yīng)保持適度的平衡［８］，由于技術(shù)偵查既有便捷高效偵破案件的效能，又會造成對公民基本權(quán)利的限制和剝奪，所以只宜適用于重大的職務(wù)犯罪案件。
　　對于重大案件的確定，可以參照法國以法定刑期為標(biāo)準(zhǔn)的做法。法國《刑事訴訟法典》第100條規(guī)定：在重罪或輕罪案件中，如果有可能判處的刑罰為２年或２年以上監(jiān)禁，預(yù)審法官為了偵查的必需，可以決定截留，登記和抄錄郵電通訊［９］。依照我國《刑法》對瀆職罪的量刑規(guī)定，大致可分為幾段，即３年以下有期徒刑、３年至７年有期徒刑、７年以上有期徒刑，因此對技術(shù)偵查職務(wù)犯罪案件的適用應(yīng)以可能判處后兩檔刑罰處罰的案件為宜。
　　另外，《聯(lián)合國反腐敗公約》對技術(shù)偵查措施采用的規(guī)定是應(yīng)當(dāng)，考慮到我國司法合作的日益增多，未來國際聯(lián)合偵查和司法協(xié)作中，如果因?yàn)椴樘幏缸镄袨榈男唐跊]有達(dá)到重大案件標(biāo)準(zhǔn)，而導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)不能采取技術(shù)偵查措施，則會十分被動，因此對于國際合作偵查和聯(lián)合執(zhí)法合作的職務(wù)犯罪案件應(yīng)規(guī)定均可使用技術(shù)偵查措施。
　　
　?。ǘ┘夹g(shù)偵查的使用條件
　　對于技術(shù)偵查的適用條件，國外立法有明確規(guī)定，如《德國刑事訴訟法典》第100條a規(guī)定“在以其他方式不能或者難以查明案情、偵查被指控人居所的條件下”［10］，方才允許采用技術(shù)偵查措施。法國《刑事訴訟法典》第100條規(guī)定，采用監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施必須是“為了偵查的需要”，法國學(xué)者對此規(guī)定的解釋為：“當(dāng)傳統(tǒng)的偵查技術(shù)不太有效時，即可采取這種偵查手段”［１１］?？梢?，國外立法對技術(shù)偵查的適用條件多規(guī)定為適用傳統(tǒng)的偵查方法無法或難以達(dá)到查明案件事實(shí)的情況下，這種規(guī)定值得我們借鑒，也就是對于采用傳統(tǒng)的偵查手段和措施足以查明案情，收集相關(guān)證據(jù)的職務(wù)犯罪案件，就不必采用秘密偵查手段，必須堅(jiān)持秘密偵查手段的最后手段性原則。所謂“傳統(tǒng)的偵查手段”，在我國系指現(xiàn)行《刑訴法》規(guī)定的訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、鑒定、通緝等7種偵查措施。
　　
　　
　?。ㄈ┘夹g(shù)偵查的適用對象
　　技術(shù)偵查適用的對象不能漫無目的，必須嚴(yán)格限定為涉嫌犯罪的人員，不得對不相關(guān)的人適用技術(shù)偵查，要堅(jiān)決杜絕公民通訊、隱私的任意監(jiān)聽、監(jiān)視和住宅的隨意侵犯，這也是人權(quán)保護(hù)原則的內(nèi)在要求。德國《刑事訴訟法典》第100條a規(guī)定“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實(shí)可以推斷他們?yōu)楸恢缚厝舜栈蜣D(zhuǎn)達(dá)他所發(fā)送出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令”［12］，美國對通訊監(jiān)聽適用搜查證的規(guī)定，必須有一定證據(jù)懷疑某人犯罪，所需證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到“可能性理由”（probablecause）。日本法律規(guī)定，在“有充分理由足以懷疑”某人犯罪時才可以使用［13］。參照域外立法，在我國，應(yīng)規(guī)定只有在有證據(jù)證明某人存在犯罪嫌疑，達(dá)到立案要求時，才能對其采用技術(shù)偵查措施。
　　
　?。ㄋ模┘夹g(shù)偵查的適用程序
　　對于技術(shù)偵查的適用程序可以分為申請和批準(zhǔn)、執(zhí)行根據(jù)、信息的保存和銷毀幾個方面:
　　1.申請和批準(zhǔn)。由于技術(shù)偵查涉及公民的通訊自由、隱私權(quán)、住宅不受侵犯等基本人權(quán)，必須更加嚴(yán)格地限制其適用主體的范圍，鑒于技術(shù)偵查只適用于重大案件，因而對其申請主體應(yīng)限于地市級以上的人民檢察院偵查部門。
　　在德、法、美等國，對技術(shù)偵查措施的適用采取司法審查的原則［１４］，由法官決定批準(zhǔn)與否，以達(dá)到對偵查人員的制約，如《德國刑事訴訟法典》第100條b規(guī)定：監(jiān)聽只允許法官決定，有延誤就有危險時也可由檢察院決定，檢察院的命令如果在三日內(nèi)未獲得法官確認(rèn)的，失去效力［15］。
　　依照我國的刑事訴訟制度，對職務(wù)犯罪案件技術(shù)偵查的批準(zhǔn)如適用司法審查原則，勢必涉及到訴訟結(jié)構(gòu)和司法制度的重大調(diào)整，現(xiàn)時條件下難以實(shí)現(xiàn)，因而可以制定變通規(guī)定，對技術(shù)偵查措施的適用有偵查監(jiān)督部門審查，層報(bào)檢察長批準(zhǔn)，在緊急情況下可由偵查部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，但必須在三日內(nèi)報(bào)送偵查監(jiān)督部門審查和批準(zhǔn)。
　　2. 執(zhí)行根據(jù)。技術(shù)偵查作為一種強(qiáng)制措施，為確保其合法性，必須有作為執(zhí)行根據(jù)的批準(zhǔn)書。例如，日本法律規(guī)定，通訊監(jiān)聽必須有監(jiān)聽令狀。對職務(wù)犯罪案件中偵查措施的適用也應(yīng)制作類似日本的監(jiān)聽令狀類文書，在文書中列明所針對犯罪嫌疑人姓名與地址、使用技術(shù)偵查措施的種類、范圍和持續(xù)時間等內(nèi)容。
　　3. 技術(shù)偵查資料的保存與銷毀。技術(shù)偵查干涉公民通訊自由，涉及公民隱私，因而對技術(shù)偵查資料的保存和銷毀應(yīng)做明確規(guī)定。對于技術(shù)偵查資料的保存，法國《刑事訴訟法典》第100條4規(guī)定，“預(yù)審法官或者他所授權(quán)的司法警官，應(yīng)當(dāng)就每一次截留和登記行動作出記錄。記錄應(yīng)載明此項(xiàng)行動開始和結(jié)束的日期和時刻。登記冊應(yīng)封存”［16］，而對于技術(shù)偵查資料的銷毀，該法第100條6又規(guī)定，“登記冊根據(jù)共和國檢察官或檢察長的要求，在公訴時效期間屆滿時銷毀。銷毀的行為應(yīng)當(dāng)制作記錄”［17］。對此，我國可參照立法，規(guī)定偵查人員應(yīng)當(dāng)就每一次技術(shù)偵查措施的適用作記錄，載明技術(shù)偵查措施的具體種類及日期，對不能用于證明案件事實(shí)的信息材料應(yīng)當(dāng)在案件偵查終結(jié)后銷毀，并作筆錄。
　　
　　（五）技術(shù)偵查材料的證據(jù)效力
　　通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)是否具有證據(jù)效力，對訴訟中技術(shù)偵查手段的運(yùn)用與否具有決定意義，美、英、法、德、日五國法律均肯定:只要通訊監(jiān)聽行為合乎法律要件和程序